Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2020 г. N 07АП-12473/19 по делу N А45-16432/2018

город Томск

24 сентября 2020 г.

Дело N А45-16432/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17.09.2020 года.

В полном объеме текст постановления изготовлен 24.09.2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего	Ярцева Д.Г.
судей:	Марченко Н.В.,
	Колупаевой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шаркези А.А., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном онлайн-заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ВекторПроект" и общества с ограниченной ответственностью "Экология-Новосибирск" (N 07АП-12473/19(1-2)) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 15.10.2019 по делу N А45-16432/2018 (Судья Исакова С.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "ТЭС" (630039, Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Воинская, д. 228А, пом. 38, ОГРН 1095401012464, ИНН 5401332570) к обществу с ограниченной ответственностью "Экология-Новосибирск" (630007, Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Советская, д. 5, эт. 7, оф.В-701, ОГРН 1125476156211, ИНН 5410772955) о взыскании 93 998 289,12 руб. задолженности, неустойки и процентов

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Посаженников М.С., по доверенности о т 16.05.2020

от ответчика: Ильиных Е.В., по доверенности N 2020/01.02-102/ЭН от 01.02.2020, Мирочник В.В., по доверенности N 2020/01.02-113/ЭН от 01.02.2020

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ТЭС" (далее по тексту ООО "ТЭС", истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском (уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью "Экология-Новосибирск" (далее ООО "Экология-Новосибирск", ответчик) о взыскании 2 662 500 руб. задолженности по договору подряда N 471П-Т от 04.04.2016, 536 227,5 руб. неустойки по договору, с дальнейшим ее начислением по день фактической оплаты суммы задолженности, 75 068 617,62 руб. задолженности по договору подряда N 486Р-Т от 20.06.2016 и 15 730 944,01 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, с дальнейшим их начислением по день фактической уплаты суммы задолженности.

Решением суда от 15.10.2019 заявленные истцом требования были удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Экология-Новосибирск" обратилось с апелляционной жалобой, в которой ссылаясь на то, что арбитражный суд не дал надлежащей оценки представленным в дело доказательствам, не устранил противоречия в проведенных экспертизах, в том числе, не устранил противоречия в выводах экспертов относительно количества проложенных истом кабельных линий, просит его отменить.

Податель жалобы ссылается на то, что экспертное заключение, принятое судом в качестве надлежащего доказательства по делу, не соответствует требованиям Федерального закона N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001, по мнению апеллянта, в представленном в материалы дела заключении имеются неустранимые противоречия, в связи с чем, ООО "Экология-Новосибирск" просило назначить повторную судебно-строительную экспертизу.

Лицо, не участвующее в деле, общество с ограниченной ответственностью "ВекторПроект" также обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой указало на то, что обществом по делу была проведена судебная экспертиза, но расходы по ней не были распределены арбитражным судом.

Экспертная организация указала, что отказ в оплате проведенной экспертизы по основаниям неполноты заключения эксперта или его недостаточной ясности законом не предусмотрен. Выплата вознаграждения эксперту не зависит от оценки его судом и непринятия его судом в качестве доказательства по делу.

ООО "ТЭС" в соответствии со ст. 262 АПК РФ представило письменный отзыв на апелляционные жалобы, в котором изложило свои возражения по доводам жалоб, просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении жалоб.

Определением от 29.22.2019 апелляционные жалобы ООО "ВекторПроект" и ООО "ТЭС" были приняты к производству Седьмого арбитражного апелляционного суда, судебное заседание было назначено на 17.12.2019 в 09 час. 30 мин.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ООО "Экология-Новосибирск" поддержало доводы и требования своей апелляционной жалобы в полном объеме по основаниям в ней изложенным, настаивал на удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебно-строительной экспертизы.

Представитель истца, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, назначения повторной экспертизы, просил решение оставить без изменения апелляционную жалобу, без удовлетворения.

При этом, из материалов дела усматривается, что аналогичное ходатайство заявлялось при рассмотрении дела в суде первой инстанции, в удовлетворении которого судом отказано.

Из материалов дела следует, что судом первой инстанции было назначено две судебно-строительных экспертизы, в которых имеются противоположенные выводы, при этом, поставив на разрешение обеих экспертиз одни и те же вопросы, суд первой инстанции, в нарушение положений п. 1-2 ст. 87 АПК РФ назначил не повторную, а дополнительную экспертизу.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции были вызваны эксперты Замятин С.А. и Пермяков Е.В. для дачи пояснений относительно сделанных ими выводов, которые пояснили, что им был представлен только рабочий проект, сметная документация не была представлена, также пояснили, что при исследовании использовали семантический метод.

Суд апелляционной инстанции также выяснял противоречия относительно количества кабельных линий.

Определением суда апелляционной инстанции от 30.01.2020 ходатайство ООО "Экология-Новосибирск" о назначении повторной судебно-строительной экспертизы было удовлетворено, по делу N А45-16432/2018 была назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ООО "Судебная экспертиза" Баталову Айдеру Нузетовичу, Кунулекову Даулету Сагидолдаевичу, Кравцовой Татьяне Николаевне и Цильке Александру Игоревичу, производство по делу N А45-16432/2018 было приостановлено.

08.07.2020 от ООО "Судебная экспертиза" в материалы дела поступило экспертное заключение N С008/2020 от 07.07.2020 и предоставленные в распоряжение эксперта материалы дела

В этой связи определением апелляционного суда от 09.07.2020 судебное заседание по вопросу о возобновлении производства по делу было назначено на 27.08.2020 в 11 час. 30 мин.

Определением И.о. заместителя председателя Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2020 на основании п. 2 ч. 3 ст. 18 АПК РФ председательствующий по делу судья Кайгородова М.Ю. в связи с ее болезнью была заменена на судью Ярцева Д.Г., судебное заседание отложено до 03.09.2020 в 09 час. 40 мин.

А определением от 03.09.2020 судья Молокшонов Д.В. в связи с нахождением в отпуске замен на судью Колупаеву Л.А.

В ходе судебного заседания по вопросу о возобновлении производства по делу представителями ответчика было заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание для допроса экспертов ООО "Судебная экспертиза" Баталова Айдера Нузетовича, Кунулекова Даулета Сагидолдаевича, Кравцову Татьяну Николаевну и Цильке Александра Игоревича, представлены объяснения по экспертному заключению N С 008/2020 от 07.07.2020 в которых ответчик указывает на то, что повторная экспертиза так же содержит противоречия и недостатки разной степени значимости. Представили рецензию специалиста ООО "Научный центр "Мосэкспертстрой" на заключение экспертов N С 008/2020 от 07.07.2020 и ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы мотивированное тем, что описательная и резолютивная части повторной экспертизы противоречат друг другу.

Рассмотрев указанные выше ходатайства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что для разрешения ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы необходимо заслушать пояснения экспертов общества с ограниченной ответственностью "Судебная экспертиза".

В соответствии с абз. 2-3 ч. 3 ст. 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу и является его правом, а не обязанностью, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Как правило, необходимость в даче экспертом пояснений возникает с целью разъяснения и уточнения выводов, содержащихся в экспертном заключении.

Принимая во внимание, что в материалах дела уже имеется два экспертных заключения, выводы которых имеют противоположный друг другу характер, с учетом возражений сторон относительно выводов экспертов, возникших вопросах при анализе расчетов, произведенных экспертами, в целях более полного и всестороннего рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайства ответчика о вызове экспертов ООО "Судебная экспертиза", проводивших повторную судебно-строительную экспертизу, с целью их допроса по вопросам, возникшим у сторон и суда.

Определением от 03.09.2020 суд апелляционной инстанции вызвал в судебное заседание для допроса экспертов ООО "Судебная экспертиза" Баталова А.Н. и Кунулекова Д.С. Сторонам было предложено до дня судебного заседания заблаговременно представить в суд в письменном виде имеющиеся вопросы всем экспертам по проведенному ими исследованию, рассмотрение дело в связи с этим отложено.

В судебном заседании судом допрошены эксперты Баталов А.Н. и Кунулеков Д.С.

При допросе экспертов стороны в полном объеме воспользовались правом задать вопросы всем экспертам.

По результатам чего, при отсутствии возражений сторон, принимая во внимание, что обстоятельства, вызвавшие приостановление производства по делу, отпали, имеются основания для возобновления производства по делу в силу ст. 146 АПК РФ, суд возобновил производство по настоящему делу и перешел к рассмотрению апелляционных жалоб по существу.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал свои доводы и требования по апелляционной жалобе, настаивал на удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционных жалоб и ходатайства о назначении по делу второй повторной судебной экспертизы.

С учетом мнения представителей сторон протокольным определением суда апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства ООО "Экология-Новосибирск" о назначении второй повторной судебной экспертизы было отказано, по следующим основаниям.

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Таким образом, из приведенных нормативных положений следует, что основаниями к назначению повторной экспертизы являются возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта, наличие в таком заключении противоречий или недостаточная ясность и полнота заключения эксперта.

В материалах дела имеются три судебные экспертизы: основная, дополнительная и повторная.

При этом экспертное заключение ООО "Судебная экспертиза" от 07.07.2020 выполнено оценщиками имеющими высшее профессиональное образование и содержит отметку о том, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 307 УК РФ, за дачу заведомо ложного заключения (л.д. 3-4, т. 28).

При решении вопроса о назначении судебной экспертизы в ходе судебного разбирательства ООО "Экология-Новосибирск" не возражало против проведения экспертизы именно экспертами ООО "Судебная экспертиза" Баталовым Айдером Нузетовичем, Кунулековым Даулетом Сагидолдаевичем, Кравцовой Татьяной Николаевной и Цильке Александром Игоревичем, и не заявило отводов соответствующим экспертам.

При этом экспертное заключение N С 008/2020 от 07.07.2020 составлено, в том числе, с учетом вопросов и возражений, представленных ООО "Экология-Новосибирск, по своему содержанию соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ и ст. 25 Федерального закона N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 и, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, не содержит противоречий и неоднозначных толкований установленных данных, является полным, мотивированным и содержит ясные и обоснованные выводы.

Из представленного в материалах дела экспертного заключения усматривается, что экспертами проведен комплекс необходимых исследований в отношении указанного для экспертизы и оценки имущества, даны дополнительные пояснения по возникшим у сторон спора вопросам и возражениям, необходимые для принятия судебного акта по существу заявленных требований.

При этом доводы ООО "Экология-Новосибирск", о том, что описательная и резолютивная части повторной экспертизы противоречат друг другу, признается несостоятельными, поскольку судом апелляционной инстанции противоречий в повторной судебной экспертизе не установлено.

Ссылка апеллянта на рецензию специалиста ООО "Научный центр "Мосэкспертстрой", так же не может быть принята апелляционным судом, поскольку возможность рецензирования экспертных заключений процессуальным не предусмотрена, рецензия подготовлена лицом, получившим плату от ответчика

В то же время несогласие ООО "Экология-Новосибирск" с выводами экспертов ООО "Судебная экспертиза" и с проведенными ими исследованиями само по себе не является достаточным основанием для назначения повторной экспертизы.

При изложенных обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не возникло сомнений в объективности и достоверности заключения экспертов ООО "Судебная экспертиза" N С 008/2020 от 07.07.2020.

Как следствие, представленное в материалы дела заключение экспертов ООО "Судебная экспертиза" от 07.07.2020 апелляционный суд находит допустимым и достаточным доказательством по настоящему делу, а необходимость проведения повторной судебной экспертизы отсутствует и ООО "Экология-Новосибирск" не обоснована. При этом, суд апелляционной инстанции учитывает и то обстоятельство, что в целом выводы экспертов ООО "Судебная экспертиза" совпадают с выводами экспертов Замятина С.А. и Пермякова Е.В., проводивших дополнительную экспертизу при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, отзыва на них, многочисленных дополнительных пояснений и возражений сторон, заявленных ходатайств, результаты проведенных экспертиз, допросив в судебном заседании пояснения экспертов, проводивших экспертизу в суде первой и апелляционной инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства и установленные обстоятельства в их взаимосвязи совокупности, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 04.04.2016 между ООО "ТЭС" (подрядчик) и ООО "Экология-Новосибирск" (заказчик) был заключен договор подряда N 471П-Т, по условиям которого, на основании исходных данных и технической документации, представленных заказчиком, исполнитель обязался разработать проект "Кабельная линия" 10кВ от ЗРУ-10 кВ ПС Восточная до границы участка объекта: "Мусоросортировочный комплекс Раздольное" - "полигон Раздольное" по адресу: НСО, Новосибирский район, Раздольненский сельсовет, (кадастровый номер земельного участка: 54:19:133701:913) (л.д. 17-19, т. 1).

Общая стоимость работ по договору составила 3 550 000 руб. (п. 3.1 договора).

Порядок оплаты работ был согласован сторонами следующим образом: авансовый платёж в размере 25% от общей стоимости работ (887 500,2 руб.) - в течение 3-х месяцев с момента подписания договора; окончательный расчёт в размере 2 662 500 руб. - в течение 3-х рабочих дней после подписания акта выполненных работ.

В соответствии с п. 4.4 договора N 471П-Т от 04.04.2016, заказчик обязан в течение 3-х рабочих дней с момента заключения договора передать исполнителю исходную и техническую документацию, необходимую и достаточную для выполнения работ, в том числе: действующие технические условия (далее ТУ) АО "РЭС" на подключение объекта; комплект рабочей документации генеральный план, содержащий план покрытий, вертикальной организации земельного участка, разбивочный план, сводный план инженерных сетей, посадку зданий и сооружений.

Пунктом 6.4 договора N 471П-Т от 04.04.2016 было предусмотрено, что в случае нарушения срока оплаты работ заказчиком, исполнитель имеет право потребовать от заказчика выплаты неустойки в размере 0,02% от невыплаченной суммы, за каждый день нарушения срока оплаты работ.

Во исполнение принятых на себя договорных обязательств, платёжным поручением N 27 от 02.09.2016 ответчик произвел авансовый платеж в размере 887 500 руб. (л.д. 23, т. 1).

Кроме того, 20.06.2016 между ООО "ТЭС" (подрядчик) и ООО "Экология-Новосибирск" (заказчик) заключен договор подряда N 486Р-Т, с дополнительным соглашением к нему (л.д. 29-34, т. 1), в соответствии с условиями которого, подрядчик обязался выполнить следующие работы для электроснабжения объекта "Мусоросортировочный комплекс Раздольное" - "полигон Раздольное" по адресу: НСО, Новосибирский район, Раздольненский сельсовет (кадастровый номер земельного участка: 54:19:133701:913): прокладка железобетонных лотков по территории и за территорией ПС "Восточная" под укладку 2-х кабельных линий; прокладка двух кабельных линий 10 кВ ААБ2л-10-3х240 от лотков ПС "Восточная" до границы земельного участка Объекта; прокладка двух кабельных линий 10 кВ ЦААБ2л-10-3х240 (с нестекающей изоляцией) от лотков ПС "Восточная" до границы земельного участка объекта.

Стоимость работ в соответствии с п. 2.1 договора N 486Р-Т от 20.06.2016 составила сумму 88 540 000 руб.

Оплата работ, с учетом дополнительного соглашения N 1 от 29.08.2016, была определена сторонами в следующем порядке: авансовый платеж в размере 15% от стоимости работ (13 281 000 руб.) - в течение 3-х рабочих дней с момента подписания договора; окончательный расчёт за выполненные работы - после подписания сторонами каждого акта выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 с предоставлением счета и счета-фактуры в следующем порядке: 50% от размера задолженности - в срок до 29.01.2017; 50% от размера задолженности - в срок до 15.02.2017.

Платежным поручением N 326 от 05.09.2016 ответчик произвел авансовый платеж в размере 13 281 000 руб. (л.д. 48, т. 1).

Обращаясь с настоящим иском в арбитражный суд, истец ссылается на то обстоятельство, что им были в полном объеме выполнены предусмотренные договором N 471П-Т от 04.04.2016 работы на сумму 3 550 000 руб., о чем свидетельствует подписанный сторонами акт N У44 от 09.12.2016 (л.д. 24 т. 1), который ответчиком, в свою очередь, оплачен не был, задолженность с учетом авансового платежа составила 2 662 500 руб., в связи с чем на сумму задолженности по договору так же подлежит начислению неустойка в сумме 536 227,5 руб., с дальнейшим ее начислением по день фактической оплаты суммы задолженности.

Кроме того, истец указал, что им в полном объёме были выполнены и работы, предусмотренные договором N 486Р-Т от 20.06.2016, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 09.12.2016 на сумму 34 721 586,32 руб.; акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 2 от 09.12.2016 на сумму 53 818 413,68 руб., а так же справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 09.12.2016 на сумму 88 540 000 руб., которые были подписаны и скреплены печатями обеих сторон (л.д. 49-61, т. 1).

С учетом произведенных ответчиком авансовых платежей, у ответчика имеется неисполненное обязательство по оплате выполненных работ на сумму 75 259 000 руб.

Удовлетворяя заявленные истцом требования, суд первой инстанции со ссылкой на ст. 309-310 и ст. 711 ГК РФ, исходил из фактически выполненного истцом объема работ и обоснованности начисления неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами.

В целом апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Поскольку предметом заключенных сторонами договоров является выполнение определенных работ, возникшие правоотношения подлежат регулированию нормами гл. 37 ГК РФ о подряде.

Согласно п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключение договора.

В силу п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Представленные в дело договоры N 471П-Т от 04.04.2016 и N 486Р-Т от 20.06.2016 правильно квалифицирован судом первой инстанции как договоры подряда.

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Статьей 711 ГК РФ установлено, что заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (п. 8 Информационного письма N 51 Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" от 24.01.2000).

Арбитражным судом установлено, что ООО "ТЭС" для ООО "Экология-Новосибирск" выполнены работы по разработке проекта "Кабельная линия" 10кВ от ЗРУ-10 кВ ПС Восточная до границы участка объекта: "Мусоросортировочный комплекс Раздольное" - "полигон Раздольное" по адресу: НСО, Новосибирский район, Раздольненский сельсовет, (кадастровый номер земельного участка: 54:19:133701:913), прокладке железобетонных лотков по территории и за территорией ПС "Восточная" под укладку 2-х кабельных линий, прокладка двух кабельных линий 10 кВ ААБ2л-10-3х240 от лотков ПС "Восточная" до границы земельного участка объекта, прокладка двух кабельных линий 10 кВ ЦААБ2л-10-3х240 (с не стекающей изоляцией) от лотков ПС "Восточная" до границы земельного участка объекта, при этом, в подтверждение факта выполнения работ по договору N 471П-Т от 04.04.2016 истец представил акт выполненных работ N У44 от 09.12.2016 (л.д. 24, т. 1), а по договору N 486Р-Т от 20.06.2016 акт N 1 от 09.12.2016 на сумму 34 721 586,32 руб. и акт N 2 от 09.12.2016 на сумму 53 818 413,68 руб.

Вместе с тем из материалов дела усматривается, что выполненные ООО "ТЭС" работы заказчиком были оплачены лишь частично, так по договору N 471П-Т от 04.04.2016 был произведен авансовый платеж в размере 887 500 руб. (л.д. 23, т. 1), а по договору N 486Р-Т от 20.06.2016 - авансовый платёж в размере 13 281 000 руб. (л.д. 48, т. 1).

Поскольку между сторонами возник спор относительно стоимости фактически выполненных истцом работ, определением Арбитражного суда Новосибирской области по настоящему делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ООО "ВекторПроект" Демченко Елене Сергеевне, Шут Артему Валерьевичу, Тунтуле Александру Александровичу, Цыганковой Юлии Петровне и Дизиндорф Владимиру Владимировичу.

По результатам проведения судебной экспертизы ООО "ВекторПроект представило заключение" (л.д. 3-42, т. 6), согласно которому экспертом сделаны следующие выводы:

В работах согласно договору подряда N 471П-Т от 04.04.2016, в том числе и в представленной для исследования документации 463П-Т-2016-ЭС имеются следующие существенные недостатки: отсутствует проектная документация на кабельные линии напряжением до 35 кВ (является основанием для разработки рабочей документации); отсутствует проектная и рабочая документация на канализацию, прокладываемую методом горизонтального направленного бурения; отсутствует проектная и рабочая документация па канализацию (бытовую, дождевую, общесплавную), сооружаемую открытым способом; в представленной для исследования документации (463П-Т-2016-ЭС) не показан выбор сечения жил кабеля по экономической плотности тока в нормальном режиме; в представленной для исследования документации (463П-Т-2016-ЭС) отсутствуют расчеты для проверки по допустимому длительному току в аварийном и послеаварийном режимах, а также по допустимому отклонению напряжения и на обеспечение надежного автоматического отключения поврежденного участка сети при коротких замыканиях; в представленной для исследования документации (4631ТТ-2016-ЭС) не представлены расчёты по коррозийной активности грунтов и вод по отношению к оболочке кабеля в зависимости от содержания органических и азотистых веществ.

Несущественные недостатки не выявлены, в связи, с чем отсутствует стоимость их устранения.

Представленная документация (463П-Т-2016-ЭС) ввиду наличия существенных недостатков и невозможности использовать её для строительных работ и иных целен, по мнению экспертов, ценности не представляет.

При ответе на вопрос 1 экспертами выявлены существенные недостатки, поэтому по вопросу 2 исследования не проводились, осмотр объекта экспертизы по вопросу 2 не проводился.

После чего, в связи с необходимостью выяснения дополнительных обстоятельств суд первой инстанции определением от 13.06.2019 назначил по делу дополнительную экспертизу, проведение которой поручил экспертам автономной некоммерческой организации "Негосударственная судебная экспертиза Новосибирской области" Замятину С.А. и Пермякову Е.В., при этом, на разрешение экспертов были поставлены те же самые вопросы, что и при производстве первичной экспертизы.

Согласно выводам экспертного заключения по дополнительной экспертизе в результате проведенного исследования рабочей документации "Прокладка КЛ-10кВ от ПС-220кВ до ТП мусороперерабатывающего комплекса за городской чертой", шифр 463П-Т-2016-ЭС, "Прокладка КЛ-10кВ от ПС-220кВ до ТП мусороперерабатывающего комплекса в городской черте", шифр 463П-Т-2016-ЭС. "Прокладка проектируемых кабелей 10кВ в существующем кабельном канале на территории ПС-220кВ "Восточная" шифр 463П-1-2016-ЭС установлено, что она соответствует условиям договора, выданным техническим условиям на присоединение к существующим сетям и её содержание соответствует обязательным нормативным требованиям, предъявляемым к рабочей документации.

Объем фактически выполненных по договору работ соответствует условиям договора подряда N 471П-Т от 04.04.2016.

При этом, как указали эксперты, на листах рабочей документации отсутствует штамп или отметка о разрешении "производства работ" заказчиком, отсутствуют также в какой-либо форме сведения об утверждении проекта заказчиком, техническим заказчиком или иным уполномоченным лицом.

Осуществление строительства по неутвержденному проекту является нарушением п. 15 ст.и 48. Градостроительного кодекса РФ, а также нарушением п. 4.5 и п. 4.6 СП 48.13330.2011 Организация строительства.

Данное обстоятельство, как указывают эксперты, является устранимым недостатком выполненных работ.

Кроме того, при проведении экспертизы обнаружены также прочие недостатки, перечисленные в тексте исследовательской части заключения.

Стоимость работ, выполненных с существенными (неустранимыми) недостатками, по договору N 486Р-Т от 04.04.2016 составляет 184,296 руб., расчет представлен в приложении N 1 к заключению.

Стоимость работ, выполненных с не существенными (устранимыми) недостатками, по договору N 486Р-Т от 04.04.2016 составляет 6,086 руб., расчет представлен в приложении N 2 к заключению.

Таким образом, как усматривается из материалов дела, в рамках настоящего спора судом первой инстанции по делу назначены две судебно-строительные экспертизы: первичная - по ходатайству ответчика и вторая (дополнительная) - по ходатайству истца, в которых имеются противоположенные выводы, при этом, поставив на разрешение обеих экспертиз одни и те же вопросы, суд первой инстанции, в нарушение положений п. 1-2 ст. 87 АПК РФ назначил не повторную, а дополнительную экспертизу.

Суд апелляционной инстанции вызвал в судебное заседание для дачи пояснений экспертов Замятина С.А. и Пермякова Е.В., которые пояснили, что им был представлен только рабочий проект, сметная документация не была представлена, также пояснили, что при исследовании использовали семантический метод.

При наличии указанных выше обстоятельств, связанных с противоречиями в выводах судебных экспертов, а также наличием процессуальных нарушений, допущенных судом первой инстанции при назначении экспертиз, суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Экология-Новосибирск" о назначении по делу повторной судебно-строительной экспертизы, проведение которой поручил экспертам общества с ограниченной ответственностью "Судебная экспертиза" Баталову Айдеру Нузетовичу, Кунулекову Даулету Сагидолдаевичу, Кравцовой Татьяне Николаевне и Цильке Александру Игоревичу.

На разрешение экспертов судом были поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли представленная для исследования рабочая документация, переданная по акту N У44 от 09.12.2016 договору подряда N 471П.Т от 04.04.2016 "Мусоросортировочный комплекс "Раздельное"", с учетом технического условия для присоединения к электрическим сетям от 27.01.2015, выданным ОАО "РЭС", а также действующим строительным нормам и правилам. (л.д.17, т. 1)

Каков объем фактически выполненной работы по договору. Имеются ли в выполненных работах недостатки?

Если - да, то указать какие, а также определить являются ли они несущественными (устранимыми) или существенными (неустранимыми). Определить стоимость устранения несущественных недостатков. Определить стоимость работ, выполненных с существенными недостатками.

В том случае, если недостатки не будет выявлены, либо выявленные недостатки являются несущественными и не препятствуют выполнению работ по данной рабочей документации ответить на вопрос N 2 настоящего определения.

2) Соответствуют ли выполненные обществом с ограниченной ответственностью "ТЭС" работы, поименованные в актах о приемке выполненных работ N 1 от 09.12.2016 и N 2 от 09.12.2016 требованиям договора подряда N 486Р-Т от 20.06.2016, локально-сметным расчетам N 1-2, к договору, документации, выполненной по договору N 471П-Т от 04.04.2016, а также обязательным строительным нормам и правилам.

Имеются ли в выполненных работах недостатки? Если - да, то указать какие, а также определить являются ли они несущественными (устранимыми) или существенными (неустранимыми). Определить стоимость устранения несущественных недостатков. Определить стоимость работ, выполненных с существенными недостатками.

3) Какова стоимость фактически выполненных работ обществом с ограниченной ответственностью "ТЭС" работ по договору подряда N 486Р-Т от 20.06.2016?

4) Возможно ли использование выполненных работ обществом с ограниченной ответственностью "ТЭС" работ по договору подряда N 486Р-Т от 20.06.2016 по назначению?

По результатам проведенной экспертами ООО "Судебная экспертиза" повторной судебно-строительной экспертизы в заключении N С 008/2020 от 07.07.2020 были сделаны следующие выводы:

По первому вопросу: представленная для исследования рабочая документация, переданная по акту N У44 от 09.12.2016 по договору подряда N 471П-Т от 04.04.2016 "Мусоросортировочный комплекс "Раздольное" соответствует техническим условиям для присоединения к электрическим сетям от 27.01.2015, выданным ОАО "РЭС", а так же действующим строительным нормам и правилам (л.д. 17, т. 1).

Объем фактически выполненной работы по договору составляет: 1 754 780 + 130 000 = 3 054 780.

Выявленные недостатки, а именно нумерация листов, являются несущественными и не препятствуют выполнению работ по данной рабочей документации. Устранение указанных недостатков возможно только в составе проектных работ по строительству всего мусоросортировочного комплекса" Раздольное". Стоимость устранения этих несущественных недостатков не нормируется и определяется повторными затратами по согласовании. С заинтересованными лицами новых листов с измененной нумерацией. Заинтересованные лица, с учетом их внутреннего регламента вправе в этом отказать.

По второму вопросу: выполненные ООО "ТЭС" работы соответствуют требованиям договора N 486Р-Т от 20.06.2016, а так же обязательным строительным нормам и правилам в плане их качества. В плане объемов и видов выполненные работы не соответствуют локально-сметным расчетам N 1-2 к договору и актам о приемке выполненных работ N 1 от 09.12.2016 и N 2 от 09.12.2016.

В выполненных работах отсутствуют недостатки качества. Выявленные отклонения от рабочего проекта не являются недостатками качества. Требуется лишь совместное оформление соответствующих технических решений сторонами договора.

По третьему вопросу: стоимость фактически выполненных ООО "ТЭС" работ по договору подряда N 486Р-Т от 20.06.2016мсоставляет 74 699 703 рубля.

Таким образом, в соответствии с полученными результатами повторной экспертизы истцом фактически выполнены в рамках договоров работы.

В силу ст. 71-72 и ст. 82 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, в том числе заключение эксперта, которое согласно п. 12 Постановления N 23 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" от 04.04.2014 не имеет для суда заранее установленной силы, суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании (ст. 64, ст. 75, ст. 81, ст. 86, ст. 89 АПК РФ).

Апелляционным судом во исполнение требований ст. 8-9 АПК РФ сторонам обеспечены равные условия для реализации ими своих процессуальных прав, в том числе на представление доказательств в состязательном процессе; созданы условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств дела, для устранения сомнений в возможности эксплуатации спорного объекта и выявления в нем недостатков назначалась повторная судебная экспертиза.

Проанализировав заключение повторной судебно-строительной экспертизы N С 008/2020 от 07.07.2020 в совокупности с заключением эксперта автономной некоммерческой организации "Негосударственная судебная экспертиза Новосибирской области" и ООО "ВекторПроект", апелляционный суд приходит к выводу о том, что названные экспертные заключения соответствуют требованиям ст. 82-84, ст. 86 АПК РФ, содержат все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, выводы экспертов последовательны и соответствуют исследовательской части экспертного заключения, в связи с чем, с учетом разъяснений, изложенных в Постановлении N 23 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" от 04.04.2014, являются надлежащими доказательствами.

Сопоставляя выводы экспертов между собой, апелляционный суд приходит к выводу о том, что заключением экспертов ООО "Судебная экспертиза" являющимся по делу допустимыми доказательством подтверждены выводы экспертов автономной некоммерческой организации "Негосударственная судебная экспертиза Новосибирской области", ответчиком иными допустимыми доказательствами по делу не оспорены, доводы апеллянта выводами указанных экспертов не подтверждаются, в связи с чем апелляционной коллегией отклоняются за необоснованностью.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами арбитражного суда о том, что факт надлежащего выполнения истцом работ по договорам N 471П.Т от 04.04.2016 и N 486Р-Т от 04.04.2016 подтвержден материалами дела.

Поскольку в нарушение условий договора N 486Р-Т задолженность по оплате выполненных работ ответчиком своевременно не уплачена, истцом за период с 29.01.2017 по 17.09.2019 было произведено начисление процентов за пользование чужими денежными средствами согласно ст. 395 ГК РФ в размере 15 730 944 руб.

Что касается заявленных исковых требований о взыскании договорной неустойки за просрочку оплаты выполнения работ по договору N 471П-Т за период с 15.12.2016 по 17.09.2019 в размере 536 227,5 руб., с дальнейшим ее начислением с 18.09.2019 по день фактического исполнения обязательства в размере 2 662 500 руб. в размере 0,02% от неоплаченной суммы задолженности, суд апелляционной инстанции признает выводы арбитражного суда так же правильными.

Однако, в связи установлением экспертами ООО "Судебная экспертиза" иной стоимости фактически выполненных истцом работ, сумма задолженности, пени и процентов подлежит перерасчету.

Так, сумма задолженности по договору подряда N 471П-Т от 04.04.2016 составляет сумму в размере 2 167 280 руб.; неустойка за просрочку оплаты суммы долга по договору N 471П-Т, за период с 15.12.2016 по 17.09.2019 составляет в размере 436 490,19 руб.; сумма задолженности по договору подряда N 486Р-Т от 20.06.2016 составляет сумму в размере 61 418 703 руб.; проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные по договору N 486Р-Т от 20.06.2016, за период с 30.01.2017 по 17.09.2019 составляют сумму в размере 12 861 749,48 руб.

При этом, неустойка и проценты подлежат начислению так же начиная с 18.09.2019 по день фактической уплаты суммы долга.

Кроме того, судебная коллегия полагает, что обжалуемое решение суда первой инстанции так же подлежит отмене в части возврата с депозитного счета арбитражного суда первой инстанции денежных средств, перечисленных в счет оплаты экспертизы, производство которой было поручено экспертам ООО "ВекторПроект".

При этом, апелляционный суд исходит из того, что в силу ст. 108 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

Статьей 107 АПК РФ установлено, что экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам возмещаются понесенные ими в связи с явкой в арбитражный суд расходы на проезд, расходы на наем жилого помещения и дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные). Эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений.

В п. 25 Постановления N 23 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" от 04.04.2014 указано что, если эксперт ответил не на все поставленные перед ним вопросы или провел исследование не в полном объеме в связи с тем, что выявилась невозможность дальнейшего производства экспертизы и подготовки заключения (например, объекты исследования непригодны или недостаточны для дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, отпала необходимость в продолжении проведения экспертизы), эксперту (экспертному учреждению, организации) оплачивается стоимость фактически проведенных им исследований с учетом представленного экспертом финансово-экономического обоснования расчета затрат.

Денежные суммы, причитающиеся эксперту, выплачиваются после выполнения им своих обязанностей в связи с производством экспертизы. Перечисление денежных средств эксперту (экспертному учреждению, организации) производится с депозитного счета суда (п. 26 Постановления N 23 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" от 04.04.2014).

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 15659/10 от 05.04.2011 по делу N А08-8887/2009-30, выплата вознаграждения эксперту не ставится в зависимость от соответствия или несоответствия экспертного заключения предъявляемым к нему требованиям и оценки его судом, непринятие его в качестве доказательства по делу не может являться основанием для освобождения стороны, заявившей о назначении экспертизы, от выплаты вознаграждения и, соответственно, от возмещения по правилам ст. 110 АПК РФ судебных расходов на оплату экспертизы стороной по делу при принятии решения по иску.

В противном случае оплата таких судебных издержек как оплата экспертизы, понесенных в условиях неочевидной доказательственной силы, будет зависеть от той оценки, которая будет дана судом тому или иному доказательству по результатам рассмотрения спора, что противоречит основным принципам арбитражного процесса.

Таким образом, оплате не подлежит только такая экспертиза, которая содержит ответы не на все вопросы вследствие непроведения непосредственно экспертных действий.

Недостаточная ясность или полнота заключения эксперта, возникновение вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела, возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта в качестве правовых последствий влекут не отказ в оплате экспертизы, а иные последствия: назначение дополнительной либо повторной экспертизы.

Как следует из определения от 13.06.2019 и оспариваемого решения, основаниями для назначения дополнительно экспертизы по делу явились, как указал суд, неполнота и противоречивость исследования, проведенного экспертами ООО "ВекторПроект".

Между тем, исследование экспертами выполнено, заключение представлено в материалы дела, эксперт Бабарыкина (Цыганкова) Юлия Петровна была вызвана в судебное заседание, дала пояснения и ответила на вопросы.

Существенных нарушений, исключающих оплату вознаграждения экспертам, в том числе, не проведение исследования, отсутствие указания на специальные методы, отсутствие анализа документов и полученных по результатам исследования сведений, отсутствие у эксперта необходимых профессиональных качеств (компетентности), привлечение сторонних лиц, апелляционным судом не установлено.

Следовательно, внесенные денежные средства за проведение экспертизы в сумме 90 000 руб. подлежат перечислению с депозитного счета Арбитражного суда Новосибирской области в пользу ООО "ВекторПроект".

В этой связи, указанные судебные издержки подлежат распределению между сторонами по правилам ст. 110 АПК РФ.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ООО "Экология-Новосибирск" в целях оплаты второй повторной экспертизы по делу на депозитный счет Седьмого арбитражного апелляционного суда было перечислило 150 000 руб. по платежному поручению N 164 от 16.12.2019 и 718 128 руб. по платежному поручению N 199 от 20.08.2020, часть из которых подлежат возвращению в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Судебные расходы по делу подлежат распределению между сторонами по правилам ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. 110, ст. 268, п. 2 ст. 269, п. 3 ч. 1 ст. 270, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВекторПроект" удовлетворить, решение Арбитражного суда Новосибирской области от 15.10.2019 по делу N А45-16432/2018 в части возврата с депозитного счета Арбитражного суда Новосибирской области денежных средств в размере 90 000 руб., внесенных платежным поручением N 174 от 13.09.2018 отменить.

В остальной части решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04.02.2020 по делу N А45-16432/2018 изменить, изложив его в следующей редакции.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Экология-Новосибирск" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТЭС" 2 167 280 руб. задолженности по договору подряда N 471П-Т от 04.04.2016 и 436 490,19 руб. неустойки начисленной за период с 15.12.2016 по 17.09.2019 в размере, с дальнейшим начислением пени по ставке 0,02% в день от неоплаченной суммы задолженности начиная с 18.09.2019 по день фактического исполнения обязательства в размере 2 167 280 руб., 61 418 703 руб. задолженности по договору подряда N 486Р-Т от 20.06.2016, 12 861 749,48 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами начисленных за период с 29.01.2017 по 17.09.2019, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму задолженности в размере 61 418 703 руб. по ключевой ставке Банка России действующей в соответствующий период, начиная с 18.09.2019 по день фактической уплаты суммы задолженности, 130 880 руб. в возмещение расходов на проведение экспертизы по делу и 200 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТЭС" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Экология-Новосибирск" 70 980 руб. в возмещение расходов на проведение экспертиз по делу.

Перечислить обществу с ограниченной ответственностью "Судебная экспертиза" с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда 300 000 руб. в счет оплаты проведенной по делу экспертизы по следующим реквизитам:

Получатель: общество с ограниченной ответственностью "Судебная экспертиза"

Адрес: 634059, г. Томск, пр. Мира, д. 50, оф. 102

ИНН 7017050115, КПП 701701001

Номер счета: 40702810564060101810

Банк получателя: Томское отделение N 8616 ПАО Сбербанк г. Томск

БИК 046902606

К/сч.: 30101810800000000606

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Экология-Новосибирск" с депозита Седьмого арбитражного апелляционного суда 150 000 руб. перечисленных по платежному поручению N 164 от 16.12.2019 и 418 428 руб., перечисленных по платежному поручению N 199 от 20.08.2020 по следующим реквизитам:

Получатель: ООО "Экология-Новосибирск"

Адрес: 630007, г. Новосибирск, ул. Советская, д. 5, эт. 7, оф.В-701

ИНН 5410772955, КПП 540701001

БИК 045004641

Номер счета: 40702810144050001587

Банк получателя: Сибирский банк ПАО Сбербанк г. Новосибирск

К/сч.: 30101810500000000641

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Д.Г. Ярцева

Судьи

Н.В. Марченко Л.А. Колупаева