Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2020 г. N 09АП-42924/20 по делу N А40-18654/2020

г. Москва

28 сентября 2020 г.

Дело N А40-18654/20

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	В.А.Свиридова, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ОРФИКС ПРОДАКШН"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 июля 2020 года по делу N А40-18654/20(139-133)

по заявлению ООО "ОРФИКС ПРОДАКШН" (ИНН 7806530119, ОГРН 1147847265257)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: Акционерное общество "Почта России"

о признании незаконным и отмене решения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика: от третьего лица:	не явился, извещен; не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Орфикс Продакшн" (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) о признании незаконным решения от 26.11.2019 по делу N 077/07/00- 14870/2019.

Решением суда от 08.07.2020 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителя антимонопольного органа, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01 ноября 2019 года на сайте оператора электронной площадки utp.sberbank-ast.ru размещено извещение о запросе котировок в электронной форме номер процедуры N SBR035-190007735000980.

Заказчиком закупки являлось АО "Почта России" в лице Управление Федеральной почтовой связи г. Москвы (адрес местонахождения: 131000, г. Москва, Варшавское шоссе, д. 37, почтовый адрес: 115114, Москва, Кожевническая ул., д. 7, далее - Заказчик).

Предмет закупки - Поставка номерных сейф-пакетов для нужд УФПС г. Москвы.

13 ноября 2019 года Обществом с ограниченной ответственностью "ОРФИКС ПРОДАКШН" была подана жалоба в Федеральную антимонопольную службу России на действия АО "Почта России" в лице Управление федеральной почтовой связи г. Москвы со ссылкой на допущенные нарушения Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции далее - Закон о защите конкуренции) в рамках конкурсной процедуры.

В своей жалобе ООО "ОРФИКС ПРОДАКШН" указывало на создание Заказчиком дискриминационных условий для Заявителя при подготовке к проведению запроса котировок в электронной форме для закупок, номер процедуры N SBR035-190007735000980.

26 ноября 2019 года Управлением ФАС по г. Москве в лице Комиссии вынесено решение по делу N 077/07/00-14870/2019 в соответствии с которым жалоба ООО "ОРФИКС ПРОДАКШН" на действия АО "Почта России" при проведении аукциона признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции посчитал соответствующим законодательству оспариваемое решение УФАС по Москве.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Основания для обращения с жалобами в антимонопольный орган в отношении заказчиков со специальной правосубъектностью, а также порядок рассмотрения подобных жалоб, предусмотрены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В силу п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Во исполнение указанной нормы в составе документации заказчиком разработано Техническое задание, в котором определены технические и функциональные характеристики товара, предполагаемого к поставке.

В числе требований к товару в Техническом задании также установлено следующее: "На оборотную сторону пакета нанесен индивидуальный 9- значный буквенно-цифровой код (дублируется штриховым кодом "code 128").

Переменная маркировка (штриховой код и номер) должна быть стойкая к воздействию химических растворителей.

Невозможность стирания номера и штрихового кода растворителями с поверхности пакета при механическом воздействии".

Как верно установлено судом, из предусмотренного Техническим заданием спорного требования не следует, что маркировка должна быть абсолютно устойчива к воздействию химических растворителей.

Техническим заданием определено, что маркировка должна быть стойкой к воздействию химических растворителей, а именно в случае непосредственного контакта с растворителем такая маркировка не видоизменится.

Следовательно, положения документации не предусматривают требования, что маркировка должна быть устойчива к растворителям в случае намеренного удаления такой маркировки.

Таким образом, заявитель оценивает установленные заказчиком требования исходя из субъективного толкования положения документации исключительно в целях срыва закупочной процедуры, что недопустимо.

Более того, как справедливо указывал заказчик, спорное положение установлено объективно, поскольку обусловлено необходимостью считывания информации, содержащейся на сейф-пакете, в связи с чем такая информация не должна подвергаться искажению при механическом воздействии.

Таким образом, спорное положение Технического задания является исполнимым и не нарушает требования Закона о закупках, а само по себе несогласие заявителя с установленным требованием документации не может свидетельствовать о незаконности принятого антимонопольным органом решения.

Довод заявителя о наличии в документации дискриминационных условий также признается несостоятельным, поскольку ее требования распространяется на всех участников проводимой процедуры.

Ссылки заявителя на проведение на заседании комиссии экспериментов с жидкостями, растворителями, подлежат отклонению, поскольку проведение подобного рода манипуляций о незаконности условий документации и ошибочности выводов контрольного органа не свидетельствует.

Исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в постановлениях от 28.12.2010 N 11017/10, от 29.01.2013 N 11604/12, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В этой связи включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Нежелание и (или) неумение заявителя исполнить условия заказчика о нарушении законодательства и сокращении количества участников закупки не свидетельствует.

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, заявленные обществом, аналогичные по смыслу и содержанию аргументам, приведенным обществом суду первой инстанции, были предметом исследования судом первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, с которой апелляционная коллегия согласна. Иное толкование апеллянтом норм материального права не свидетельствуют о неправильном их применении судом первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 июля 2020 года по делу N А40-18654/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов Т.Б. Краснова