Постановление Арбитражного суда Московского округа от 3 февраля 2021 г. N Ф05-23515/20 по делу N А40-18654/2020

г. Москва

3 февраля 2021 г.

Дело N А40-18654/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 27.01.2021.

Полный текст постановления изготовлен 03.02.2021.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - общества с ограниченной ответственностью "Орфикс Продакшн" - Гвоздева А.В. (представителя по доверенности от 08.12.2020),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Михалевой Н.А. (представителя по доверенности от 30.12.2020),

от акционерного общества "Почта России" - извещено, представитель не явился,

рассмотрев 27.01.2021 в судебном заседании с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания) кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Орфикс Продакшн"

на решение от 08.07.2020

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 28.09.2020

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-18654/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Орфикс Продакшн"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

об оспаривании решения,

третье лицо: акционерное общество "Почта России",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Орфикс Продакшн" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - управление) от 26.11.2019 по делу N 077/07/00-14870/2019.

В качестве третьего лица в деле участвует акционерное общество "Почта России" (далее - почта).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2020, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель управления, напротив, возражал против ее удовлетворения.

Почта, извещенная о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в заседание суда округа не направила, что с учетом положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не признано судом препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, выслушав представителей общества и управления, обсудив доводы кассационной жалобы, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Арбитражные суды установили, что 01.11.2019 на сайте оператора электронной площадки utp.sberbank-ast.ru размещено извещение о запросе котировок в электронной форме (номер процедуры NSBR035-190007735000980).

Заказчиком закупки являлась почта. Предмет закупки - поставка номерных сейф-пакетов для нужд Управления Федеральной почтовой связи города Москвы.

Общество 13.11.2019 обратилось в управление с жалобой на действия почты со ссылкой на допущенные нарушения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в рамках конкурсной процедуры. Общество указало на создание заказчиком дискриминационных условий для общества при подготовке к проведению запроса котировок в электронной форме для закупок (номер процедуры NSBR035-190007735000980).

Управление решением от 26.11.2019 по делу N 077/07/00-14870/2019 признало жалобу общества необоснованной.

Не согласившись с данным решением управления, общество оспорило его в судебном порядке.

Разрешая спор, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах. Нежелание и (или) неумение общества исполнить условия заказчика о нарушении законодательства и сокращении количества участников закупки не свидетельствует. Спорное положение Технического задания, а именно: "на оборотную сторону пакета нанесен индивидуальный 9-значный буквенно-цифровой код (дублируется штриховым кодом "code 128"); переменная маркировка (штриховой код и номер) должна быть стойкая к воздействию химических растворителей; невозможность стирания номера и штрихового кода растворителями с поверхности пакета при механическом воздействии", является исполнимым и не нарушает требования Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

При этом суды исходили из того, что из предусмотренного Техническим заданием спорного требования не следует, что маркировка должна быть абсолютно устойчива к воздействию химических растворителей.

Техническим заданием определено, что маркировка должна быть стойкой к воздействию химических растворителей, а именно в случае непосредственного контакта с растворителем такая маркировка не видоизменится.

Следовательно, положения документации не предусматривают требования, что маркировка должна быть устойчива к растворителям в случае намеренного удаления такой маркировки.

Таким образом, как заключили суды, общество оценивает установленные заказчиком требования исходя из ошибочного толкования положения документации.

При этом суды отметили, что спорное положение установлено объективно, поскольку обусловлено необходимостью считывания информации, содержащейся на сейф-пакете, в связи с чем такая информация не должна подвергаться искажению при механическом воздействии.

Вопреки мнению общества, выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки имеющихся в материалах дела доказательств, доводов лиц, участвующих в деле, и на правильном применении норм права.

Доводы кассационной жалобы общества, направленные на иную, чем у судов оценку обстоятельств дела, не могут быть приняты как состоятельные, поскольку их переоценка находится за пределами полномочий суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Что касается утверждения общества о не рассмотрении судом апелляционной инстанции ходатайства общества о проведении судебного заседания посредством видеоконференц-связи, то оно не является безусловным основанием для отмены обжалуемого постановления, с учетом того, что инициатором рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции было именно общество, которое выразило свою позицию в своей апелляционной жалобе и по доводам которой была проверена в апелляционном порядке законность решения суда первой инстанции. Кроме того, в материалах дела имеется определение апелляционного суда от 16.09.2020 об отказе в удовлетворении данного ходатайства общества (т 3 л.д. 58). Исходя из неполучения данного определения общество вправе было направить в апелляционный суд ходатайство об отложении судебного разбирательства, повторно заявить ходатайство о проведении судебного заседания посредством видеоконференц-связи, однако этого не сделало.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не усматривается.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2020 по делу N А40-18654/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Е. Шевченко

Судьи

В.В. Кузнецов Р.Р. Латыпова