Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2020 г. N 09АП-40822/20 по делу N А40-30515/2020

г. Москва

28 сентября 2020 г.

Дело N А40-30515/20

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	В.А.Свиридова, Л.А.Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Авилон Автомобильная Группа"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 июля 2020 года по делу N А40-30515/20(17-224)

по заявлению АО "Авилон Автомобильная Группа" (ИНН 7705133757, ОГРН 1027700000151)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ИНН 7703671069, ОГРН 1087746854150)

об отмене постановления от 21.11.2019 N 050/04/14.3-2630/2019

при участии:

от заявителя:	Азизов Д.Д. по дов. от 15.05.2020
от ответчика:	Маначинский П.О. по дов. от 03.07.2018

УСТАНОВИЛ:

АО "Авилон Автомобильная Группа" (далее - АО "Авилон АГ", заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС по МО, Управление, административный орган) от 21.11.2019 N 050/04/14.3-2630/2019 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель считает, что его вина в совершении административного правонарушения отсутствует, так как согласие абонента на получение сообщений рекламного характера имелось у АО "Авилон АГ").

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель УФАС по МО решение суда поддержал в полном объеме, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, что Управлением установлен факт поступления на территории Московской области 02.07.2019 в 16:00 (отправитель - AvilonAMG; CMCцентр - + ***) на принадлежащий Барсукову Андрею Сергеевичу (далее - абонент) абонентский номер +***" рекламного CMC-сообщения следующего содержания: "Меняем Ваш а/м на новый Mercedes-Benz Е-Класс с преимуществом до 700 000р. В АВИЛОН. Прослушайте условия: +***" без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) согласия абонента на получение рекламы.

Информация, поступившая на абонентский номер +*** абонента 02.07.2019 в 16:00, содержит сведения об акции, проводимой Заявителем, способствует его продвижению на рынке и является рекламой.

Управлением установлено, что абонентский номер +*** закреплен за абонентом ПАО "МТС" Барсуковым А.С. на основании договора о предоставлении услуг подвижной радиотелефонной связи. ПАО "МТС" подтверждает факт поступления 02.07.2019 в 16:00 входящего CMCсообщения с абонентского номера "AvilonAMG" на принадлежащий Барсукову А.С. абонентский номер +***.

Рекламораспространителем рассматриваемого рекламного CMCсообщения является АО "Авилон АГ".

Установив нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе 11 сентября 2019 г. в отношении АО "Авилон АГ" Управлением составлен протокол N 050/04/14.3-2630/2019 об административном правонарушении по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

21.11.2019 заместителем руководителя Управления в отношении Заявителя было вынесено постановление N 050/04/14.3-2630/2019 о привлечении к административной ответственности АО "Авилон АГ" по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании постановления незаконным.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из доказанности в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч.1 чт.14.3 КоАП РФ.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126- ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) абонентом признается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено. Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, должно быть выражено явно.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2013 N АК/24455/13 под рекламой понимается определенная не персонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку.

Из материалов дела следует, судом установлено, что информация, поступившая на абонентский номер +*** 02.07.2019 в 16:00 абоненту Барсукову А.С., содержит сведения об акции, проводимой Заявителем, способствует его продвижению на рынке и является рекламой.

Учитывая изложенное, Обществом нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе. Событие правонарушения, административная ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, доказано.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

У Заявителя имелась возможность для соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе, однако им не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению данных требований.

АО "Авилон АГ" правомерно привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Доводы жалобы об отсутствии вины Общества в совершении правонарушения, так как Абонент дал свое согласие на получение смс -сообщений от Общества и не воспользовался своим правом отозвать его, были рассмотрены судом первой инстанции и правомерно им отклонены.

Управлением установлено, что 20.06.2014 между Барсуковым А.С. и Заявителем было заключено соглашение о предоставлении автомобиля во временное пользование для проведения тестовых (пробных) поездок, а также ознакомление с техническими характеристиками и потребительскими свойствами (далее - Соглашение).

При этом согласно Условиям управления и пользования тестовым автомобилем, данное согласие действует в течение 5 лет и каждый раз автоматически продлевается на новый такой же срок, если клиент заблаговременно письменно не уведомит Общество об этом.

Так как представленное в материалы дела Согласие Абонента не имеет указаний на дату его подписания, установить, что данное согласие было подписано до момента направления CMCсообщения не представляется возможным.

Таким образом, невозможно с достоверностью определить предоставление Барсуковым А.С. безоговорочного согласия на получение им рекламной информации 02.07.2019.

В связи с изложенным, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционной коллегией не установлено.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 июля 2020 года по делу N А40-30515/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов Л.А. Москвина