Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 декабря 2020 г. N Ф05-20366/20 по делу N А40-30515/2020

город Москва

17 декабря 2020 г.

Дело N А40-30515/20-17-224

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) АО "Авилон Автомобильная Группа": Азизова Д.Д. (дов. N 82/2019 от 15.05.2019 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского областного УФАС России: Маначинского П.О. (дов. N 03/СЕ/6479 от 03.07.2018 г.);

рассмотрев 10 декабря 2020 г. в судебном заседании кассационную жалобу АО "Авилон Автомобильная Группа"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 16 июля 2020 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2020 г.

по делу N А40-30515/20-17-224

по заявлению акционерного общества "Авилон Автомобильная Группа"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 21 ноября 2019 г. N 050/04/14.3-2630/2019,

УСТАНОВИЛ: в Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Московское областное УФАС России, антимонопольный орган) поступило обращение гражданина - Барсукова Андрея Сергеевича (далее - Барсуков А.С., абонент) по факту поступления 02 июля 2019 г. в 16 час. 00 мин. (отправитель - AvilonAMG; CMС-центр - +7***) на принадлежащий абоненту абонентский номер +7*** рекламного CMC-сообщения следующего содержания: "Меняем Ваш а/м на новый Mercedes-Benz Е-Класс с преимуществом до 700 000 р. В АВИЛОН. Прослушайте условия: +***" без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) согласия абонента на получение рекламы.

Определением Московского областного УФАС России было возбуждено дело от 28 августа 2019 г. N 050/04/14.3-2630/2019 по признакам нарушения акционерным обществом "Авилон Автомобильная Группа" (далее - АО "Авилон АГ", общество, заявитель) законодательства о рекламе, выразившегося в распространении рекламного СМС-сообщения без согласия абонента на получение рекламы и проведении административного расследования.

По результатам проведения административного расследования должностными лицами Московского областного УФАС России установлено, что информация, поступившая на абонентский номер +7*** абонента 02 июля 2019 г. в 16 час. 00 мин., содержит сведения об акции, проводимой заявителем, способствует его продвижению на рынке и является рекламой.

Абонентский номер +7*** закреплен за Барсуковым А.С. на основании договора о предоставлении услуг подвижной радиотелефонной связи.

Факт поступления ПАО "МТС" подтверждает 02 июля 2019 г. в 16 час. 00 мин. входящего CMС-сообщения с абонентского номера "AvilonAMG" на принадлежащий Барсукову А.С. абонентский номер +7***.

Рекламораспространителем рекламного CMС-сообщения является АО "Авилон АГ".

Согласно сведениям, представленным ПАО "МТС", абонентский номер "AvilonAMG" выделен АО "Авилон АГ" на основании договора от 01 декабря 2017 г.

На основании полученных данных 11 сентября 2019 г. в отношении АО "Авилон АГ" был составлен протокол об административном правонарушении N 050/04/14.3-2630/2019, в котором зафиксировано выявленное нарушение.

Постановлением Московского областного УФАС России от 21 ноября 2019 г. по делу об административном правонарушении N 050/04/14.3-2630/2019 АО "Авилон АГ" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере в размере 100 000 руб.

Считая указанное постановление незаконным, АО "Авилон АГ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому областному УФАС России о его отмене.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 июля 2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2020 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе АО "Авилон АГ" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что они приняты с нарушением норм материального права, указывая на отсутствие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, ссылаясь на наличие согласия от абонента на получение СМС-сообщений.

Отзыв на кассационную жалобу не поступил.

В заседании кассационной инстанции представитель АО "Авилон АГ" поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель Московского областного УФАС России против ее удовлетворения возражал.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона, несет рекламораспространитель.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (часть 1 статьи 44.1 Закона о связи).

В силу части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Действия, связанные с нарушением рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и определена в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушении, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно части 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды на основании оценки представленных в материалы дела доказательств пришли к выводу о наличии в действиях АО "Авилон АГ" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и соблюдении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности.

При этом судами установлено, что реклама на телефонный номер абонента была осуществлена обществом в отсутствие надлежащего предварительного согласия Барсукова А.С. на получение рекламных СМС-сообщений на принадлежащий ему абонентский номер.

Отклоняя доводы общества о наличии согласия от абонента - Барсукова А.С. на получение СМС-сообщений, суды указали на то, что на момент направления рекламного СМС-сообщения у АО "Авилон АГ" не имелось согласия абонента.

Выводы судов основаны на следующем.

При проведении административного расследования АО "Авилон АГ" были предоставлены сведения, согласно которым 20 июня 2014 г. между Барсуковым А.С. и обществом было заключено Соглашение о предоставлении автомобиля во временное пользование для проведения тестовых (пробных) поездок, а также ознакомление с техническими характеристиками и потребительскими свойствами (далее - Соглашение).

Пунктом 22 Условий управления и пользования тестовым автомобилем предусмотрено, что подписывая Соглашение, клиент дает обществу согласие на предоставление персональных данных клиента для рассылки рекламных и информационных соглашений.

Данное согласие действует в течение 5 лет и каждый раз автоматически продлевается на новый такой же срок, если клиент заблаговременно письменно не уведомит общество об этом.

Указанные обстоятельства, по мнению общества, свидетельствуют о наличии полученного согласия абонента на момент направления рекламного СМС-сообщения.

Между тем, в соответствии с пунктом 2 Соглашения АО "Авилон АГ" предоставляет Барсукову А.С. автомобиль в пользование 20 июня 2014 г. с 17 час. 00 мин. до 18 час. 00 мин.

Соглашение прекратило свое действие 20 июня 2014 г., следовательно, согласие, данное Барсуковым А.С. обществу на дату направления рассматриваемого рекламного СМС-сообщения, являлось ненадлежащим, поскольку подписывая Соглашение Барсуков А.С. был лишен возможности отказаться от направления ему рекламных СМС-сообщений от общества, так как получить услугу по предоставлению автомобиля во временное пользование возможно было только с согласия с Условиями управления и пользования тестовым автомобилем.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу о наличии со стороны АО "Авилон АГ" нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившегося в распространении рекламного СМС-сообщения без предварительного согласия абонента на ее получение.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Принимая во внимание установленные судами обстоятельства, суд кассационной инстанции полагает, что факт совершения АО "Авилон АГ" административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, доказан.

Нарушений порядка проведения проверки и привлечения лица к административной ответственности, которые могли бы явиться основанием для отмены оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении, судами не установлено.

Вина АО "Авилон АГ" в совершении административного правонарушения установлена.

Доказательства, свидетельствующие о наличии обстоятельств непреодолимой силы и иных обстоятельств, находящихся вне контроля заявителя и препятствующих надлежащим образом выполнять требования законодательства, в материалы дела не представлены.

Размер штрафа соответствует санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

На основании изложенного суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В кассационной жалобе обществом приведены доводы о наличии полученного со стороны абонента согласия.

Приведенный довод был предметом рассмотрения судов, ему дана надлежащая оценка. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Поскольку в соответствии частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается, уплаченная обществом по платежному поручению N 67191 от 13 октября 2020 г. государственная пошлина в размере 3 000 руб. 00 коп. (три тысячи руб. 00 коп.) за подачу кассационной жалобы подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16 июля 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2020 г. по делу N А40-30515/20-17-224 оставить без изменения, кассационную жалобу АО "Авилон Автомобильная Группа" - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "Авилон Автомобильная Группа" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 руб. (три тысячи рублей), уплаченную по платежному поручению N 67191 от 13 октября 2020 г.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

И.Ю.Григорьева Е.Е.Шевченко