Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2020 г. N 07АП-7851/20 по делу N А27-26250/2019

город Томск

2 октября 2020 г.

Дело N А27-26250/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 октября 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Логачева К.Д.,

судей Бородулиной И.И.,

Кривошеиной С.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Любимовой А.Н., с использованием средств аудиозаписи и систем веб-конференции (при содействии Арбитражного суда Кемеровской области), рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Феникс" (N 07АП-7851/2020) на решение от 09.07.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-26250/2019 (судья А.П. Иващенко) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Феникс", Кемеровская область, город Новокузнецк (ОГРН 1104217008928, ИНН 4217130193) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, город Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) о признании незаконным решения N05/8222 от 09.08.2019.

Третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Экологические технологии", Кемеровская область, город Новокузнецк.

В судебном заседании приняли участие:

от ООО "Феникс": Бадртдинова Е.М., доверенность от 02.12.2019,

от ООО "ЭкоТек": Журавлев И.В., доверенность от 09.01.2020.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Феникс" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по КО) о признании незаконным решения N 05/8222 от 09.08.2019.

В порядке статьи 49 АПК РФ общество уточнило заявленные требования, просило обязать УФАС по КО рассмотреть вопрос о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в отношении ООО "ЭкоТек".

Решением от 09.07.2020 Арбитражного суда Кемеровской области заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что обжалуемое решение вынесено судом первой инстанции при неполном исследовании всех обстоятельств дела. В соответствии с представленными в материалы дела документами, региональный оператор является не только единственным заказчиком, но и единственным организатором на территории зоны деятельности Юг субъекта РФ Кемеровской области - Кузбасса рынка по обращению с отходами, в т.ч. рынка оказания услуг по сбору и транспортированию отходов, что УФАС по Кемеровской области, судом первой инстанции оставлено без внимания. ООО "ЭкоТек" является региональным оператором по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории зоны Юг субъекта РФ - Кемеровской области сроком на 10 лет с 01.07.2018. В правоотношениях с третьими лицами - операторами по обращению с отходами, к которым относится заявитель, ООО "ЭкоТек" выступает именно в качестве регионального оператора, а не заказчика, т.к. собственником отходов не является и обладает особым статусом в силу действующего законодательства РФ. Заявитель просил УФАС по Кемеровской области установить наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях регионального оператора по обращению с отходами, единственного организатора торгов и заказчика на услугу по сбору и транспортированию отходов, занимающего доминирующее положение на рынке обращения с отходами с долей 100% в зоне "Юг" Кемеровской области и их законность и обоснованность при одностороннем отказе от договора с победителем аукционов по причине отказа победителя аукционов от снижения цены договоров, заключенных на торгах согласно ст. 448 ГК РФ, в отсутствие иных причин. Указанные обстоятельства ни УФАС по Кемеровской области, ни судом первой инстанции по существу и в своей совокупности исследованы не были, заявление по данным основаниям по существу ни УФАС по Кемеровской области, ни судом первой инстанции не рассмотрено. Расторгая договоры, заключенные по результатам открытых аукционов, проведенных 29.12.2017, при явно выраженном несогласии победителя аукционов на снижение цены по договорам и как следствие на расторжение договоров, региональный оператор, занимающий доминирующее положение на рынке оказания услуг по обращению с отходами, являясь единственным заказчиком услуг заявителя на сбор и транспортирование отходов на территории "Юг" Кемеровской области, в соответствии с соглашением, подписанным с Администрацией Кемеровской области, не мог не знать, что односторонний отказ от продолжения договоров приведет к гибели заявителя, как субъекта малого предпринимательства, основным и единственным видом деятельности которого является сбор и транспортирование отходов на территории "Юг" Кемеровской области. Указанные обстоятельства и положения действующего законодательства РФ судом первой инстанции при вынесении решения оставлены без внимания. Отказываясь признавать признаки наличия доминирующего положения регионального оператора по обращению с отходами на территории зона Юг субъекта РФ Кемеровская область - Кузбасс, УФАС по Кемеровской области, судом первой инстанции нарушена правоприменительная практика, в соответствии с которой антимонопольные органы признают региональных операторов по обращению с ТКО занимающими доминирующее положение на соответствующем рынке хозяйствующими субъектами. Вывод суда первой инстанции о том, что в связи с тем, что антимонопольным органом принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, установление доминирующего положения ООО "ЭкоТек" не требуется, является незаконным, поскольку УФАС по КО при рассмотрении материалов жалобы заявителя должно было установить одновременно наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и признаков наличия доминирующего положения регионального оператора по обращению с ТКО. Установление признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится антимонопольным органом как при рассмотрении поступивших заявлений и материалов, поступивших от заявителя, независимо от того какое решение будет принято по итогам их рассмотрения (о возбуждении дела или об отказе в возбуждении), так и при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства по существу.

В отзывах на апелляционную жалобу заинтересованное лицо и третье лицо отклонили доводы апеллянта за необоснованностью по основаниям, изложенным в отзывах.

В судебном заседании представитель заявителя апелляционную жалобу поддержала по основаниям, изложенным в жалобе и возражениях на отзывы на апелляционную жалобу.

Представитель третьего лица доводы апеллянта отклонил за необоснованностью, поддержав позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного заседания, не явились в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на неё, а также возражений на отзывы, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене, исходя из следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом, что между ООО "Феникс" и региональным оператором по обращению с твердыми коммунальными отходами - ООО "ЭкоТек" заключены договоры N 28-18/эт от 12.02.2018 (согласно протоколу о результатах проведенного региональным оператором аукциона от 29.12.2017) и N 29-18/эт от 12.02.2018 (согласно протоколу о результатах проведенного региональным оператором аукциона от 29.12.2017) на оказание услуг по сбору и транспортированию твёрдых коммунальных отходов.

02.07.2019 заявитель обратился в УФАС по КО с жалобой (N 585 от 01.07.2019) на злоупотребление доминирующим положением на рынке (ст. 14.31 КоАП РФ) со стороны ООО "ЭкоТек" в связи с ежемесячным нарушением региональным оператором, занимающим доминирующее положение на рынке обращения с твердыми коммунальными отходами (далее - ТКО, отходы), сроков оплаты по заключенным договорам.

В жалобе (с учетом поступивших от заявителя уточнений от 25.02.2020) заявитель просил УФАС по КО провести проверку регионального оператора на предмет злоупотребления правом и доминирующим положением на рынке с операторами по обращению с ТКО.

05.07.2019 заявителем поданы дополнения N 606 к ранее поданной жалобе в УФАС по КО, согласно которым заявитель просил провести проверку действий регионального оператора по установлению монопольно низкой цены согласно уведомлению регионального оператора N29-18/эт от 21.06.2019 к договору N29-18/эт от 12.02.2018, уведомлению регионального оператора N28-18/эт от 21.06.2019 к договору N28-18/эт от 12.02.2018 о необходимости снижения цены по заключенным на торгах договорам для покрытия возможных убытков регионального оператора, занимающего доминирующее положение на рыке услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами, оставленных заявителем без акцепта согласно письма N 679 от 18.07.2019.

В дополнениях к жалобе N 606 от 05.07.2019 (с учетом поступивших от заявителя уточнений от 25.02.2020) заявитель просил УФАС по КО вынести региональному оператору предписание о недопустимости злоупотребления доминирующим положением на рынке и навязывании ООО "Феникс" условий о покрытии убытков регионального оператора путем уменьшения цены договоров, заключенных по результатам проведенных 29.12.2017 аукционов; защитить ООО "Феникс" от злоупотребления правом со стороны регионального оператора.

16.07.2019 заявителем поданы дополнения (N 674 от 16.06.2019) к ранее поданной жалобе в УФАС по КО в связи с проведением региональным оператором открытых аукционов в электронной форме на право заключения договоров на оказание услуг по сбору и транспортированию ТКО в границах территорий, в отношении которых заявитель оказывал услуги по сбору и транспортированию ТКО на основании договоров, о расторжении которых (в отсутствие законных оснований) региональный оператор уведомил заявителя.

По результатам рассмотрения жалобы и дополнений заявителя УФАС по КО принято решение, оформленное в форме письма N 05/8222 от 09.08.2019 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "ЭкоТек", в связи с отсутствием в действиях ООО "ЭкоТек" признаков нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Полагая отказ УФАС по КО незаконным и нарушающим права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "Феникс" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что решение N 05/8222 от 09.08.2019 об отказе ООО "Феникс" в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "ЭкоТек" в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства вынесено законно и обоснованно, в пределах предоставленных полномочий.

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими действующему законодательству, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

На основании части 1 статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), сферой применения данного Закона являются отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона о защите конкуренции.

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции заявление юридического или физического лица о нарушении антимонопольного законодательства является основанием для проверки антимонопольными органами этих фактов.

Частью 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что в ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у физических или юридических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

В своей деятельности антимонопольный орган руководствуется Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент).

Пунктом 3.27 Административного регламента предусмотрено, что при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган: - определяет, относится ли к компетенции федерального антимонопольного органа (территориального органа) данное дело; - устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению; - определяет достаточность материалов для возбуждения дела; - определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле; решает иные вопросы, необходимые для правильного и всестороннего рассмотрения дела.

В силу положений части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства (часть 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Проанализировав указанные нормы, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что Законом о защите конкуренции предусмотрена процедура предварительного (до принятия решения о возбуждении (отказе в возбуждении) дела о нарушении антимонопольного законодательства) рассмотрения поступивших в адрес антимонопольного органа заявления и материалов. Целью рассмотрения поступившего в адрес антимонопольного органа заявления является установление оснований для решения вопроса о возбуждении либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, что согласуется с частью 8 статьи 44 Закона защите конкуренции.

Основанием для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе: - отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства; - отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда.

В судебном заседании установлено, что региональный оператор в Кемеровской области выбран на конкурсной основе в соответствии с требованиями законодательства.

В соответствии со ст. 24.6 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" (далее - Закон N89-ФЗ) юридическому лицу присваивается статус регионального оператора и определяется зона его деятельности на основании конкурсного отбора, который проводится уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Региональным оператором об организации деятельности по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории зоны "Юг" согласно соглашению с Администрацией Кемеровской области определено ООО "Экологические технологии".

Данный региональный оператор начал свою работу с 01 июля 2018 года. Зона "Юг" занимает территории 11 муниципальных образований от поселка Краснобродского до Таштагольского района.

По результатам проведенных 27.12.2017 торгов (аукциона) на право заключения договора на сбор и транспортирование ТКО на территории Кемеровской области в пределах зоны деятельности регионального оператора по обращению с ТКО (зона деятельности - "ЮГ" Кемеровской области) в границах, определенных Мысковским городским округом, а также Центральным сельским поселением Новокузнецкого муниципального района сроком на 3 года, победителем был определен Заявитель - общество с ограниченной ответственностью "Феникс", с которым 12.02.2018 были заключены договоры N 28-18/эт и N29-18/эт на сбор и транспортирование ТКО.

Из материалов дела следует, что 02.07.2019 в адрес Кемеровского УФАС России поступило заявление ООО "Феникс" (вх. 4003) о наличии в действиях регионального оператора по обращению с ТКО ООО "ЭкоТек" признаков нарушения антимонопольного законодательства.

По мнению заявителя, нарушение со стороны ООО "ЭкоТек" выразилось в систематическом нарушении сроков оплаты с операторами по обращению с ТКО по договорам на сбор и транспортирование ТКО, также ООО "Феникс" указывает на возможное предоставление преимуществ аффилированным лицам (ООО "Зеленый город") при расчетах за сбор и транспортирование ТКО.

Кроме того, ООО "Феникс" просило провести проверку обоснованности цены при проведении торгов на право заключения договоров на сбор и транспортирование ТКО по лотам N 1 - N 11, проводимых ООО "ЭкоТек"; и расходования денежных средств, собираемых ООО "ЭкоТек" в виде единого тарифа на услугу регионального оператора, в том числе на оплату услуг перевозкам ТКО; на какие цели были израсходованы денежные средства в размере разницы 64 % от тарифа, подлежащего оплате перевозчику и фактической ценой по договорам с перевозчика отходов.

08.07.2019 в адрес Кемеровского УФАС России поступили дополнения ООО "Феникс" (вх. 4102) к ранее поданному заявлению, где ООО "Феникс" указывало, что ООО "ЭкоТек" в нарушение условий проведенных 29.12.2017 аукционов предложил ООО "Феникс" акцептовать меньшую цену, чем установлено результатами аукционов на право заключения договоров N 28-18/эт от 12.02.2018 и N 29-18/эт от 12.02.2018.

Кроме того, в связи с отказом ООО "Феникс" от подписания соглашения к договорам N 28-18/эт от 12.02.2018 и N 29-18/эт от 12.02.2018 ООО "ЭкоТек" 28.06.2019 направило в адрес ООО "Феникс" уведомления о расторжении заключенных договоров.

17.07.2019 в адрес Кемеровского УФАС России поступили дополнения ООО "Феникс" (вх. 3733э) к ранее поданному заявлению, в которых ООО "Феникс" указывает на дискриминационные действия со стороны ООО "ЭкоТек" по отношению к ООО "Феникс" в части расторжения договоров N 28-18/эт от 12.02.2018 и N 29-18/эт от 12.02.2018 и размещении извещений о проведении электронных аукционов на право заключения договоров на оказание услуг по вывозу ТКО на территории Кемеровской области в пределах зоны деятельности регионального оператора по обращению с ТКО (зона деятельности - "Юг") по лотам N 5 и N 10.

При этом в аукционной документации установленная начальная (максимальная) цена снижена по лоту N 5 на 5,8 %, а по лоту N 10 - на 8,6 %. Ранее размер обеспечения заявки составлял 1% от максимальной стоимости договора, в действующей аукционной документации размер обеспечения заявки установлен 5% (раздел 9 аукционной документации).

По результатам рассмотрения заявления и дополнений Кемеровским УФАС России было принято решение об отказе ООО "Феникс" в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "ЭкоТек" в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО "ЭкоТек", о чем 09.08.2019 в адрес заявителя был направлен соответствующий ответ (исх. N 05/8222).

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.31 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В рассматриваемом случае Кемеровским У ФАС России было принято решение об отказе ООО "Феникс" в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "ЭкоТек" в связи с отсутствием признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правильный вывод об отсутствии оснований для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о том, что Кемеровским УФАС России решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "ЭкоТек" было вынесено в отсутствие установления факта занятия региональным оператором доминирующего положения на рынке по обращению с твердыми коммунальными отходами, указав следующее.

В соответствии с частью 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи.

Суд первой инстанции правомерно поддержал позицию Управления о том, что в связи с тем, что антимонопольным органом принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, установление доминирующего положения ООО "ЭкоТек" не требуется.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, факт наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в соответствии с Законом не является нарушением антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылки ООО "Феникс" на нарушение сроков оплаты со стороны ООО "ЭкоТек" перед ООО "Феникс" и создание преимуществ аффилированным лицам (ООО "Зеленый город") при расчетах за сбор и транспортирование ТКО.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

Надлежащий порядок разрешения разногласий между сторонами при заключении гражданско-правовых договоров предусмотрен статьями 445 и 446 ГК РФ.

Таким образом, рассмотрение вопросов, касающихся расчетов по заключенным договорам, на основании которых осуществляется сбор и транспортирование ТКО, не входит в компетенцию антимонопольного органа.

На момент подачи заявления в антимонопольный орган ООО "Феникс" были направлены исковые заявления в Арбитражный суд Кемеровской области о взыскании с ООО "ЭкоТек" пени за нарушение сроков оплаты услуг.

Кроме того, в соответствии с пунктом 40 Правил обращения с твердыми коммунальными отходами, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.11.2016 N 1156 (далее - Правила N 1156) юридическое лицо может быть лишено статуса регионального оператора по следующим основаниям: а) в течение календарного года по вине регионального оператора были допущены многократные (2 раза и более) нарушения настоящих Правил, и (или) условий договоров на оказание услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами, и (или) условий соглашения в отношении объема (массы) твердых коммунальных отходов, образующихся в зоне деятельности регионального оператора, подтвержденные актами о нарушении региональным оператором обязательств по договору, составленными в порядке, предусмотренном типовым договором; б) в течение календарного года региональным оператором были допущены многократные (2 раза и более) нарушения настоящих Правил и (или) условий соглашения, повлекшие причинение вреда жизни и (или) здоровью граждан; в) задолженность регионального оператора по оплате услуг оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами превышает двенадцатую часть необходимой валовой выручки регионального оператора, определенной органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющим государственное регулирование тарифов в области обращения с твердыми коммунальными отходами; г) нарушение схемы потоков твердых коммунальных отходов от источников их образования до объектов обработки, утилизации, обезвреживания, размещения отходов, закрепленной схемой обращения с отходами; д) нарушение условий соглашения в отношении предоставления безотзывной банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств по соглашению в соответствии с Правилами проведения уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации конкурсного отбора региональных операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.09.2016 N 881 "О проведении уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации конкурсного отбора региональных операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами".

В связи с тем, что Департамент жилищно-коммунального и дорожного комплекса Кемеровской области (далее - ДЖКиДК КО) является органом исполнительной власти Кемеровской области, уполномоченным на проведение конкурсного отбора региональных операторов по обращению с ТКО, на заключение соглашения и совершение иных действий, касающихся деятельности региональных операторов по сбору и транспортированию ТКО, то 19.08.2019 заявление ООО "Феникс" было направлено в ДЖКиДК КО для рассмотрения согласно предоставленным полномочиям, о чем Кемеровское УФАС России уведомило ООО "Феникс".

Письмом (исх. от 29.08.2019 N 1-04/ЖК-4472), направленным в адрес ООО "Феникс" и в адрес Кемеровского УФАС России, ДЖКиДК КО сообщил, что на сегодняшний момент нет оснований для лишения ООО "ЭкоТек" статуса регионального оператора, так как просроченная задолженность составила 15 614 373,12 руб., что составляет 0,96 % от годовой необходимой валовой выручки, тогда как 1/12 годовой необходимой валовой выручки составляет 134 895 418,00 руб.

Относительно предоставления преимуществ аффилированным и дискриминационных условий для ООО "Феникс" Кемеровским УФАС России было установлено, что ООО "Зеленый город" подавало заявки на участие в аукционах по лотам N 3 и N 11, но при этом не делало ценовых предложений, по данным лотам победителем признано ООО "ЭкоГрад".

ООО "ЭкоТек" договоры на оказание услуг по сбору и транспортированию ТКО с ООО "Зеленый город не заключались.

По информации, предоставленной ООО "ЭкоТек" и хозяйствующими субъектами, с которыми заключены договоры на сбор и транспортирование ТКО, задолженность ООО "ЭкоТек" по оплате за оказанные услуги существует перед всеми контрагентами.

В связи с чем суд первой инстанции обоснованно установил, что в действиях ООО "ЭкоТек" отсутствует создание для ООО "Феникс" дискриминационных условий. Само по себе наличие у ООО "ЭкоТек" перед Заявителем задолженности по оплате оказанных услуг не свидетельствует о недобросовестном поведении регионального оператора или злоупотреблении им правом.

Просроченная задолженность свидетельствует лишь о несвоевременном исполнении ООО "ЭкоТек" обязанности по оплате ранее оказанных услуг, в частности, нарушение сроков оплаты, установленных Договорами. Между тем, обязанность по оплате оказанных услуг принималась ООО "ЭкоТек" путем ежемесячного акцепта выставляемых Заявителем актов оказанных услуг, предъявляемый к оплате объем оказанных услуг не оспаривался, то есть ООО "ЭкоТек" действовал без намерения причинить кому-либо вред.

Превышение сумм оплат за услуги по сбору и транспортированию ТКО, повлекло за собой несение ООО "ЭкоТек" дополнительных затрат, которые не были учтены при установлении единого тарифа регионального оператора, так как не был учтен превышающий объем образующихся отходов.

Суд первой инстанции, исследовав представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ с учетом установленных по делу обстоятельств, сделал правильный вывод о том, что действия ООО "ЭкоТек" не предполагают злоупотребление правом, так как отсутствуют действия, направленные на причинение Заявителю вреда, или иные незаконные действия с противоправной целью.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя о наличии признаков злоупотребления правом со стороны третьего лица, поскольку действия Общества не направлены на нарушение прав Заявителя, а связаны с установленным фактом превышения фактических объемов транспортирования ТКО перед предусмотренными договорами.

Кроме того, в ответе Кемеровского УФАС Росси от 09.08.2019 N 05/8222 указано, что вопросы, касающиеся контроля расходования региональным оператором по обращению с ТКО денежных средств, собираемых ООО "ЭкоТек" в виде единого тарифа на услугу регионального оператора, в том числе на оплату услуг по перевозкам ТКО, не входит в компетенцию антимонопольного органа.

21.11.2017 на сайте www.torgi.gov.ru региональным оператором по обращению с ТКО (зона деятельности - "Юг") размещены извещения о проведении аукционов и документация открытых аукционов на право заключения договора, на основании которого осуществляется сбор и транспортирование ТКО на территории Кемеровской области в пределах зоны деятельности регионального оператора по обращению с ТКО (зона деятельности - "Юг" Кемеровской области) по Лотам N N 1-5,10, 11 (далее - Аукционы).

Согласно протоколам о результатах проведения открытых аукционов от 29.12.2017, по Лоту N 5 победителем признано ООО "Феникс", цена контракта 62 151 730 руб., а по Лоту N 10 победителем признано ООО "Феникс", цена контракта 213 072 244 руб.

12.02.2018 между ООО "ЭкоТек" и ООО "Феникс" заключены договоры на оказание услуг по сбору и транспортированию ТКО N 28-12/эт и N 29-12/эт. Договоры заключены сроком на три года с 01.07.2018 по 30.06.2021.

В соответствии с предметом заключенных договоров N 28-18/эт от 12.02.2018 и N 29-18/эт от 12.02.2018 в течение срока действия договора Региональный оператор поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательство оказывать услуги по обращению с твердыми коммунальными отходами в границах территории оказания услуг согласно Приложению N 1 к настоящему договору, а именно: осуществлять сбор отходов в местах их накопления и сбора и их транспортирование и передачу.

В соответствии со ст. 431 ГК РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Таким образом, заключенные договоры N 28-18/эт от 12.02.2018 и N 29-18/эт от 12.02.2018 по своей правовой природе являются договорами оказания услуг.

Из буквального толкования договоров N 28-18/эт от 12.02.2018 и N 29-18/эт от 12.02.2018 следует, что данные договоры не являются публичными, в том числе для ООО "ЭкоТек", которое выступает его стороной не как исполнитель в качестве "регионального оператора", а как заказчик.

Суд первой инстанции обоснованно установил, что в рассматриваемых отношениях ООО "ЭкоТек" фактически само является потребителем услуг, оказываемых Истцом, и не может оказывать какое-либо влияние на общие условия обращения таких услуг на соответствующем товарном рынке, так как является лишь их заказчиком.

Согласно пункту 1.3 Договора N 28-18/эт ориентировочный общий объем ТКО, подлежащий транспортированию, составляет 378 570 куб.м., из расчета 126 190 куб.м в год.

Ориентировочный общий объем ТКО может быть изменен при внесении изменений в Территориальную схему.

Фактический объем ТКО, в отношении которого оказаны услуги по настоящему договору, определяется сторонами в соответствии с пунктом 4.3 настоящего договора.

Общая максимальная цена настоящего договора определена по результатам открытого аукциона и составляет 62 151 730,00 руб., что соответствует максимальной стоимости услуг по сбору и транспортированию 1 куб.м отходов в размере 164,17 руб.

Согласно пункту 1.3 Договора N 29-18/эт ориентировочный общий объем ТКО, подлежащий транспортированию, составляет 1 131 774 куб.м из расчета 377 258 куб.м в год.

Ориентировочный общий объем ТКО может быть изменен при внесении изменений в Территориальную схему.

Фактический объем ТКО, в отношении которого оказаны услуги по настоящему договору, определяется сторонами в соответствии с пунктом 4.3 настоящего договора.

Общая максимальная цена настоящего договора определена по результатам открытого аукциона и составляет 213 072 244 руб., что соответствует максимальной стоимости услуг по сбору и транспортированию 1 куб.м отходов в размере 188,26 руб.

На основании пункта 11.3 Договоров каждая из сторон может досрочно расторгнуть договор, проинформировав в письменном виде другую сторону за 60 календарных дней до фактической даты расторжения. При этом договор считается расторгнутым после завершения и исполнения всех обязательств сторон и расчетов за оказанные услуги.

В соответствии с частью 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

На основании статьи 782 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

В судебном заседании установлено и материалами дела подтверждено, что 21.06.2019 в адрес ООО "Феникс" от ООО "ЭкоТек" были направлены письма о необходимости пересмотра стоимости оказываемых услуг в сторону уменьшения по Договорам в связи со значительными убытками регионального оператора и в срок до 30.06.2019 подписать соответствующее дополнительное соглашение.

По договору N 28-18/эт предложено снизить стоимость услуги с 164,17 руб./куб.м до 150,00 руб./куб.м, а по договору N 29-18/эт - с 188,26 руб./куб.м до 160,00 руб./куб.м.

ООО "Феникс" отказалось от подписания дополнительных соглашений, касающихся снижения стоимости услуг по транспортированию ТКО, поэтому 28.06.2019 ООО "ЭкоТек" направило в адрес ООО "Феникс" уведомления о расторжении Договоров с 31.08.2019.

По информации, представленной ООО "ЭкоТек" в адрес Кемеровского УФАС России (вх. от 19.07.2019 N 4353), основанием направления в адрес ООО "Феникс" писем о необходимости пересмотра стоимости оказываемых услуг в сторону уменьшения по договорам послужило несоответствие объемов транспортирования ТКО, предусмотренных договорами, которые были рассчитаны на основании данных Территориальной схемы обращения с отходами, утвержденной Постановлением Коллегии Администрации Кемеровской области N 367 от 26.09.2016, фактически образующемуся и подлежащему транспортированию количеству ТКО на территориях обслуживания ООО "Феникс" и, как следствие, превышение сумм оплат за услуги по сбору и транспортированию ТКО, что влечет за собой несение ООО "ЭкоТек" дополнительных расходов, не учтенных при установлении единого тарифа.

Было установлено, что по итогам работы (с 01.07.2018 по 01.06.2019) фактический объем транспортируемых ТКО составил: - по договору 28-18/эт (лот N 5) - 163 365 куб.м при договорном - 126 190 куб.м в год. Превышение составило 37 175 куб.м, или 29 %. Размер дополнительных расходов, не учтенных при установлении единого тарифа, составил 6 103 054 руб. - по договору 29-18/эт (лот N 10) - 533 359 куб.м при договорном - 377 258 куб.м. в год. Превышение составило 156 101 куб.м, или 41 %. Размер дополнительных расходов, не учтенных при установлении единого тарифа, составил 29 387 482 руб.

Кроме того, по данным, предоставленным ООО "ЭкоТек" в адрес Кемеровского УФАС России, за период работы с 01.07.2018 по 31.05.2019 ООО "ЭкоТек" было выявлено существенное (более 20%) превышение фактических объемов транспортирования ТКО над договорными на территории 6 лотов из 11.

В адрес операторов по обращению с отходами, обеспечивающих транспортирование ТКО, на территориях которых было выявлено превышение фактического количества отходов (ООО "Жилкомсервис", ООО "ЭкоГрад" и ООО "Феникс") были направлены предложения о снижении стоимости услуг по транспортированию ТКО. ООО "ЭкоГрад" и ООО "Жилкомсервис" были подписаны соответствующие дополнительные соглашения, которыми была изменена максимальная цена договоров и максимальная стоимость услуг по сбору и транспортированию 1 куб.м отходов.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно установил, что в связи с тем, что предложения об изменении стоимости услуг по заключенным договорам направлялось ООО "ЭкоТек" в адрес нескольких хозяйствующих субъектов, в зоне действиях которых фактический объем транспортируемых ТКО превысил плановый, то в действиях ООО "ЭкоТек" отсутствует создание исключительно для ООО "Феникс" дискриминационных условий.

Аукционы, проводимые ООО "ЭкоТек" на право заключения договора, на основании которого осуществляется сбор и транспортирование ТКО на территории Кемеровской области в пределах зоны деятельности регионального оператора по обращению с ТКО, были проведены по Правилам проведения торгов, по результатам которых формируется цена на услуги по сбору и транспортированию твердых коммунальных отходов для регионального оператора, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.11.2016 N 1133 (далее - Правила N 1133).

В соответствии с пунктом 4 Правил N 1133 торги проводятся в форме аукциона в электронной форме в порядке, установленном ФЗ N 44-ФЗ, с учетом особенностей, предусмотренных настоящими Правилами.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылки Общества на судебную практику, связанную с применением Федерального закона от 18.07.20111 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Относительно доводов ООО "Феникс" о расторжении ООО "ЭкоТек" с Обществом договоров на сбор и транспортирование ТКО суд первой инстанции правомерно отметил, что на основании пункта 11.3 Договоров, каждая из сторон может досрочно расторгнуть договор, проинформировав в письменном виде другую сторону за 60 календарных дней до фактической даты расторжения. При этом договор считается расторгнутым после завершения и исполнения всех обязательств сторон и расчетов за оказанные услуги.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

Надлежащий порядок разрешения разногласий между сторонами при заключении гражданско-правовых договоров предусмотрен статьями 445 и 446 ГК РФ.

Договоры N 28-18/эт от 12.02.2018 и N 29-18/эт от 12.02.2018 были заключены между заявителем и ООО "ЭкоТек" по результатам аукционов, проведенных в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 03.11.2016 N 1133 "Об утверждении Правил проведения торгов, по результатам которых формируются цены на услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов для регионального оператора", заявителю какие-либо ограничения или преференции для участия в аукционах ООО "ЭкоТек" не устанавливались. Условия участия в аукционе были установлены равными для всех хозяйствующих субъектов. Аукцион, проводимый ООО "ЭкоТек", явился лишь способом заключения договора на оказание услуг по сбору и транспортированию твердых коммунальных отходов.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно установил, что договоры N 28-18/эт от 12.02.2018 и N 29-18/эт от 12.02.2018 заключены равноправными хозяйствующими субъектами.

Положения законодательства в сфере защиты конкуренции не применимы при регулировании отношений между заявителем и ООО "ЭкоТек", на основании чего остальные доводы заявления о признании незаконным решения УФАС по Кемеровской области об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "ЭкоТек", основанные на применении антиконкурентного законодательства, также являются несостоятельными.

Кроме того, данная позиция нашла свое отражение при рассмотрении дела N А27- 18511/2019 по исковому заявлению ООО "Феникс" о признании недействительным уведомления ООО "ЭкоТек" N 10312 от 28.06.2019 о расторжении с 31.08.2019 договора N29-18/эт от 12.02.2018 на сбор и транспортирование ТКО. Решение от 25.10.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-18511/2019 вступило в законную силу.

В соответствии с п. 60 при заключении и исполнении договора изменение существенных условий договора не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях: а) при снижении цены договора без изменения предусмотренных договором объема услуги, качества оказываемой услуги и иных условий договора; б) если исполнение договора по независящим от сторон договора обстоятельствам без изменения его условий невозможно.

Таким образом, заявитель и ООО "ЭкоТек" в случае достижения согласия имели право вносить изменения в заключенные договоры.

Правилами в редакции, действовавшей на момент проведения аукциона, была предусмотрена обязанность проводить аукцион в порядке, предусмотренном положениями Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" или Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", только в случае если региональным оператором является государственное унитарное предприятие или государственное учреждение (п. 61 Правил).

Суд первой инстанции правомерно указал на то, что ООО "ЭкоТек" не является ни государственным унитарным предприятием, ни государственным учреждением. Запрет на расторжение договоров Правилами не установлен, взаимоотношения сторон регулируются действующим законодательством.

ООО "ЭкоТек" в направленных в адрес заявителя уведомлениях о расторжении договоров заявлял о реализации своего права на одностороннее расторжение договора возмездного оказания услуг заказчиком, предусмотренного статьёй 782 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статья 782 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет право заказчика и исполнителя на односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг. Из смысла данной нормы следует, что отказ заказчика от исполнения договора возможен в любое время: как до начала исполнения услуги, так и в процессе оказания услуги.

Поскольку право сторон (как исполнителя, так и заказчика) на односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг императивно установлено статьей 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, оно не может быть ограничено соглашением сторон.

Из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации (абзац четвертый ответа на вопрос 5 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.03.2015), исходя из системной взаимосвязи ст. 782 ГК РФ с положениями статей 310 и 450 того же Кодекса, следует, что "отсутствие предварительной оплаты понесенных расходов не является препятствием для реализации права заказчика на такой отказ. Односторонний отказ заказчика от исполнения договора возмездного оказания услуг не прекращает обязательства заказчика оплатить исполнителю необходимые расходы, которые он понес в счет услуг, как оказанных, так еще и не оказанных, до момента одностороннего отказа заказчика от исполнения договора.

Таким образом, расходы, понесенные исполнителем, могут быть оплачены заказчиком как до отказа от исполнения договора возмездного оказания услуг, так и после него, в том числе взысканы с заказчика в судебном порядке".

Таким образом, рассмотрение вопросов, касающихся расторжения договоров, на основании которых осуществляется сбор и транспортирование ТКО, не входит в компетенцию антимонопольного органа.

Апелляционный суд не принимает ссылки апеллянта на судебную практику, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам с учетом представленных доказательств.

Доводы подателя жалобы о том, что судом первой инстанции не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, не нашли своего подтверждения.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09.07.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-26250/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Феникс" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Феникс" " из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению N 000135 от 05.08.2020.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

К.Д. Логачев