Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2020 г. N 14АП-8231/20 по делу N А66-21165/2018

г. Вологда

02 октября 2020 г.

Дело N А66-21165/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2020 года.

В полном объеме постановление изготовлено 02 октября 2020 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Зайцевой А.Я., при ведении протокола секретарем судебного заседания Шуиной Е.И.,

при участии от акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление" представителей Антонова Р.Ю. по доверенности от 25.12.2019, Морозова Р.О. по доверенности от 06.02.2019, от муниципального бюджетного учреждения физической культуры и спорта "Объединенная дирекция стадионов" представителей Петрова Е.И. по доверенности от 23.01.2020 N 6, Томшиной К.А. по доверенности от 23.01.2020 N 6,

рассмотрев в открытом судебном заседании использованием системы веб-конференций апелляционную жалобу государственного бюджетного учреждения Тверской области "Спортивная школа олимпийского резерва по футболу" на определение Арбитражного суда Тверской области от 13 августа 2020 года по делу N А66-21165/2018,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Дорожное ремонтно-строительное управление" (адрес: 143402, Московская область, город Красногорск, улица Жуковского, дом 17, помещение III, комната 12-4; ИНН 7731047695, ОГРН 1027739437450; далее - Управление) 25.12.2018 обратилось в Арбитражный суд Тверской области с иском к муниципальному бюджетному учреждению физической культуры и спорта "Объединенная дирекция стадионов" (адрес: 170100, город Тверь, улица Советская, дом 1а; ИНН 6905058054, ОГРН 1026900512440; далее - Учреждение) о признании недействительным отказа заказчика, оформленного решением от 14.12.2018 от исполнения контракта от 29.09.2018 N 32.

Делу присвоен N А66-21165/2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Омега-Мастер" (адрес: 170100, город Тверь, улица Желябова, дом 42; ИНН 6902030822, ОГРН 1026900571004), муниципальное унитарное предприятие "Тверьстройзаказчик" (адрес: 170034, город Тверь проспект Чайковского, дом 1, корпус 2; ИНН 6905008198, ОГРН 1026900550302), общество с ограниченной ответственностью "Онега" (адрес: 170006, город Тверь, набережная Краснофлотская, дом 17, офис 105; ИНН 6901088749, ОГРН 1056900154508).

Управление обратилось в Арбитражный суд Тверской области с иском к Учреждению о взыскании 83 964 475 руб. 90 коп. задолженности по оплате выполненных в рамках контракта от 29.09.2018 N 32 работ, 392 218 руб. 62 коп. договорной неустойки.

Определением суда от 25.02.2019 суд принял иск к производству.

Делу присвоен N А66-2500/2019.

Определением от 23.03.2019 суд объединил дела N А66-2500/2019 и N А66-21165/2018 в одно производство

Объединенному делу присвоен N А66-21165/2018.

Определением Арбитражного суда Тверской области от 13.06.2019 по делу назначена комиссионная судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью Проектное Бюро "Ротонда" эксперту Мостовой Надежде Алексеевне (строительная часть); обществу с ограниченной ответственностью "Главдорстрой", эксперту Гусевой Марине Анатольевне (в части лабораторных исследований), определено вознаграждение за проведение экспертизы в размере 350 000 руб., установлен срок проведения экспертизы 35 дней с момента получения экспертными организациями определения суда о назначении экспертизы и материалов, необходимых для проведения экспертизы. На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 1) имелась ли технологическая возможность выполнения строительно-монтажных работ, установленных контрактом от 29.09.2018 N 32 в соответствии с установленным графиком ведения работ в период проведения археологических исследований. Указать все виды работ, которые можно было проводить в период осуществления археологических исследований; 2) какие виды работ (с указанием их объема и стоимости) в рамках контракта от 29.06.2018 N 32, отраженные в акте КС-2 от 24.12.2018, были фактически выполнены в полном соответствии с проектно-сметной документацией, техническим заданием, требованиями нормативных правовых актов, технических условий, государственных стандартов и иных правовых актов, действующих в РФ и какие работы были выполнены с нарушением требований контракта от 29.09.2018 N 32, технического задания, проектно-сметной документацией и действующих стандартов, СНиП; 3) соответствует ли исполнительная документация, переданная заказчику подрядчиком до принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 29.09.2018 N 32, требованиям заключенного контракта, действующих нормативных правовых актов. Если нет, то в какой части. 4) имеются ли в выполненных работах недостатки и замечания, перечисленные в решении заказчика об одностороннем отказе от 14.12.2018; 5) если недостатки и замечания имеются, влияют ли они на конструктивную и эксплуатационную надежность и безопасность объекта; 6) соответствуют ли условиям контракта, ГОСТам, СНиПам, стандартам использованные подрядчиком строительные материалы, в том числе асфальтобетонное покрытие дорожек, песчаное покрытие (плотность укладки и фракционный состав песка на ядре стадиона под искусственным покрытием), резино-полимерное покрытия "Резинпол ANT Flex Eco Monolit". Производство по делу приостановлено.

Определением суда от 02.10.2019 увеличена стоимость экспертизы в части определения состава и физико-механических свойств строительных материалов, примененных при реконструкции объекта до 171 000 руб. вместо

50 000 руб., установленных ранее. Этим же определением суда продлен срок проведения судебной экспертизы, назначенной определением суда на 30 дней. В распоряжение эксперта для производства экспертизы предоставлены дополнительные документы. Эксперт уведомлен о том, что скорректированная проектно-сметная документация не получила положительное заключение государственной экспертизы, в связи с чем перечень вопросов для разрешения экспертом дополнен вопросом следующего содержания: подлежала ли скорректированная проектно-сметная документация проверке государственной экспертизой.

Определением суда от 22.11.2019 производство по делу возобновлено в связи с истечением срока проведения экспертизы. После возобновления производства по делу от экспертной организации поступило экспертное заключение от 09.12.2019.

Управление 25.02.2020 обратилось в Арбитражный суд Тверской области с ходатайством о назначении по делу дополнительной экспертизы, проведение которой поручить обществу с ограниченной ответственностью Проектное Бюро "Ротонда", эксперту Мостовой Надежде Алексеевне. Поставить перед экспертами следующие вопросы: 1).являются ли недостатки, имеющиеся в результатах выполненных истцом работ, устранимыми; 2).какова стоимость устранения недостатков в результатах работ, возникших по вине подрядчика, при их приведении в соответствие с требованиями контракта, технического задания, проектно-сметной документации и действующих стандартов, СНиП. Стоимость экспертизы - 60 000 руб.

В последующем от сторон поступили возражения и дополнения к вышеназванному ходатайству, а также ходатайство от ответчика о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора: Комитета по физической культуре и спорту Тверской области (адрес: 170100, город Тверь, проспект Комсомольский, дом 4/4; ИНН 6905004972, ОГРН 1026900561038), государственного бюджетного учреждения Тверской области "Спортивная школа олимпийского резерва по футболу" (адрес: 170100, город Тверь, улица Вокзальная, дом 7; ИНН 6901074591, ОГРН 1056900044189; далее - Школа).

Определением от 13.08.2020 суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора: Комитет по физической культуре и спорту Тверской области, Школу. Этим же определением суд назначил по делу дополнительную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил обществу с ограниченной ответственностью "Экспертно-строительное агентство", эксперту Оперчук И.М. Поставил перед экспертом следующие вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы: являются ли недостатки, имеющиеся в результатах выполненных истцом работ, существенными и устранимыми; какова стоимость устранения недостатков в результатах работ, возникших по вине подрядчика, при их приведении в соответствие с требованиями контракта от 29.06.2018 N 32, технического задания, проектно-сметной документации и действующих стандартов, СНиП; соответствуют ли результат, выполненных подрядчиком-АО "ДРСУ", а также примененные подрядчиком материалы, отраженные в акте КС-2 от 24.12.2018, результату работ, установленному контрактом от 29.06.2018 N 32, заключенным между сторонами; соответствует ли результат выполненных подрядчиком работ назначению спортивного объекта и установленных требований к спортивному объекту, имеет ли в целом результат выполненных подрядчиком работ потребительскую ценность; какие виды выполненных подрядчиком работ полностью соответствуют условиям заключенного контракта от 29.06.2018 N 32; какова стоимость указанных работ; в каком объеме можно было выполнять строительно-монтажные работы в период проведения археологических исследований (в процентном соотношении их выполнения); возможно ли было организовать выполнение строительно-монтажных работ параллельно с осуществлением археологических исследований, и завершить их в срок, установленный контрактом - 01.11.2020; соответствует ли требованиям нормативных правовых актов применение в основании футбольного поля песка мелкого вместо песка средней крупности; не влечет ли применение указанного песка других изменений в технологии и материалах выполняемых работ. Установил срок проведения экспертизы - 30 рабочих дней с даты получения настоящего определения. Приостановил производство по делу N А66-21165/2018 до представления экспертного заключения по результатам экспертизы.

Школа с определением суда не согласилась, в апелляционной жалобе просила его отменить в части назначения по делу дополнительной экспертизы и приостановления производства по делу по процессуальным основаниям.

Доводы подателя жалобы сводятся к следующему. Суд одновременно с привлечением к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, в том числе Школы, назначил проведение дополнительной строительно-технической экспертизы, не известив третьих лиц, лишил тем самым Комитет и Школу права на выражение мнения по заявленному ходатайству, по кандидатуре эксперта, а также представления своих кандидатур экспертных организаций и дополнительных вопросов эксперту, не отложил судебное заседание.

Управление в отзыве на жалобу и его представители в судебном заседании апелляционной инстанции возразили против ее доводов и требований, просили определение суда в обжалуемой части оставить без изменения.

Учреждение в отзыве на жалобу и его представители в судебном заседании апелляционной инстанции поддержали доводы и требования жалобы, ссылаясь на допущенные судом процессуальные нарушения.

Остальные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в порядке, предусмотренном статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Выслушав представителей Управления и Учреждения, изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, отзывы на нее, проверив судебный акт в пределах доводов и требований, апелляционная коллегия установила нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, являющееся согласно пункту 4 части 1 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции в одном судебном заседании рассмотрел несколько заявленных сторонами ходатайств, что не противоречит нормам АПК РФ.

Оспариваемым определением (в части, которая не обжалуется) суд привлек к участию в деле новых третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, в том числе подателя жалобы - Школу. Согласно протоколу судебного заседания от 13.08.2020, данное ходатайство действительно было рассмотрено и удовлетворено.

Однако, из материалов дела видно, что ранее истцом было заявлено ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы. Данное ходатайство ни до 13.08.2020, ни до решения вопроса по ходатайству ответчика о привлечении новых третьих лиц, не рассматривалось (протокол судебного заседания от 13.08.2020 и определение от 13.08.2020), процессуальное решение по нему до названных действий не принято.

В силу части 3 статьи 51 АПК РФ о вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, либо о привлечении третьего лица к участию в деле или об отказе в этом арбитражным судом выносится определение.

Согласно части 4 статьи 51 АПК РФ, в случае, если третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, вступило в дело после начала судебного разбирательства, рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда производится с самого начала.

Из материалов дела видно, что при рассмотрении данного ходатайства ответчика 13.08.2020 вышеназванные третьи лица, в том числе Школа, не присутствовали, что также не противоречит нормам АПК РФ.

Вместе с тем, суд первой инстанции в силу статьи 158 АПК РФ, имея намерение рассмотреть ранее заявленное истцом ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы, его не рассмотрел в судебном заседании до решения вопроса о привлечении третьих лиц, а после удовлетворения ходатайства о привлечении новых лиц к участию в деле, не отложил судебное заседание для их извещения в установленном законом порядке о рассмотрении настоящего дела, в том числе о поступлении от стороны ходатайства о назначении по делу дополнительной экспертизы.

Таким образом, судом допущены нарушения норм процессуального права, а именно статей 51, 158 АПК РФ и норм главы 12 АПК РФ, которые привели к рассмотрению дела в отсутствие лица, вновь привлеченного к участию в деле, и не извещенного о дальнейшем его рассмотрении (по ходатайству о назначении по делу экспертизы).

Судом допущены и иные нарушения норм процессуального права при рассмотрении в судебном заседании 13.08.2020 ходатайства стороны о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы и приостановления производства по делу.

В соответствии с пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление Пленума N 23), АПК РФ не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 Кодекса, поэтому по общему правилу возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 АПК РФ). Вместе с тем в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 АПК РФ). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

Согласно части 4 статьи 82 АПК РФ о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение. При этом возможность обжалования данного определения законом не предусмотрена.

Частью 1 статьи 82 АПК РФ определено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании части 3 указанной статьи лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

Таким образом, в тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела, суд праве назначить проведение по делу судебной экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Частью 1 статьи 144 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения судом экспертизы, о чем выносится определение, которое в соответствии со статьей 147 того же Кодекса может быть обжаловано.

В силу части 3 статьи 184 АПК РФ, определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит во всех случаях, если настоящим кодексом предусмотрена возможность обжалования определения отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

В соответствии с частью 4 статьи 184 АПК РФ определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей, по правилам, установленным для принятия решения.

При этом на основании пункта 7 части 4 статьи 270 АПК РФ нарушение правила о тайне совещания судей при принятии решения (применительно к определению) является безусловным основанием для отмены судебного акта.

Более того, применительно к нормам статей 170, 176, 184 АПК РФ при принятии судом определения, которое может быть обжаловано, после соблюдения требований части 4 статьи 184 АПК РФ, лицам, участвующим в деле, присутствующим в судебном заседании, объявляется полный текст принятого определения или его резолютивная часть.

Как следует из письменного протокола судебного заседания от 13.08.2020, суд в порядке статьи 51 АПК РФ привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, Комитет по физической культуре и спорту Тверской области, Школу. Далее в протоколе указано, что "определение объявлено участвующим в деле лицам, разъяснен порядок обжалования, сообщено об изготовлении мотивированного судебного акта в сроки, установленные АПК РФ".

Вместе с тем, в материалах дела отсутствует резолютивная часть определения, после протокола следует полный текст определения от 13.08.2020.

При этом, согласно аудиозаписи судебного заседания, суд после того, как удовлетворил ходатайство о привлечении к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, в совещательную комнату не удалился, определение ни в виде резолютивной части, ни в полном объеме не объявил, текст определения, который имеется в материалах дела в судебном заседании в присутствии сторон не судом не озвучивался. Суд в произвольной форме сообщил сторонам о назначении по делу экспертизы без указания вопросов, стоимости, сроков, перечня материалов, направляемых эксперту.

В соответствии с частью 4 статьи 82 АПК РФ о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение. В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд. В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В силу части 2 статьи 107 АПК РФ размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.

В соответствии с пунктом 7 Постановления Пленума N 23, согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены, в том числе, вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта. Если для решения названных вопросов требуется дополнительное время, суд на основании статей 158, 163 Кодекса может отложить судебное разбирательство (рассмотрение дела в предварительном судебном заседании) или объявить перерыв в судебном заседании (предварительном судебном заседании).

В данном случае принятое судом первой инстанции определение в части назначения по делу экспертизы и приостановления производства оп делу не отвечает вышеперечисленным нормам и разъяснениям. В определении вообще отсутствует мотивировка относительно необходимости назначения заявленной стороной экспертизы, не указаны предложенные сторонами возражения и мнения по заявленному ходатайству, экспертной организации, вопросам, стоимости, срокам. В определении не указан размер вознаграждения эксперту (экспертной организации), не определен порядок оплаты, плательщик, не названы материалы и документы, которые предоставляются в распоряжение эксперта.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции фактически не рассмотрено ходатайство стороны о назначении по делу дополнительной экспертизы, не выслушаны и не оценены мнения лиц, участвующих в деле, по данному ходатайству, не решен вопрос о необходимости приостановления производства по делу с соблюдением требований, установленных нормами АПК РФ и Постановления Пленума N 23.

При таких обстоятельствах, определение суда первой инстанции в части назначения по делу экспертизы и приостановления производства по делу подлежит отмене, вопрос по названному ходатайству - направлению в суд первой инстанции на новое рассмотрение в целях обеспечения реализации процессуальных прав лицами, участвующими в деле, а также соблюдения судом норм процессуального права.

Определение суда в части привлечения к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требовании относительно предмета спора, не обжалуется, законность и обоснованность в этой части не проверяется.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Тверской области от 13 августа 2020 года по делу N А66-21165/2018 отменить в части назначения по делу дополнительной строительно-технической экспертизы и приостановления производства по делу.

Направить вопрос в Арбитражный суд Тверской области на новое рассмотрение.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий один месяц со дня его принятия.

Судья

А.Я. Зайцева