Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2020 г. N 09АП-44547/20 по делу N А40-54376/2018

г. Москва

02 октября 2020 г.

Дело N А40-54376/18

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Гончарова В.Я., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Сакс 535" (в порядке п. 24 ПП N 35)

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2020 г.

по делу N А40-54376/18

по иску ЗАО " ФЦСР " (ОГРН 1037739332575)

к АО ХК " ГВСУ " Центр " (ОГРН 1027739053451)

о взыскании 88 816 007 руб. 12 коп. - неосновательного обогащения, убытков.

При участии в судебном заседании:

от истца: Усцов А.В. по доверенности от 24.08.2020,

от ответчика: Афонин А.В. по доверенности от 19.08.2020,

от ООО "Сакс 535": Новожилов А.В. по доверенности от 02.08.2019.

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании 88 816 007 руб. 12 коп. - неосновательного обогащения, убытков, на основании статей 15, 309, 310, 721, 1102 ГК РФ.

Определением суда от 26.08.2019 г. было удовлетворено ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы, по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО Экспертно-консультационный центр "Инсайт" (129164, г. Москва, ул. Ярославская, д. 8, корп. 6, офис 307) Никишкину Михаилу Васильевичу, Колесникову Никите Геннадьевичу, производство по делу приостановлено до 31.12.2019 г.

Определением суда от 28.01.2020 г. производство по делу возобновлено и назначено к судебному разбирательству на 11.03.2020 г., экспертам предложено сообщить о предполагаемом сроке окончания проведения судебной экспертизы.

10.03.2020 г. в суд поступило заключение эксперта N СТРЭ-0309-1/19 от 05.03.2020 г., подготовленное экспертами ООО Экспертно-консультационный центр "Инсайт" Никишкиным Михаилом Васильевичем, Колесниковым Никитой Геннадьевичем и счёт N 0603-1/20 от 06.03.2020 г. на сумму 300 000 руб. 00 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2020 г. иск ЗАО "ФЦСР" (ОГРН 1037739332575) к АО ХК "ГВСУ "Центр" (ОГРН 1027739053451) о взыскании 88 816 007 руб. 12 коп. - неосновательного обогащения, убытков оставлен без удовлетворения.

ООО "Сакс 535" обратилось с апелляционной жалобой, в порядке п. 24 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35, в которой просит решение суда отменить.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ЗАО "ФЦСР" (Истец, Заказчик) и ООО "Стройгарант" (Генподрядчик) был заключен Договор на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства N 4/13-14 от 10.05.2011 г., согласно которому Заказчик поручает, а Генподрядчик принимает на себя обязательство выполнить комплекс работ (далее - Работы), с использованием собственных материалов, по завершению строительства и сдаче в установленном порядке - жилых домов с подземной автостоянкой - корпуса 13Д4ДЗА, на земельном участке площадью 23759 кв.м., по адресу: г. Москва, ЗАО, район Фили-Давыдково, 1 и 2 квартал Давыдково в соответствии со сметой (далее - Договор).

25.11.2011 г. между ЗАО "ФЦСР" (Заказчик), ООО "Стройгарант" (Генподрядчик) и АО ХК "ГВСУ "Центр" (Новый генподрядчик) было подписано Соглашение об уступке прав и обязательств по Договору N 4/13-14 на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства от 10.05.2011 г. Таким образом, Генподрядчик по Договору был заменен на АО ХК "ГВСУ "Центр".

В соответствии с п. 3.1 Договора в редакции Дополнительного соглашения N 17 от 25.03.2014 г. к Договору стоимость работ является ориентировочной и составляет сумму в размере 1 970 843 678 рублей 24 копейки.

Работы по Договору должны были быть выполнены в срок до 30.04.2014 г. (Дополнительное соглашение N 16 к Договору).

В обоснование предъявленного иска Истец указывает, что АО ХК "ГВСУ "Центр", ссылаясь на обстоятельства выполнения работ, предъявило к оплате работы на общую сумму 1 899 276 201,44 рублей согласно Актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Между тем, по мнению Истца, работы выполнены с недоделками и дефектами, которые не были устранены Ответчиком. Ссылаясь на экспертное заключение, проведенное в рамках дела N А40-32780/16, указывает, что стоимость некачественно выполненных работ составляет 8 325 873 руб. 17 коп., а общая сумма невыполненных работ составила 279 496 235 руб. 97 коп. Поскольку, в установленные договором сроки Генподрядчиком не исполнены обязательства, принятые на себя договором, Истец уведомил Ответчика об отказе от исполнения договора. Таким образом, по мнению Истца, договор расторгнут 25.12.17г.

Таким образом, Истец указывает, что, учитывая: Факт предъявления Генподрядчиком к оплате работ на общую сумму 1 899 276 201,44 рублей; Факт произведенной Заказчиком оплаты в сумме 1 669 718 184,63 рублей; Факт ненадлежащего выполнения Генподрядчиком принятых на себя обязательств на сумму 287 822 109,13 рублей (работы на сумму 279 496 235,97 рублей не выполнены, работы на сумму 8 325 873,17 выполнены некачественно), Генподрядчик имеет переплату в размере 58 264 092,32 рублей.

Также Истец указывает на то, что им понесены убытки в размере 30 551 914 руб. 80 коп. в соответствии с расчетом стоимости демонтажных работ для устранения выявленных недостатков (дефектов).

Ответчик против удовлетворения исковых требований возражал, указывая на то, что акты выполненных работ подписаны сторонами в двустороннем порядке, а ссылка на экспертное заключение от 09.10.17г. N ЗЭ-ССТЭ-09-АР-10-2017, полученное в рамках дела А40-32780/2016, является несостоятельной, поскольку решение по указанному делу судом не принято, а напротив, производство по нему приостановлено до рассмотрения заявления АО ХК "ГВУС "Центр" о включении требования в реестр требований кредиторов в рамках дела о банкротстве ЗАО "ФЦСР" А40-216247/16. Оспорил факт перечисления денежных средств по договору в размере 1 669 718 184,63 руб., указывая на оплату работ на сумму 758 452 978 руб. 69 коп. Представил экспертное заключение от 07.03.19г. N СТРЭ-0102-1/19, в котором указано, что работы им выполнены в полном объеме. Указывая на то, что поскольку не подтвержден факт невыполнения работ, а также выполнения работ с дефектами, требование о взыскании убытков заявлено также не обоснованно.

Поскольку между сторонами имелся спор относительно объема и качества выполненных работ, то Определением суда от 26.08.2019 г. было удовлетворено ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы, по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО Экспертно-консультационный центр " Инсайт " (129164, г. Москва, ул. Ярославская, д. 8, корп. 6, офис 307) Никишкину Михаилу Васильевичу, Колесникову Никите Геннадьевичу.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

Согласно п. 1. ст. 1102 ГК РФ Лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ. Эти правила применяются и в отношении требований одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (п.3.ст.1103 ГК РФ).

Исходя из смысла указанной нормы, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факту приобретения или сбережения имущества, то есть увеличения стоимости собственного имущества приобретателя, присоединения к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества; приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, а также отсутствие правовых оснований приобретения или сбережения имущества одним лицом за счет другого.

10.03.2020 в материалы дела поступило заключение ООО Экспертно-консультационный центр "Инсайт" N СТРЭ-0309-1/19.

Из материалов дела усматривается, что все выполненные ответчиком и предъявленные к оплате акты КС-2 и КС-3 приняты истцом и подписаны им без каких-либо возражений.

Жилые дома, строительство которых являлось предметом договора от 10.05.2011 N 4/13-14, введены в эксплуатацию.

Заключение от 09.10.2017 М ЗЭ-ССТЭ-09-АР-10-2017, полученное истцом в рамках дела N А40-32780/16, является необоснованным.

Истец не представил доказательств того, что ЗАО "ФЦСР" своими собственными силами, либо силами третьих лиц производило какие-либо работы, связанные с достройкой/доделкой жилых домов, корпуса 13, 14, 13А, расположенных по адресу: г. Москва, ЗАО, район Фили-Давыдково, 1 и 2 квартал Давыдково, на сумму 287 822109,13 руб.

Договор от 10.05.2011 N 4/13-14 не расторгнут, является действующим.

Истцом не доказан факт причинения ему убытков ответчиком. Отсутствует причинно-следственная связь.

Истцом не соблюдён предусмотренный договором порядок выявления и устранения недостатков.

В обоснование требования о взыскании неосновательного обогащения, ЗАО "ФЦСР", указывает, что: ссылаясь на экспертное заключение от 09.10.2017 N ЗЭ-ССТЭ-09-АР-10-2017, полученное истцом в рамках дела N А40-32780/16, полагает, что ответчик не выполнил работы по договору от 10.05.2011 N 4/13-14 на сумму 287 822 109,13 руб., ввиду чего полагает, что имеется переплата; ЗАО "ФЦСР" отказалось от договора от 10.05.2011 N 4/13-14 в одностороннем порядке.

Вместе с тем, указанные выше доводы являются необоснованными ввиду следующего.

Все выполненные ответчиком и предъявленные к оплате акты КС-2 и КС-3 приняты истцом и подписаны им без каких-либо возражений.

В материалы дела представлены копии всех актов КС-2 и КС-3, подписанных между сторонами на общую сумму 1 899 276 201,44 руб.

При этом, вопреки доводам искового заявления, акты КС-2 от 31.12.2015 N 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94 и акт КС-3 от 31.12.2015 N 32 подписаны Черкасовым М.А., действовавшем на основании доверенности от 09.09.2015 (т. 7л.д. 110-112).

Из содержания указанной доверенности следует, что Черкасов М.А. наделён полномочиями на подписание актов сдачи-приёмки работ (услуг), актов сверки расчётов и иных документов, связанных с исполнением обществом договоров.

Следовательно, Черкасов М.А. обладал необходимыми полномочиями на подписание указанных выше актов КС-2 и КС-3.

Пунктом 3.6 договора в редакции дополнительного соглашения от 25.11.2011 N 2 предусмотрено, что если при приёмке работ заказчик обнаружит недостатки в работах, он письменно извещает об этом генподрядчика рекламацией, акт КС-2 и справка КС-3 в таком случае не подписываются, а стороны пописывают двусторонний акт обнаруженных дефектов и недоделок с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения.

В случае отсутствия мотивированного отказа (рекламации) заказчика от приёмки работ генподрядчика, работы по настоящему договору считаются принятыми и подлежат оплате.

Представленные в материалы дела акты КС-2 и справки КС-3 на сумму 1 899 276 201,44 руб. подписаны заказчиком без каких-либо замечаний.

Доказательств выставления ответчику каких-либо рекламаций, а также двусторонних актов обнаруженных дефектов истец в материалы дела не представил.

Жилые дома, строительство которых являлось предметом договора от 10.05.2011 N 4/13-14, введены в эксплуатацию.

Комитет государственного строительного надзора города Москвы (Мосгосстройнадзор) выдал ЗАО "ФЦСР" разрешение N RU77209000-005279 на ввод в эксплуатацию жилых домов, расположенных по адресу: г. Москва, ЗАО, район Фили-Давыдково, кв. 1-2, корпуса 13, 14, 13А (т. 7л.д. 156).

Согласно пункту 1 статьи 55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объёме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, а также соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешённому использованию земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории (за исключением случаев, при которых для строительства, реконструкции линейного объекта не требуется подготовка документации по планировке территории), проекту планировки территории в случае выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию линейного объекта, для размещения которого не требуется образование земельного участка, а также ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Учитывая, что между сторонами без каких-либо возражений и замечаний подписаны акты КС-2 и КС-3 на сумму 1 899 276 201,44 руб., принимая во внимание, что жилые дома, строительство которых являлось предметом договора от 10.05.2011 N 4/13-14, введены в эксплуатацию, утверждение истца о том, что ответчик не выполнил работы на сумму 287 822 109,13 руб., что составляет 15% от стоимости всех работ, является не обоснованным.

Заключение от 09.10.2017 N ЗЭ-ССТЭ-09-АР-10-2017, полученное истцом в рамках дела N А40-32780/16, является необоснованным.

Ссылка ЗАО "ФЦСР" на экспертное заключение от 09.10.2017 N ЗЭ-ССТЭ-09-АР-10-2017, полученное в рамках дела N А40-32780/2016, является несостоятельной, поскольку производство по указанному делу прекращено, какой-либо оценки указанному выше экспертному заключению в рамках дела N А40-32780/2016 судом не давалось.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2019 по настоящему делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено ООО Экспертно-консультационный центр "Инсайт". На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

Определить соответствуют ли объём и стоимость работ, предъявленных к оплате и отраженных в справках КС-2 от 31.12.2015 г. N N 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94 и в справке КС-3 от 31.12.2015 г. N 32, объёму и стоимости фактически выполненных работ по договору на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства от 10.05.2011 N 4/13-14?

Определить качество фактически выполненных работ, предъявленных к оплате по договору на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства от 10.05.20111 N 4/13-14 и указанных в актах (КС-2) NN 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94 и (КС-3) N 32 все от 31.12.2015, их соответствие договору, проектно-сметной документации, строительным нормам и правилам и указать наличие существенных и/или неустранимых недостатков (дефектов) при их наличии?

Определить характер и стоимость устранения выявленных недостатков (дефектов) при их наличии?

Согласно экспертному заключению от 05.03.2020 N СТРЭ-0309-1/19 (т. 9):

объём и стоимость работ, предъявленных истцом к оплате и указанных в справке о стоимости выполненных работ (КС-3) N 32 от 31.12.2015 г. и актах выполненных работ (КС-2) NN87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94 все от 31.12.2015 г., соответствуют объёму и стоимости фактически выполненных работ по Договору на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства от 10.05.2011 г. N 4/13-14;

какие-либо документы (дефектные ведомости, предписания, и т.п.) свидетельствующие о наличии дефектов на момент сдачи работ в предоставленных материалах отсутствуют;

определить качество фактически выполненных работ, предъявленных к оплате по договору на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства от 10.05.2011 N 4/13-14 и указанных в актах (КС-2) NN 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94 и (КС-3) N 32 все от 31.12.2015 на момент осмотра натурным способом не представляется возможным;

поскольку определить натурно дефекты строительства на момент осмотра не представляется возможным, а в предоставленных материалах отсутствуют какие-либо акты освидетельствования дефектов, характер и стоимость устранения недостатков (дефектов) определить не представляется возможным.

Аналогичные выводы содержатся экспертном заключении АНО "Центр судебных исследований "РИК" от 07.03.2019 N СТРЭ-0102-1/19:

по результатам исследования установлено, что объём и стоимость работ, указанных в справке о стоимости выполненных работ (КС-3) N 32 от 31.12.2015 и актах выполненных работ (КС-2) NN87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94 все от 31.12.2015, соответствуют объёму и стоимости фактически выполненных работ по договору на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства от 10.05.2011 N 4/13-14;

определить качество работ не представляется возможным, ввиду того, что объект исследования введён в эксплуатацию и на момент исследования эксплуатируется;

определить характер и стоимость устранения выявленных недостатков (дефектов) не представляется возможным, ввиду отсутствия данных о дефектах на момент приёмки работ

определить, имелись ли на момент приёмки работ какие-либо недостатки, не представляется возможным ввиду отсутствия соответствующих сведений при подписании актов КС-2 и КС-3, а также ввиду того, что жилые дома введены в эксплуатацию (пи 7 л.д. 113-138).

Таким образом, выводы, содержащиеся как в судебной экспертизе от 05.03.2020 N СТРЭ-0309-1/19 (т. 9), так и во внесудебной экспертизе от 07.03.2019 N СТРЭ-0102-1/19 (т. 7 л.д. 113-138), являются аналогичными и противоречат выводам, изложенным в заключении от 09.10.2017 N ЗЭ-ССТЭ-09-АР-10-2017, на которое ссылается истец.

Учитывая изложенное выше, ссылка ЗАОФ "ФЦСР" на экспертное заключение от 09.10.2017 N ЗЭ-ССТЭ-09-АР-10-2017 является несостоятельной.

Истец не представил доказательств того, что ЗАО "ФЦСР" своими собственными силами, либо силами третьих лиц производило какие-либо работы, связанные с достройкой/доделкой жилых домов, корпуса 13, 14,13А, расположенных по адресу: г. Москва, ЗАО, район Фили-Давыдково, 1 и 2 квартал Давыдково, на сумму 287 822 109,13 руб.

Ссылаясь на экспертное заключение от 09.10.2017 N ЗЭ-ССТЭ-09-АР-10-2017, полученное истцом в рамках дела N А40-32780/16, истец утверждает, что ответчик не выполнил работы на сумму 287 822 109,13 руб.

Вместе с тем, согласно разрешению N RU77209000-005279, жилые дома, расположенные по адресу: г. Москва, ЗАО, район Фили-Давыдково, кв. 1-2, корпуса 13, 14, 13А, введены в эксплуатацию (т. 7 л.д. 156).

Таким образом, экспертиза, на которую ссылается истец, проводилась после ввода жилых домов в эксплуатацию, виду чего вывод о наличии невыполненных работ на сумму 287 822 109,13 руб. является необоснованным.

Кроме того, из материалов дела следует, что после заключения соглашения от 25.11.2011 об уступке прав и обязательств по договору от 10.05.2011 N 4/13-14 АО ХК "ГВСУ "Центр" было единственный подрядчиком, осуществлявшем строительство жилых домов по указанному выше договору.

Проведённая в рамках настоящего дела как судебная экспертиза, так и проведённая АО ХК "ГВСУ "Центр" внесудебная экспертиза подтвердили, что ответчиком выполнены в полном объёме работы, предусмотренные договором от 10.05.2011 N 4/13-14, поскольку жилые дома введены в эксплуатацию.

Даже если предположить, что АО ХК "ГВСУ "Центр" не выполнило работы на сумму 287 822 109,13 руб., то они должны были быть выполнены либо собственными силами ЗАО "ФЦСР", либо силами третьих лиц.

Однако каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что истец своими силами, либо силами третьих лиц осуществлял достройку/доделку жилых домов, корпуса 13, 14, 13А, расположенных по адресу: г. Москва, ЗАО, район Фили-Давыдково, 1 и 2 квартал Давыдково, на сумму 287 822 109,13 руб., истец в материалы дела не представил.

При таких обстоятельствах, утверждение ЗАО "ФЦСР" о том, что АО ХК "ГВСУ "Центр" не выполнило работы на указанную выше сумму, противоречит имеющимся в деле документам, документально не подтверждено.

Договор от 10.05.2011 N 4/13-14 не расторгнут, является действующим.

Истец указывает, что 20.12.2017 ЗАО "ФЦСР" направило в адрес ответчика претензию с уведомлением об одностороннем отказе от договора от 10.05.2011 N 4/13-14 (т. бл.д. 104-107).

Вместе с тем, указанная выше претензия подписана Климовской А.Г., действующей на основании доверенности.

Однако доверенность, на основании которой Климовская А.Г. подписала претензию с уведомлением об одностороннем отказе от договора, в материалы дела не представлена, у ответчика отсутствует.

Из системного толкования пункта 3 статьи 185 ГК РФ следует, что полномочия на заключение сделок, равно как и на их расторжение, должны быть отражены в доверенности.

Ввиду отсутствия в доверенности на подписание каких-либо претензий, а также на отказ от сделок, Климовская А.Г. не являлась лицом, уполномоченным истцом на отказ от договора от 10.05.2011 N 4/13-14.

Следовательно, договор от 10.05.2011 N 4/13-14 сторонами не расторгнут, является действующим, следовательно, взыскание неосновательного обогащения при действующей договоре недопустимо.

Учитывая, что: все выполненные ответчиком и предъявленные к оплате акты КС-2 и КС-3 приняты истцом и подписаны им без каких-либо возражений, на сумму 1 899 276 201,44 руб.; жилые дома, строительство которых являлось предметом договора от 10.05.2011 N 4/13-14, введены в эксплуатацию, что подтверждается разрешением N RU77209000-005279 (т. 7 л.д. 156); выводы, содержащиеся в экспертных заключениях ООО Экспертно-консультационный центр "Инсайт" от 05.03.2020 N СТРЭ-0309-1/19 и АНО "Центр судебных исследований "РИК" от 07.03.2019 N СТРЭ-0102-1/19, противоречат выводам, изложенным в экспертном заключении от 09.10.2017 N ЗЭ-ССТЭ-09-АР-10-2017, на которое ссылается истец; истец не представил суду доказательств того, что ЗАО "ФЦСР" своими собственными силами, либо силами третьих лиц производило какие-либо работы, связанные с доделкой/достройкой жилых домов, корпуса 13, 14, 13А, расположенных по адресу: г. Москва, ЗАО, район Фили-Давыдково, 1 и 2 квартал Давыдково, на сумму 287 822 109,13 руб.; договор от 10.05.2011 N 4/13-14 является действующим, доводы ЗАО "ФЦСР" о наличии на стороне истца неосновательного обогащения, являются несостоятельными, ввиду чего требование о взыскании 58 264 092,32 руб. удовлетворению не подлежит.

По требованию о взыскании убытков в размере 30 551 914,80 руб.

В обоснование требования о взыскании убытков в сумме 30 551 914,80 руб., возникших по мнению истца, в связи с некачественно выполненными ответчиком работами по договору подряда от 10.05.2011 N 4/13-14, истец также ссылается на экспертное заключение от 09.10.2017 N ЗЭ-ССТЭ-09-АР-10-2017, полученное в рамках дела N А40-32780/2016.

Истец полагает, что выявленные в ходе указанной выше экспертизы недостатки на сумму 30 551 914,80 руб. являются убытками ЗАО "ФЦСР".

Вместе с тем, указанный выше довод является необоснованным ввиду следующего.

Истцом не доказан факт причинения ему убытков ответчиком. Отсутствует причинно-следственная связь.

Как указывалось выше, в ходе рассмотрения настоящего дела судом была назначена строительно-техническая экспертиза, на разрешение которой был поставлен в том числе вопрос об определении характера и стоимости устранения выявленных недостатков (дефектов) при их наличии.

Согласно экспертному заключению от 05.03.2020 N СТРЭ-0309-1/19 (т. 9):

- поскольку определить натурно дефекты строительства на момент осмотра не представляется возможным, а в предоставленных материалах отсутствуют какие-либо акты освидетельствования дефектов, характер и стоимость устранения недостатков (дефектов) определить не представляется возможным.

Аналогичные выводы содержатся экспертном заключении АНО "Центр судебных исследований "РИК" от 07.03.2019 N СТРЭ-0102-1/19:

определить характер и стоимость устранения выявленных недостатков (дефектов) не представляется возможным, ввиду отсутствия данных о дефектах на момент приёмки работ;

определить, имелись ли на момент приёмки работ какие-либо недостатки, не представляется возможным ввиду отсутствия соответствующих сведений при подписании актов КС-2 и КС-3, а также ввиду того, что жилые дома введены в эксплуатацию (т. 7л.д. 113-138).

Таким образом, доказательства того, что работы выполнены некачественно, в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, пунктом 3.6 договора в редакции дополнительного соглашения от 25.11.2011 N 2 предусмотрено, что если при приёмке работ заказчик обнаружит недостатки в работах, он письменно извещает об этом генподрядчика рекламацией, акт КС-2 и справка КС-3 в таком случае не подписываются, а стороны пописывают двусторонний акт обнаруженных дефектов и недоделок с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения.

В случае отсутствия мотивированного отказа (рекламации) заказчика от приёмки работ генподрядчика, работы по настоящему договору считаются принятыми и подлежат оплате.

В материалы дела представлены копии всех актов КС-2 и КС-3, подписанных между сторонами на общую сумму 1 899 276 201,44 руб.

Доказательств направления в адрес ответчика каких-либо рекламаций, предусмотренных пунктом 3.6 договора, истец в материалы дела не представил.

Кроме того, как указывалось выше, жилые дома введены в эксплуатацию.

Таким образом, истец не доказал факт причинения ему убытков.

Даже если предположить, что на стороне истца возникли убытки, то, учитывая, что жилые дома введены в эксплуатацию и принимая во внимание выводы судебной экспертизы, содержащиеся в экспертном заключении от 05.03.2020 N СТРЭ-0309-1/19 (т. 9), ЗАО "ФЦСР" не доказало наличия причинно-следственной связи между действиями ответчика и якобы возникшими убытками истца.

В пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

В пункте 12 названного постановления Пленума отмечено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учётом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинён не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

При разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесённые соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ) (пункт 13 названного постановления Пленума).

Таким образом, для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать совокупность следующих обстоятельств: противоправность действий (бездействия) ответчика, наличие убытков на стороне потерпевшего, причинно-следственную связь между противоправным поведением ответчика и возникшими убытками, размер убытков. Недоказанность одного из указанных обстоятельств является основанием для отказа в иске.

Доказательств наличия причинно-следственной связи между действиями ответчика и якобы возникшими убытками истца, ЗАО "ФЦСР" суду не представило.

Истцом не соблюдён предусмотренный договором порядок выявления и устранения недостатков.

Пунктом 3.6 договора в редакции дополнительного соглашения от 25.11.2011 N 2 предусмотрено, что если при приёмке работ заказчик обнаружит недостатки в работах, он письменно извещает об этом генподрядчика рекламацией, акт КС-2 и справка КС-3 в таком случае не подписываются, а стороны пописывают двусторонний акт обнаруженных дефектов и недоделок с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения.

В случае отсутствия мотивированного отказа (рекламации) заказчика от приёмки работ генподрядчика, работы по настоящему договору считаются принятыми и подлежат оплате.

Доказательств выставления ответчику каких-либо рекламаций, а также двусторонних актов обнаруженных дефектов истец в материалы дела не представил.

Гарантийный срок на выполненные работы составляет 5 (пять) лет с момента приёмки получения разрешения на ввод в эксплуатацию (пункт 8.3 договора в редакции дополнительного соглашения от 25.11.2011 N 2).

Пунктом 8.5 договора в редакции дополнительного соглашения от 25.11.2011 N 2 предусмотрено, что в случае выявления недостатков в работах в период гарантийного срока, заказчик обязан незамедлительно письменной рекламацией уведомить об этом генподрядчика с описанием недостатков. Генподрядчик в течение пяти рабочих дней с момента получения письменного уведомления заказчика/эксплуатирующей организации обязан направить представителя для выявления недостатков в работах. По прибытии представитель генподрядчика в присутствии заказчика/эксплуатирующей организации осматривает работы, определяется недостатки в работах, стороны составляют и подписывают акт обнаруженных дефектов и недоделок. При отказе генподрядчика от участия, составления или подписания акта осмотра и выявленных недостатков, заказчик/эксплуатирующая организация назначает квалифицированную независимую экспертизу, по результатам которой, в одностороннем порядке, составляется соответствующий акт обнаруженных дефектов и недоделок, обязательный к исполнению генподрядчиком. Если генподрядчик не приступил к устранению выявленных актом обнаруженных дефектов и недоделок в течение 14 календарных дней с момента получения такого акта, заказчик/эксплуатирующая организация вправе исправить некачественно выполненные работы собственными силами или привлечь третью организацию с оплатой расходов за счёт генподрядчика.

Однако доказательств направления в адрес ответчика каких-либо рекламаций в порядке, предусмотренном договором, истец в материалы дела не представил, равно как и не представил доказательств назначения комиссионной экспертизы, составления и направления в адрес генподрядчика акта обнаруженных дефектов и недоделок. Истец также не представил доказательств устранения каких-либо недостатков и недоделок своими силами, либо силами третьих лиц.

Ссылка истца на акты осмотра от 10.06.2016 (т 5 л.д. 89-94), от 13.07.2017 (т 5 л.д. 95-97), от 20.01.2016 (т. 5 л.д. 98), от 04.04.2016 (т. 5 л.д. 99) является несостоятельной, поскольку осмотры проводились без участия АО ХК "ГВСУ "Центр". Доказательств извещения АО ХК "ГВСУ "Центр" о предстоящих осмотрах, равно как и доказательств направления в адрес АО ХК "ГВСУ "Центр" указанных выше актов осмотра, истец в материалы дела не представил.

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 2 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при её приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Таким образом, истцом не соблюдён предусмотренный договором от 10.05.2011 N 4/13-14 порядок действий в случае обнаружения недостатков в период гарантийного срока.

Учитывая, что: между сторонами без каких-либо возражений и замечаний подписаны акты КС-2 и КС-3 на сумму 1 899 276 201,44 руб.; жилые дома введены в эксплуатацию; по результатам судебной экспертизы ввиду отсутствия каких-либо актов освидетельствования дефектов, определить наличие дефектов, а также характер и стоимость устранения недостатков (дефектов) не представляется возможным; истцом не соблюдён предусмотренный договором порядок действий в случае обнаружения недостатков в период гарантийного срока, истец не доказал противоправность действий (бездействия) ответчика, наличие убытков на стороне ЗАО ФЦСР", причинно-следственную связь между противоправным поведением ответчика и возникшими убытками, размер убытков.

Иных доказательств, подтверждающих обоснованность исковых требований, ЗАО "ФЦСР" в материалы дела не представило.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

На основании изложенного выше, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что требования о взыскании 88 816 007 руб. 12 коп. - неосновательного обогащения, убытков, является не обоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Апелляционный суд считает необходимым отметить, что в соответствии с абзацем третьим пункта 29 названного Пленума если же будут вынесены и определение по результатам рассмотрения требования в деле о банкротстве, и решение суда в рамках искового производства, то в случае противоречия этих судебных актов рассматривающий дело о банкротстве суд руководствуется принятым в рамках дела о банкротстве судебным актом. Между тем такие требования в рамках дела о банкротстве не заявлялись. Сделка не оспорена.

Кроме того апелляционная коллегия отмечает, что иные лица, участвующие в деле о банкротстве ЗАО "ФЦСР", а именно конкурсный управляющий ЗАО "ФЦСР", представители комитета кредиторов возражений по данному решения не заявляли.

Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2020 по делу N А40-54376/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров О.Н. Семикина