Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2020 г. N 09АП-40727/20 по делу N А40-91027/2019

г. Москва

01 октября 2020 г.

Дело N А40-91027/19

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ПАО "Лукойл" и ООО "Варандейский терминал"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2020 по делу N А40-91027/19

по заявлению ООО "Варандейский терминал"

к ФАС России

третьи лица: 1) ПАО "Лукойл"; 2) ООО "Башнефть-Полюс"; 3) ПАО АНК "Башнефть"

о признании недействительными решения

при участии:

от заявителя:	Лончаков Д.С. по дов. от 14.11.2019, Халдеев А.В. по дов. от 14.11.2019;
от заинтересованного лица:	Павлухина О.А. по дов. от 15.09.2020, Савостина Е.В. по дов. от 10.01.2020;
от третьих лиц:	1.Воронова Ю.С. по дов. от 25.11.2019, Чередова А.Е. по дов. от 20.12.2019, Петров В.О. по дов. от 16.12.2019; 2.Елистратова Т.В. по дов. от 27.01.2020; 3.Астахова Е.В. по дов. от 10.01.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Варандейский терминал" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 27.03.2019 N 03/25162-ДСП/19 и предписания от 27.03.2019 N 03/25166-ДСП/19 по делу N 1-10-101/00-03-18.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2019 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2019 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16.01.2020 состоявшиеся по делу судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Отменяя решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции указал на отсутствие в судебных актах оценки доводов заявителя об инновационном характере оказываемой им услуги перевалки нефти в порту Варандей и о применении к действиям Заявителя части 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции, а также указал на необходимость установления при новом рассмотрении дела всех обстоятельств, имеющие значение для правильного разрешения дела.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2020 заявленные требования оставлены без удовлетворения. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемом деле отсутствуют в совокупности условия, предусмотренные статьями 198, 200, 201 АПК РФ, необходимые для признания недействительными оспариваемых решения и предписания ФАС России.

ООО "Варандейский терминал", ПАО "ЛУКОЙЛ" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда от 16.01.2020.

В судебном заседании представители ООО "Варандейский терминал", ПАО "ЛУКОЙЛ" доводы апелляционных жалоб поддержали.

Представители ФАС, третьих лиц - ООО "Башнефть-Полюс" и ПАО АНК "Башнефть" в судебном заседании против удовлетворения апелляционных жалоб возражали по доводам, изложенным в представленных суду отзыве, письменных пояснениях.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Башнефть-Полюс" и ПАО АНК "Башнефть" обратились в ФАС с заявлением о злоупотреблении Заявителем своим доминирующим положением на рынке перевалки нефти в границах порта Варандей путем установления (поддержания) монопольно высоких цен, ссылаясь на то, что между ООО "Башнефть-Полюс" и ООО"Варандейский терминал" заключено Соглашение от 27.12.2011 о приемке, учете, накоплении и отгрузке (перевалке) нефти с месторождений им. Р.Требса и А.Титова (далее - Соглашение от 27.12.2011 о перевалке нефти), в соответствии с которым стоимость услуг по перевалке сырой нефти была установлена в размере 40 долларов США. Дополнительным соглашением N 1 от 19.06.2013 к Соглашению от 27.12.2011 о перевалке нефти стоимость услуг по перевалке сырой нефти была изменена на 38 долларов США. Вместе с тем, с марта 2014 года коммерческая реализация нефти с указанных месторождений осуществляется в рамках контрактов заключенных ООО "Башнефть-Полюс" и ПАО АНК "Башнефть" с Компанией ЛИТАСКО СА, в соответствии с условиями которых в адрес ЛИТАСКО СА реализуется 100% коммерческой нефти, добываемой ООО "Башнефть-Полюс". При этом нефть поставляется на базисе FCA Варандей (береговой резервуарный парк ООО "Варандейский терминал"), то есть на входе в терминал, в связи с чем формально услуга по перевалке нефти на танкеры оказывается покупателю - ЛИТАСКО СА по тарифу в размере 38,02 доллара США за тонну нефти. Фактическая оплата услуги по перевалке производится ООО "Башнефть-полюс", поскольку стоимость перевалки учитывается в формуле цены реализации нефти ЛИТАСКО СА. ООО "Башнефть-Полюс" является конечным потребителем услуги по перевалке нефти и оплачивает установленный ООО "Варандейский терминал" тариф. По мнению ООО "Башнефть-Полюс" и ПАО АНК "Башнефть", действия ООО "Варандейский терминал" по установлению и поддержанию, начиная с 2015 года, тарифа на перевалку нефти в порту Варандей в размере 38,02 долларов США за тонну нефти свидетельствуют о злоупотреблении доминирующем положением Заявителя на рынке.

Указанное обращение ООО "Башнефть-Полюс" и ПАО АНК "Башнефть" в ФАС послужило основанием для возбуждения дела N 1-10-101/00-03-18 (т. 23 л.д. 38 - 40, 44 - 45) в отношении ООО "Варандейский терминал" по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения дела N 1-10-101/00-03-18 комиссией ФАС принято Решение от 27.03.2019 (т. 36, л.д. 7 - 38), которым в действиях Заявителя признано нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в установлении, поддержании монопольно высокой цены перевалки нефти в морском порту Варандей с 01.01.2015 по дату принятия решения.

Предписанием ФАС от 27.03.2019 (т. 36, л.д. 5 - 6) на Заявителя возложена обязанность в течение 20 календарных дней с момента получения предписания прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в установлении, поддержании монопольно высокой цены перевалки нефти в морском порту Варандей, а именно, установить экономически обоснованную цену перевалки нефти в морском порту Варандей не превышающую сумму необходимых для производства и реализации данной услуги расходов и прибыли, определенной с учетом рентабельности, не превышающей среднеотраслевых показателей рентабельности по данным органа государственной статистики; о выполнении предписания сообщить не позднее пяти дней со дня его выполнения.

Полагая свои права нарушенными, ООО "Варандейский терминал" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС по настоящему делу о признании недействительными Решения ФАС от 27.03.2019 и Предписания ФАС от 27.03.2019.

Суд первой инстанции, выполняя указания Арбитражного суда Московского округа (постановление от 16.01.2020), полно оценил все представленные в материалы дела доказательства и пришёл к обоснованным выводам о наличии в действиях ООО "Варандейский терминал" нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, которые не опровергаются доводами апелляционных жалоб в связи со следующим.

Согласно части 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции при соблюдении условий, предусмотренных частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, не признается монопольно высокой цена товара, являющегося результатом инновационной деятельности, то есть деятельности, приводящей к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества.

Частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, предусмотренные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием) не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), а также если их результатом является или может являться совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Следовательно, в силу критериев, определенных Законом о защите конкуренции, в целях применения данного закона под инновационной деятельностью понимается деятельность, приводящая к созданию:

* нового невзаимозаменяемого товара

* нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества.

При этом хозяйствующие субъекты могут рассчитывать на признание их действий допустимыми при обязательном установлении указанных в статье 13 Закона о защите конкуренции условий и достижении (возможности достижения) результатов в совокупности.

Суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу, что в рассматриваемом деле отсутствует совокупность условий, необходимых для признания допустимыми действий ООО "Варандейский терминал" по установлению монопольно высокой цены на перевалку нефти в порту Варандей.

Услуга по перевалке нефти в морском порту Варандей не является инновационной деятельностью и не является результатом таковой деятельности.

Согласно положениям статьи 6 Закона о защите конкуренции исключение признания монопольно высокой цены применимо исключительно к товару, которым в силу статьи 4 данного закона является объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Следовательно, вопросы относительно инновационности, касающейся инфраструктуры (объектов) морского терминала, не имеют в настоящем деле квалифицирующего значения.

Согласно статье 20 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", пункту 5 Правил оказания услуг по перевалке грузов в морских портах, утвержденных приказом Минтранса России от 09.07.2014 N 182 (далее - Правила оказания услуг по перевалке грузов), услуги по перевалке грузов оказываются операторами морских терминалов на основании договора перевалки груза.

Положения пункта 4 статьи 20 Закона о морских портах определяют, что по договору перевалки груза оператором морского терминала могут осуществляться погрузка, выгрузка, перемещение в границах территории морского порта, технологическое накопление груза.

Между ООО "Варандейский терминал" и ЛИТАСКО СА заключен договор от 27.02.2014 N ВТ-15/2014 об оказании услуг по приему, учету, накоплению и отгрузке нефти, в соответствии с пунктом 2.1 которого предметом договора являются услуги по перевалке нефти, а именно: прием, накопление, учет, сдача и отгрузка нефти на нефтеналивные суда для дальнейшей перевозки.

Таким образом, услуга по перевалке нефти является товаром в понимании статьи 4 Закона о защите конкуренции. Однако для применения положений части 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции данный товар должен отвечать критерию новизны.

Судом первой инстанции установлено и подателями апелляционных жалоб не опровергнуто, что услуга по перевалке нефти как таковая, оказывается в Варандее с 2000 года, и как следствие, является классической услугой по перевалке грузов.

Кроме того, согласно утвержденному ООО "Варандейский терминал" Регламенту обработки судов у СМОЛ при осуществлении перевалки нефти в порту Варандей используются технические решения, применяемые с 2006 года при перевалке нефти в порту Де-Кастри, что свидетельствует об отсутствии новизны предоставляемой обществом услуги на момент введения в эксплуатацию Варандейского терминала.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в данном случае предоставление услуг по перевалке нефти с использованием инфраструктурных объектов, созданных, в том числе, с использованием запатентованных решений, не приводит к созданию нового рынка услуг с точки зрения его продуктовых границ.

При этом сама по себе инфраструктура, используемая Заявителем при оказании услуг перевалки нефти в порту Варандей, не является объектом гражданского оборота, а, следовательно, вопрос об ее инновационности с учетом указанных выше обстоятельств не имеет правового значения для применения к оказываемой с ее помощью услуге положений части 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного экспертные заключения, полученные и представленные заявителем в ходе судебного разбирательства и исследованные судом, в том числе при заслушивании соответствующих доводов заявителя, не опровергают вывод ФАС России и суда первой инстанции относительно отсутствия оснований для квалификации оказываемых заявителем услуг в качестве инновационных, поскольку они относятся к инфраструктуре, используемой заявителем при оказании услуги перевалки нефти, и не подтверждают, что сама услуга перевалки нефти является результатом инновационной деятельности по смыслу части 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Вывод об инновационном характере услуги перевалки нефти в порту Варандей эксперты делают на основании инновационного характера инфраструктуры, используемой при ее оказании. То есть, по мнению экспертов, если инфраструктура является результатом инновационной деятельности, то и оказываемая с ее помощью услуга также является результатом инновационной деятельности. Вместе с тем, такой вывод экспертов не основан на нормах части 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции, согласно которым новой должна быть сама услуга, а не инфраструктура, с использованием которой оказывается существовавшая ранее услуга.

Ссылка на использование соответствующих патентов на изобретения и наличие технологических особенностей возведения порта Варандей и его функционирования не влекут оснований для неприменения к оказываемым ООО "Варандейский терминал" услугам по перевалке нефти как услугам в сфере услуг естественных монополий антимонопольных запретов части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, включая запреты установления и поддержания монопольно высокой цены.

Кроме того, действия ООО "Варандейский терминал" не соответствуют совокупности условий, предусмотренных частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, поскольку не создают для ООО "Башнефть-Полюс" преимуществ, соразмерных преимуществам ООО "Варандейский терминал" от установления и поддержания монопольно высокой цены на рассматриваемую услугу.

ООО "Варандейский терминал", являясь субъектом естественной монополии, обязан соблюдать запреты части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, включая запреты установления и поддержания монопольно высокой цены. Между тем, цена на услуги по перевалке нефти обеспечивает ООО "Варандейский терминал" получение монопольно высокого уровня рентабельности даже в условиях неполной загрузки мощностей. Обстоятельства, которые могли бы указывать на необходимость сохранения цены на уровне 38 долларов США за тонну, в условиях отсутствия с 2015 года полученных обществом кредитов и займов (в том числе долгосрочных), снижения расходов на производство, неизменности условий обращения товара, состава продавцов или покупателей, отсутствуют.

При этом ООО "Башнефть-Полюс" не получает ту выручку от реализации нефти, добытой на месторождениях им. Р. Требса и А. Титова, на которую было вправе рассчитывать в случае установления ООО "Варандейский терминал" экономически обоснованной цены ее перевалки в морском порту Варандей и включения данной цены в формулу цены нефти в договоре с ЛИТАСКО СА. Следовательно, в рассматриваемом случае отсутствует условие соразмерности преимуществ между сторонами.

Учитывая изложенное, цена услуги перевалки нефти, оказываемой ООО "Варандейский терминал" в порту Варандей, в размере 38 долларов США за тонну не отвечает критериям инновационности, определенным частью 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции, и не отвечает необходимой совокупности условий, определенных частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, как следствие, не может быть признана допустимой с точки зрения антимонопольного законодательства.

Не подтверждает данный довод представленное ООО "Варандейский терминал" заключение о преимуществах, поскольку в нём эксперт делает вывод о получении ООО "Башнефть Полюс" выручки от использования услуги, а для применения пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции требуется получение потребителем выгоды в результате действий, которые рассматриваются как нарушение антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о том, что действия ООО "Варандейский терминал" по установлению и поддержанию цены на услугу перевалки нефти в порту Варандей в период вменяемого нарушения на монопольно высоком уровне не соответствуют критериям, указанным в части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Судом инстанции сделан основанный на представленных в материалы дела доказательствах вывод о том, что установленная ООО "Варандейский терминал" является монопольно выской.

Так, в период вменяемого нарушения себестоимость перевалки нефти в порту Варандей составляла от 650 до 850 рублей, а цена услуги - от 2200 до 2550 рублей, что свидетельствует о превышении цены перевалки над её себестоимостью в 3-3,5 раза; рентабельность затрат составляла от 165% до 267% при среднеотраслевых показателях рентабельности по данным Росстата в размере 18%, при этом чистая прибыль ООО "варандейский терминал" от реализации услуги перевалки по отношению к 2014 году увеличилась в 2015 году в 3 раза, в 2016 году - в 5,8 раз, в 2017 году - в 4,5 раза.

Данные обстоятельства исходя из части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции позволяют признать цену перевалки ООО "Варандейский терминал" монопольно высокой.

Необоснованны доводы о невозможности признания установленной ООО "Варандейский терминал" монопольно высокой ввиду гражданско-правового характера отношений с ООО "Башнефть Полюс". Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции. Учитывая это, требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Таким образом, в силу прямого указания разъяснений квалификация отношений как гражданско-правовых не свидетельствует о недействительности Решения и Предписания ФАС России, поскольку в случае нарушения в данных отношениях ООО "Варандейский терминал" требований Закона о защите конкуренции подлежат применению меры антимонопольного реагирования.

Кроме того согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, при установлении факта нарушения ООО "Варандейский терминал" пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции основания для проведения анализа состояния конкуренции на смежном рынке отсутствуют.

В апелляционной жалобе ООО "Варандейский терминал" не приводит доводов в отношении выводов суда о наличии у него доминирующего положения, напротив, в части доводов об инновационно сти оказываемой им услуги косвенно соглашается с выводом Решения ФАС России о невозможности замены услуги перевалки нефти в морском порту Варандей на иные услуги, в том числе за границами указанного порта.

Вместе с тем ООО "Варандейский терминал" полагает, что в настоящем деле подлежал применению метод сопоставимых рынков исходя из бассейнового принципа, как на то указано в постановлениях Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.01.2019 N 303-ПЭК18 и от 26.12.2018 N 309-ПЭК18.

В отношении указанного довода суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о невозможности применений указанных позиций ввиду существенного различия в фактических обстоятельствах дела.

Так, если при рассмотрении указанных дел судами была установлена возможность приобретения услуги за границами морских портов Новороссийск и Приморск, то в данном деле установлено и подтверждено доказательствами, что потребители ООО "Варандейский терминал" имеют возможность получить услугу перевалки нефти исключительно в границах морского порта Варандей.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

То обстоятельство, что в судебном акте не отражены все имеющиеся в деле доказательства либо доводы участвующих в деле лиц, не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной оценки и проверки (Определения ВС РФ от 05.07.2016 N 306-КГ16-7326, от 06.10.2017 N 305-КГ17-13953).

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч.4 ст.270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.06.2020 по делу N А40-91027/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова