Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2024 г. N 09АП-89473/23 по делу N А40-86836/2022

г. Москва

01 февраля 2024 г.

Дело N А40-86836/22

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетюка В.И.,

судей Бодровой Е.В., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Рябова Никиты Александровича на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2023 по делу N А40-86836/22

по иску ИП Рябова Никиты Александровича

к ГОСУДАРСТВЕННОМУ БЮДЖЕТНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКИЙ КЛИНИЧЕСКИЙ ЦЕНТР ДИАГНОСТИКИ И ТЕЛЕМЕДИЦИНСКИХ ТЕХНОЛОГИЙ ДЕПАРТАМЕНТА ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ"

о взыскании по контракту N 083-21 от 23 ноября 2021 года долга в размере 1 638 370 руб. 28 коп., признании недействительным решения N 785/1-5 от 12 апреля 2022 года об одностороннем отказе от контракта по встречному исковому заявлению о взыскании по контракту N 083-21 от 23 ноября 2021 года штрафа в размере 5 000 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Гречухин М.А. по доверенности от 22.01.2024

от ответчика: Коропоткина И.И. по доверенности от 20.12.2023

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Рябов Никита Александрович (далее - истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ГОСУДАРСТВЕННОМУ БЮДЖЕТНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКИЙ КЛИНИЧЕСКИЙ ЦЕНТР ДИАГНОСТИКИ И ТЕЛЕМЕДИЦИНСКИХ ТЕХНОЛОГИЙ ДЕПАРТАМЕНТА ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ" (далее - ответчик) о взыскании по контракту N 083-21 от 23 ноября 2021 года долга в размере 1 447 343 руб. 69 коп., признании недействительным решения N 785/1-5 от 12 апреля 2022 года об одностороннем отказе от контракта.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 31 августа 2022 года в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) принято уточнение исковых требований в виде дополнительного требования о признании недействительным решения N 785/1-5 от 12 апреля 2022 года об одностороннем отказе от договора (с учетом пункта 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2021 N 46 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции"); в порядке статьи 132 АПК РФ к производству принято встречное исковое заявление о взыскании по договору N 083-21 от 23 ноября 2021 года штрафа в размере 5 000 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29 сентября 2023 года в порядке статьи 49 АПК РФ принято по первоначальному иску увеличение заявленного размера долга до 1 638 370 руб. 28 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2023 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ИП Рябов Никита Александрович обратился с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм процессуального и материального права, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт.

В своей жалобе заявитель указывает, что работы истцом выполнены, недостатки, выявленные заказчиком, устранены, экспертным заключением подтверждено выполнение работ истцом, мотивированный отказ от приемки направлен в адрес истца за пределами срока, отсутствуют правовые основания для расторжения контракта, поскольку он прекратил свое действие.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 23 ноября 2021 года на основании Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 44-ФЗ) между истцом (исполнителем) и ответчиком (заказчиком) заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 083-21 выполнение работ по ремонту кабельной системы обогрева водостоков в здании по адресу: ул. Петровка, д. 24, стр. 1 (далее - контракт).

В соответствии со статьей 1 контракта предметом контракта являлся ремонт кабельной системы обогрева водостоков в здании по адресу: ул. Петровка, д. 24, стр. 1 в объеме, установленном в техническом задании (приложение N 1 к контракту, являющееся его неотъемлемой частью).

В соответствии с пунктами 2.1., 2.4. контракта твердая цена контракта составила 1 447 343 руб. 69 коп.

В соответствии с пунктом 3.1. контракта сроки оказания услуг по контракту установлены в соответствии с техническим заданием, в течение 30 календарных дней с момента подписания контракта.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 ФЗ N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ, по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В обоснование первоначальных исковых требований истец указал, что 21 января 2022 года выполнил в полном объеме работы по контракту, направил в адрес заказчика пакет исполнительной документации для подписания, что подтверждается транспортной накладной и квитанцией к заказу N 50358 сервиса "Достависта". Пакет документов был передан непосредственно начальнику техотдела заказчика Коротаеву О. В., являющемуся уполномоченным представителем заказчика. Однако заказчиком в подписании исполнительных документов было отказано. Выполненные работы не были оплачены исполнителю. Общая стоимость работ, выполненных истцом в рамках контракта, составляет 1 447 343 руб. 69 коп. Выполнение работ подтверждается односторонними формами КС-2, КС-3 N 1 от 23.11.2021 на сумму 1 447 343 руб. 69 коп., которые заказчиком не были подписаны.

Истец указал, что ответчик в обоснование своей позиции по отсутствию оплаты выполненных работ направил в его адрес письмо исх. N 345/1-5 от 21.02.2022, из которого следует, что в работах, выполненных исполнителем, имеются недостатки, что не позволяет заказчику произвести оплату выполненных работ. Вместе с тем, недостатки, указанные заказчиком, были устранены истцом в установленный срок, что подтверждается актом от 02 марта 2022 года с отметкой заказчика.

Часть же требований, указанных заказчиком в письме исх. N 345/1-5 от 21.02.2022, не была устранена исполнителем по причине того, что данные требования не относятся к недостаткам выполненных работ исполнителем в рамках контракта (замена материалов).

О том, что заявленные требования являются необоснованными, заказчик был уведомлен исполнителем письмами от 24 февраля 2022 года, от 14 марта 2022 года, от 30 марта 2022 года.

Таким образом, по мнению истца, несмотря на устранение исполнителем недостатков выполненных работ, а также необоснованность заявленных требований по замене материалов, заказчик не произвел оплату выполненных работ по контракту.

Кроме того, 12 апреля 2022 года на адрес электронной почты исполнителя был направлен односторонний отказ N 785/1-5 от исполнения заключенного контракта со стороны заказчика. Основание - не устранение недостатков выполненных работ.

Истец считает односторонний отказ заказчика от исполнения контракта незаконным, а действия заказчика по неоплате выполненных работ необоснованными, поскольку выполненные истцом работы были приняты ответчиком без замечаний. Установленный контрактом срок на направление отказа от приемки работ был заказчиком пропущен. Указанное заказчиком несоответствие материалов, используемых при монтаже системы оборудования, требованиям контракта, не относится к недостаткам выполненных работ и не может являться основанием для отказа в оплате выполненных работ.

В пунктах 6.3., 6.4. технического задания к контракту указано, что перечень материалов и оборудования учитывает материалы (товары), используемые при работе по ремонту обогрева кровли, г. Москва, ул. Петровка, д. 24, стр. 1, выполненной согласно проекту ООО "Сим-Росс. Инженерные Системы": г. Москва, ул. Петровка, д. 24, стр. 1 "Система автоматического кабельного обогрева системы организованного водостока", КСО.6410.17 РД от 12.10.2003 г. 6.4 В связи с тем, что основная часть существующей нагревательной кабельной системы построена на кабельной продукции типа "DEFROST PIPE" "DEFROST SNOW" производитель "Nexans", заказчик требует применения на участках замены использование аналогичного материала того же производителя, указанного в спецификации п.1-п.6 "Нагревательный кабель (нагревательные секции)".

Истец считает, что, заказчик, требуя при выполнении работ использование нагревательного кабеля типа "DEFROST РГРЕ" "DEFROST SNOW" конкретного производителя "Nexans", ограничивает конкуренцию согласно закону N 135-ФЗ "Закон о защите конкуренции" от 26.07.2006. При этом на современном рынке в настоящее время имеется множество нагревательных кабелей, совместимых с установленным у заказчика и схожих по характеристикам (Devi, Veria, Ensto, Lavita, ЧТК и др.).

По мнению истца, заказчик в феврале-марте 2022 года использовал установленную исполнителем кабельную систему обогрева водостоков. То есть выявленные "недостатки" в работах не препятствуют заказчику в использовании результатов работ. Фактически, решение об отказе от договора было принято заказчиком исключительно с целью получить результат работ безвозмездно, что является недобросовестным поведением и противоречит гражданскому законодательству. Использование аналогов материалов и оборудования не является недостатками выполненных работ в силу закона и условий заключенного контракта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Как установлено судом первой инстанции, в Московское УФАС России поступило обращение заказчика о включении сведений в отношении истца в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением заказчиком государственного контракта, заключенного по результатам электронного аукциона на выполнение работ по ремонту кабельной системы обогрева водостоков в здании по адресу: ул. Петровка, д. 24, стр. 1 (реестровый N 0373200234321000083).

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года сведений в отношении ИП Рябова Н. А.

Не согласившись с принятым решением, исполнитель обратился в суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта незаконным.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2022 по делу N А40-179615/22 заявление ИП Рябова Н. А. оставлено без удовлетворения.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ для суда, рассматривающего дело, преюдициальное значение имеют обстоятельства, которые установлены вступившим в законную силу решением суда. Вопросы применения норм материального права преюдициального значения не имеют (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.03.2016 по делу N А40-152245/2014).

Вступившим в законную силу судебным актом по делу N А40-179615/22 установлено, что 24.01.2022 ИП Рябовым Н. А. завершены работы по ремонту кабельной системы обогрева водостоков, однако, комплект документов для проверки качества и объема выполненных работ предоставлен не был. 02.02.2022 ГБУЗ "НПКЦ ДиТ ДЗМ" в адрес ИП. Рябова Н. А. направлено платежное требование об уплате пени за просрочку выполнения работ (платежное требование N 190/1-5 от 02.02.2022). В нарушение требований контракта (п. 4.1 контракта: предоставить документы в течение 3-х рабочих дней с даты завершения работ) в период с 25.01.2022 по 07.02.2022 ИП Рябов Н. А. предоставил следующий комплект документов для приемки работ: счет на оплату N 1 от 07.02.2022; акт сдачи приемки оказанных услуг от 21.01.2022; справка о стоимости выполненных работ N 1 от б/д по форме КС-3; акт о приемке выполненных работ N 1 от б/д по форме КС-2 общий журнал работ NN 30680 по форме КС-6; исполнительная документация N 30680

В период, установленный пунктом 4.2. контракта (10 рабочих дней с момента получения от исполнителя документов), заказчик осуществлял проверку результата оказанных услуг (выполненные работы и документы) на предмет их соответствия требованиям контракта.

По результатам проверки комиссией заказчика предоставленных ИП Рябовым Н. А. результатов работ и исполнительной документации по контракту были выявлены следующие существенные недостатки:

- несоответствие используемых материалов при монтаже системы требованиям контракта;

- присутствуют дефекты монтажа распределительных коробок и повреждения на гофрированной трубе ПВХ, защищающей силовые кабели;

- отсутствуют протоколы испытаний п. п. N 37, 38, 39 акта КС-2 (проверка цепи между заземлителями и заземленными элементами, замер полного сопротивления цепи "фаза-нуль", измерение сопротивление изоляции мегаомметром кабельных и других линий напряжением до 1 кВ, предназначенных для передачи электроэнергии к распределительным устройствам, щитам, шкафам и коммутационным аппаратам);

- наличие на объекте заказчика неиспользованных материалов исполнителя, которые подлежат вывозу силами исполнителя.

С 21.02.2022 по 02.03.2022 ИП Рябовым Н. А. были частично устранены недостатки выполненных работ, указанные в мотивированном отказе N 345/1-5 от 21.02.2022 и прилагаемом к нему акте о нарушении обязательств, а именно:

- устранены дефекты монтажа распределительных коробок,

- устранены повреждения на гофрированной трубе ПВХ, защищающей силовые кабели, путем ее замены,

- предоставлены протоколы испытаний согласно п. 37, 38, 39 акта КС-2 (проверка цепи между заземлителями и заземленными элементами, замер полного сопротивления цепи "фаза-нуль", измерение сопротивление изоляции мегаомметром кабельных и других линий напряжением до 1 кВ, предназначенных для передачи электроэнергии к распределительным устройствам, щитам, шкафам и коммутационным аппаратам),

- вывезены неиспользованные материалы исполнителя с территории заказчика.

Однако исполнителем не устранены недостатки работ, касающиеся несоответствия используемых материалов требованиям контракта, а именно: в соответствии с пунктом 6.4. технического задания к контракту в связи с тем, что основная часть существующей нагревательной кабельной системы построена на кабельной продукции типа "DEFROST PIPE" "DEFROST SNOW" производитель "Nexans", заказчик требует применения на участках замены использование аналогичного материала того же производителя, указанного в спецификации п. 1 - п. 6 "Нагревательный кабель (нагревательные секции)".

Фактически исполнителем применены материалы других производителей (по отдельным позициям установить производителя невозможно), что нарушает требования контракта, исключает приемку работ и ставит под угрозу безопасность функционирования системы обогрева водостоков в здании заказчика.

В акте о приемке выполненных работ по форме КС-2, представленном исполнителем, заявлено использование материалов, указанных в техническом задании и смете. При этом фактически использованные материалы исполнителем в документах не отражены.

Исполнителем не установлено требуемое количество распределительных коробок: установлено 16 распределительных коробок вместо 17.

Таким образом, акт о приемке работ по форме КС-2 содержит недостоверные сведения о материалах, фактически использованных ИП Рябовым Н. А., а допущенные недостатки являются существенными нарушениями требований контракта.

При рассмотрении дела N А40-179615/22 суд признал, что антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что 21.01.2022 исполнителем передан не полный пакет исполнительной документации, при этом заказчик, в установленный контрактом срок, осуществил проверку результата оказанных услуг (выполненные работы и документы) на предмет их соответствия требованиям контракта и 21.02.2022 заказчик в адрес ИП Рябова Н. А. направил мотивированный отказ.

12.04.2022 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено заказчиком в единой информационной системе.

На момент проведения заседания комиссии УФАС решение заказчика вступило в законную силу и контракт считался расторгнутым.

Судом при рассмотрении дела N А40-179615/22 было установлено, что исполнитель не устранил выявленные и зафиксированные нарушения, связанные с выполнением своих обязательств по контракту, в связи с чем у заказчика отсутствовали правовые основания для отмены собственного решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в порядке части 14 статьи 95 ФЗ N 44-ФЗ, поскольку его условия исполнителем выполнены не были.

Доказательств совершения ИП Рябовым Н.А. действий, направленных на исполнение контракта в подтверждение своей добросовестности, в УФАС не представлено.

Таким образом, вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-179615/2022 установлены и не подлежат доказыванию вновь следующие обстоятельства:

- применение исполнителем материалов определенного производителя, а также предоставление документации, подтверждающей эквивалентность иных примененных материалов, является существенным условием контракта;

- ненадлежащее исполнение контракта ИП Рябовым Н. А., который в нарушение установленных требований и без согласования с заказчиком использовал материалы, отличные от установленных в контракте. Документация, подтверждающая эквивалентность примененных материалов, отсутствует;

- ИП Рябовым Н. А. не устранены нарушения, послужившие основанием для принятия ГБУЗ "НПКЦ ДиТ ДЗМ" решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

При рассмотрении настоящего дела в судебном заседании, состоявшемся 11 октября 2022 года, истец заявил письменное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, которое было судом удовлетворено на основании статьи 82 АПК РФ определением от 11 октября 2022 года, поскольку для рассмотрения настоящего дела требуются специальные знания.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Как следует из пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Определением от 06 декабря 2022 года назначена судебная строительно-техническая экспертиза по делу N А40-86836/22-51-633, проведение которой поручено экспертам АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" ТПП РФ Комкову Евгению Валерьевичу, имеющему высшее образование по специальности "Промышленное и гражданское строительство" с присвоением квалификации инженера с 08 июня 2006 года; Доколину Алексею Васильевичу, имеющему высшее образование по специальности "Автомобильные дороги и аэродромы" с присвоением квалификации инженера путей сообщения с 22 июня 2011 года.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- определить объем и стоимость выполненных ИП Рябовым Н. А. работ по контракту N 083-21 от 23 ноября 2021 года;

- соответствует ли качество выполненных ИП Рябовым Н. А. работ (в том числе качество использованных материалов и оборудования) условиям контракта N 083-21 от 23 ноября 2021 года, действующим строительным нормам и правилам? Если нет, указать стоимость и объем качественно выполненных работ; определить, являются ли недостатки существенными, значительными, неустранимыми, препятствуют ли они эксплуатации результата выполненных работ и делают ли они результат работ непригодным для использования.

30 августа 2023 года в Арбитражный суд города Москвы поступило экспертное заключение N 026-21-00106 от 25.08.2023.

При ответе на первый вопрос эксперты пришли к выводу о том, что объем и стоимость выполненных ИП Рябовым Н. А. работ по контракту N 083-21 от 23 ноября 2021 года составляет 1 638 370,28 руб. с НДС и с тендерным снижением. Стоимость работ, выполнение которых определить не представляется возможным ввиду отсутствия подтверждения выполнения данных работ исполнительной документацией или натурным методом, составляет 14 502,23 руб. с НДС и с тендерным снижением.

При ответе на второй вопрос эксперты пришли к выводу о том, что стоимость работ, которые соответствуют условиям контракта N 083-21 от 23 ноября 2021 года, действующим строительным нормам и правилам составляет 970 431,43 руб. с НДС с тендерным снижением, стоимость работ, выполнение которых определить не представляется возможным ввиду отсутствия подтверждения выполнения данных работ исполнительной документацией или натурным методом, 14 502,23 руб. с НДС и с тендерным снижением (Четырнадцать тысяч пятьсот два рубля 23 копейки), стоимость работ, не соответствующих условиям договора, составляет 667 938,84 руб. с НДС и с тендерным снижением. Выявленные недостатки являются устранимыми, незначительными. Выполненный результат работ не препятствует эксплуатации и является пригодным для использования.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что экспертное заключение отвечает требованиям действующего законодательства, в связи с чем является надлежащим доказательством.

Однако заключение экспертов не является безусловным доказательством, поэтому подлежит оценке наряду с другими доказательствами, которые представлены сторонами или могут быть получены при рассмотрении дела.

При проведении исследования экспертами было установлено, что исполнителем применены материалы, не соответствующие условиям контракта. Кроме того, определить производителя части оборудования не представляется возможным ввиду отсутствия маркировки и документации.

С учетом изложенного, первоначальные исковые требования о взыскании по контракту N 083-21 от 23 ноября 2021 года долга в размере 1 638 370 руб. 28 коп. не подлежат удовлетворению, поскольку из условий контракта, заключенного сторонами на добровольных началах, вытекает, что оплата работ по нему производится только за весь комплекс выполненных работ, при этом частичная оплата работ контрактом не предусмотрена.

В данном же случае, как заключением судебной экспертизы, так вступившим в законную силу судебным актом по делу N А40-179615/22, установлено, что исполнителем не устранены недостатки работ, касающиеся несоответствия используемых материалов требованиям договора; фактически исполнителем применены материалы других производителей (по отдельным позициям установить производителя невозможно), что нарушает требования контракта, исключает приемку работ и ставит под угрозу безопасность функционирования системы обогрева водостоков в здании заказчика.

При этом довод истца о включении заказчиком требования об использовании материалов конкретного производителя ограничивает конкуренцию согласно закону N 135-ФЗ "Закон о защите конкуренции", выходит за рамки настоящего гражданско-правового спора, учитывая, что с соответствующим заявлением в антимонопольный орган исполнитель не обращался.

Следует отметить, что заказчик в рамках Закона о контрактной системе вправе включить в документацию об электронном аукционе такие характеристики товара, которые отвечают именно его потребностям. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет аукциона. Законом о контрактной системе не предусмотрены ограничения по включению в документацию требований к товарам, являющихся значимыми для заказчика, не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к товарам.

Указанная позиция подтверждена Президиумом Верховного Суда Российской Федерации в "Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), в соответствии с которым является допустимым указание в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают потребностям заказчика и необходимы ему с учетом специфики использования такого товара.

Кроме того, указанный довод исполнителя являлся бы обоснованным, если бы в настоящем споре оспаривались бы действия заказчика, ограничивающие участие в аукционе других участников.

Однако в данном споре рассматривается гражданско-правовой спор между исполнителем и заказчиком по факту выполнения работ по контракту.

В пункте 6.4. технического задания было указано, что данное требование обусловлено тем, что при ремонте участков групп саморегулирующего нагревательного кабеля "Nexans" DEFROST PIPE 30 АО путем замены неисправных отрезков нагревательным кабелем другого производителя, существующие оригинальные греющие элементы ф. "Nexans" и новые, замененные греющие элементы иного производителя, при совместной работе, могут иметь различия (не совместимые технические характеристики и свойства, разный физико-химический состав). В местах соединения нагревательного кабеля разных производителей могут возникнуть сбои, происходить процессы, разрушающие места сопряжений и привести к некорректной работе системы и неисправности групповой линии. Общая мощность силовых щитов обогрева кровли и сечение кабелей, питающих щиты от ВРУ, рассчитаны на то, что каждая существующая групповая линия обогрева кровли подает электропитание на отрезки нагревательного кабеля Nexans DEFROST PIPE 30 АО с определенной проектной длиной, рассчитанной на технические характеристики кабеля Nexans DEFROST PIPE 30 АО, (по требованию завода-изготовителя Nexans длина непрерывного участка должна быть не более 50 погонных метров). При использовании свыше указанных показателей или применения продукции иного производителя, ток в нагревательном кабеле превысит или снизит допустимую токовую нагрузку, рекомендованную по максимальному и минимальному пределу с дальнейшим разрушением оболочки и выходом из строя системы обогрева.

Подрядчик, ознакомившись с аукционной документацией, принял в полном объеме указанные в ней требования по исполнению контракта, при несогласии с которыми мог обратиться за разъяснениями с внесением предложений, однако этого не сделал, в связи с чем, несет принятые на себя риски, связанные с исполнением обязательства.

Анализ же представленной истцом исполнительной документации на выполнение работ по ремонту кабельной системы обогрева водостоков в здании показал, что она содержит недостоверные сведения о результате выполненных работ:

- о количестве установленных распределительных коробок: фактически установлено 16 шт. Однако на графической части схемы прокладки кабелей и однолинейной схеме в документации указано 15 шт. распределительных коробок, в табличной части схемы прокладки кабелей -17 шт.;

- относительно использованных материалов: в спецификации к схеме прокладки силовых и греющих кабелей указаны греющие кабели (нагревательные секции) и муфты соединительно-концевые, которые использованы не были. Фактически проложенные на кровле секции нагревательного кабели и установленные концевые муфты не промаркированы, документы с указанием производителя и характеристик данных материалов заказчику не предоставлены;

- приложением к исполнительной документации N 30680 является сертификат соответствия N ЕАЭС RU C-NO.MIO62.B.00536/19 (серия RU N 0159330), подтверждающий соответствие требованиям Технического регламента Таможенного союза TP ТС 004/2011 продукции: кабели нагревательные марок:... DEFROST SNOW... Изготовителя "Nexans Norway AS". Указанный кабель при производстве работ не использован и на кровле отсутствует. Данное обстоятельство также подтверждает истец в уточненном исковом заявлении.

Ни представленная исполнителем исполнительная документация N 30680, ни технический отчет N 30680 не содержат сведений об установленном электрооборудовании. При этом истец самовольно заменил предусмотренные контрактом материалы. Документация, подтверждающая эквивалентность характеристик и безопасность фактически использованных исполнителем материалов, исполнителем не была предоставлена и у заказчика отсутствует.

Иная документация на выполненные работы, в том числе акты скрытых работ, сертификаты и инструкции на оборудование и материалы, установленные на кровле, и т.д., исполнителем заказчику не предоставлена.

Данные обстоятельства не позволяют также признать обязательства по контракту выполненными исполнителем надлежащим образом.

Учитывая вышеизложенное, требования исполнителя о взыскании долга по контракту удовлетворению не подлежат.

Также следует отметить, что контрактом установлена твердая цена (1 447 343 руб. 69 коп.), истец же в нарушение требований законодательства заявляет требования о взыскании долга по контракту в сумме 1 638 370 руб. 28 коп., превышающую его твердую цену.

Требование истца о признании недействительным решения N 785/1-5 от 12 апреля 2022 года об одностороннем отказе от контракта также не подлежит удовлетворению.

В пунктах 13, 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" разъяснено, что в силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления контрагента. Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 кодекса, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или практики взаимоотношения сторон. При осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 ГК РФ). Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

В данном случае заказчик отказался от контракта по причине неустранения выявленных недостатков работ (пункт 3 статьи 723 ГК РФ). Данные обстоятельства подтверждаются также и материалами настоящего дела, в связи с чем нельзя признать ничтожным отказ заказчика от спорного контракта.

В рамках встречного иска ответчик просил суд взыскать с истца по контракту N 083-21 от 23 ноября 2021 года штраф в размере 5 000 руб. (1 % от цены контракта составляет 14 473,43 руб.).

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 7.4. контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным по результатам определения исполнителя в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 ФЗ N 44-ФЗ, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 1 % цены контракта (этапа), но не более 5 тыс. рублей и не менее 1 тыс. рублей.

Поскольку материалами дела подтверждается факт ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, требование ответчика о взыскании с истца штрафа является обоснованным и подлежит удовлетворению.

Доводы жалобы отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

Все указанные в апелляционной жалобе доводы ИП Рябова Н.А. были предметом судебного разбирательства по делу N А40-179615/2022.

В рамках данного дела ИП Рябов Н.А. оспаривал решение УФАС г. Москвы N 27182/22 от 23.05.2022 о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков за ненадлежащее исполнение контракта N 083-21 от 23.11.2021.

ГБУЗ "НПКЦ ДиТ ДЗМ" было привлечено третьим лицом.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2022 по делу N А40-179615/2022, оставленным в силе постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2023 и Арбитражного суда Московского округа от 21.06.2023, решение УФАС г. Москвы признано законным, а действия ИП Рябова Н.А. при исполнении контракта - недобросовестными.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-179615/2022 установлены следующие обстоятельства:

применение материалов определенного производителя, а также предоставление документации, подтверждающей эквивалентность иных примененных материалов, является существенным условием контракта;

ненадлежащее исполнение контракта ИП Рябовым Н.А., который в нарушение установленных требований и без согласования с заказчиком использовал материалы, отличные от установленных в контракте. Документация, подтверждающая эквивалентность примененных материалов, отсутствует;

ИП Рябовым Н.А. не устранены нарушения, послужившие основанием для принятия ГБУЗ "НПКЦ ДиТ ДЗМ" решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Контракт заключен на условиях аукционной документации, с которой ИП Рябов Н.А. заранее ознакомился и выразил согласие на исполнение указанных в ней требований, в том числе к материалам.

Применение определенных материалов предусмотрено требованиями контракта, в т.ч. локальной сметой, и обусловлено совместимостью оригинальных частей системы обогрева кровли, обеспечивающих долговременность ее эксплуатации.

Пункт 6.4 технического задания:

"6.4 В связи с тем, что основная часть существующей нагревательной кабельной системы построена на кабельной продукции типа "DEFROST PIPE" "DEFROST SNOW" производитель "Nexans" Заказчик требует применения на участках замены использование аналогичного материала того же производителя, указанного в Спецификации п.1-п.6 "Нагревательный кабель (нагревательные секции)".

Данное требование обусловлено тем, что при ремонте участков групп саморегулирующего нагревательного кабеля "Nexans" DEFROST PIPE 30 АО путем замены неисправных отрезков нагревательным кабелем другого производителя, существующие оригинальные греющие элементы ф. "Nexans" и новые, замененные греющие элементы иного производителя, при совместной работе, могут иметь различия (не совместимые технические характеристики и свойства, разный физико-химический состав). В местах соединения нагревательного кабеля разных производителей могут возникнуть сбои, происходить процессы, разрушающие места сопряжений и привести к некорректной работе системы и неисправности групповой линии.

Общая мощность силовых щитов обогрева кровли и сечение кабелей, питающих щиты от ВРУ, рассчитаны на то, что каждая существующая групповая линия обогрева кровли подает электропитание на отрезки нагревательного кабеля Nexans DEFROST PIPE 30 АО с определенной проектной длиной, рассчитанной на технические характеристики кабеля Nexans DEFROST PIPE 30 АО (по требованию завода-изготовителя Nexans длина непрерывного участка должна быть не более 50 погонных метров). При использовании свыше указанных показателей или применения продукции иного производителя, ток в нагревательном кабеле превысит или снизит допустимую токовую нагрузку, рекомендованную по максимальному и минимальному пределу с дальнейшим разрушением оболочки и выходом из строя системы обогрева.".

ИП Рябов Н.А. видел указанные требования Заказчика перед принятием решения об участии в торгах, однако на тот момент вопросов и возражений относительно данного требования у него не возникло - запросов на разъяснения или жалоб на положения документации подано не было.

Далее ИП Рябов Н.А. выиграл торги и заключил контракт именно на таких условиях.

В процессе работ от Исполнителя уведомлений о невозможности выполнить работы на условиях контракта или обращений о необходимости указаний от Заказчика для дальнейшего выполнения работ не поступало.

После завершения работ ИП Рябов Н.А. направил Заказчику акты КС-2 и КС-3, содержание которых полностью совпадало с локально-сметным расчетом и техническим заданием к контракту.

При проверке сдаваемых работ ГБУЗ "НПКЦ ДиТ ДЗМ" было выявлено несоответствие фактически выполненных работ требованиям контракта (в т.ч. смете и техническому заданию) и КС-2, переданным для приемки и оплаты работ.

ГБУЗ "НПКЦ ДиТ ДЗМ" неоднократно уведомляло Исполнителя о выявленных недостатках и предлагало их устранить.

На требования Учреждения ИП Рябов Н.А. отвечал, что выполненные работы соответствуют требованиям контракта, и настаивал на оплате работ в полном объёме по предоставленным КС-2, КС-3.

Расхождение в материалах ИП Рябов Н.А. обосновывал возможностью применения аналогов без указания этих аналогов и без подтверждения их эквивалентности. Исправленных документов для приемки работ с указанием реальных материалов не направлял.

При таких обстоятельствах ГБУЗ "НПКЦ ДиТ ДЗМ" не имело права принять и оплатить выполненные работы, что привело бы к растрате бюджетных средств на оплату несуществующих материалов.

Экспертное заключение было надлежащим образом рассмотрено судом и ему была дана оценка в совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами.

Заключение эксперта N 028-21-00208 от 25.08.2023 подтверждает несоответствие выполненных работ требованиям контракта в части примененных материалов и объемов работ на сумму 682 441,07 (в т.ч. сумма неподтвержденных работ 14 502,23 руб.), что составляет 42 % от цены контракта и является существенным нарушением договорных обязательств, а также исключает приемку и оплату работ Заказчиком.

Также заключение эксперта подтверждает устранимость выявленных недостатков, т.е. устранение таких дефектов технически возможно и экономически целесообразно. Однако, несмотря на неоднократные обращения ГБУЗ "НПКЦ ДиТ ДЗМ" к ИП Рябову Н.А. с требованиями об устранении выявленных недостатков, Исполнитель их игнорировал и настаивал на приемке и оплате работ по КС-2, где указаны материалы согласно контракту и смете, а не фактические.

В экспертном заключении указано на невозможность установить производителя нагревательной секции и крепежных элементов - одного из основных элементов кабельной системы, так как данное оборудование не имеет маркировки.

Фактически примененные материалы не установлены и не отражены в исполнительной и отчетной документации. Документы, подтверждающие их эквивалентность и безопасность, Заказчику и суду предоставлены не были.

Замена материалов в нарушение договорных обязательств с Заказчиком не согласована. Техническая документация на примененные материалы и оборудование не предоставлена.

В соответствии с абз. 6 раздела 3 "Состав работ" технического задания к моменту начала работ, все виды, объемы и сроки выполнения работ в обязательном порядке согласовываются с Заказчиком. Внесение изменений допускается только с письменного согласия Заказчика.

ИП Рябов Н.А. не мог не знать, что при выполнении работ он использовал другие материалы, но продолжал убеждать Заказчика, что надлежащим образом выполнил требование контракта, используя аналоги (без указания какие именно).

Требование о необходимости согласования с Заказчиком применения иных материалов и подтверждения аналогичности их характеристик Исполнитель проигнорировал.

В соответствии с п. 6.1 технического задания все материалы должны быть новыми, не бывшими в употреблении; иметь действующие сертификаты соответствия, сертификаты качества, гигиенические сертификаты, сертификаты пожарной безопасности, технические паспорта, протоколы испытаний, разрешены для использования на территории Российской Федерации и соответствовать действующим редакциям нормативных документов: ПУЭ, ПТЭЭП, ГОСТ.

Также в соответствии с п. 6.1 технического задания в случае применения аналогов. необходимо предоставить всю документацию, подтверждающую эквивалентность заданных характеристик материалов и параметров оборудования.

Исполнитель до настоящего времени не передал Заказчику сертификаты, паспорта и иную документацию на примененные материалы и оборудование, сертификаты пожарной безопасности, документально не подтвердил эквивалентность примененных материалов, требуемым по контракту.

Заключением эксперта подтверждено использование ИП Рябовым Н.А. других материалов и оборудования. Однако, каких именно Заказчику достоверно неизвестно, что ставит под угрозу длительную бесперебойную эксплуатацию системы обогрева кровли, а также создает для Заказчика проблемы при ремонте системы, т.к. определить материалы на замену и стоимость ремонтных работ системы в отсутствии информации о характеристиках составляющих ее частей затруднительно.

Кабельная система Заказчиком не эксплуатируется, ее запуски производились в присутствии ИП Рябова Н.А. и его представителей в процессе проверки выполненных работ и при проведении судебной экспертизы.

В период с начала ведения претензионной работы (т.е. с февраля 2022 года) и до настоящего времени ИП Рябов Н.А. с требованием о демонтаже и вывозе непринятых материалов и оборудования к ГБУЗ "НПКЦ ДиТ ДЗМ" не обращался. В связи с чем, доводы жалобы о неосновательном обогащении Заказчика ввиду использования системы обогрева кровли не подтверждены доказательствами, не соответствуют действительности и направлены на неправомерное извлечение прибыли в виде оплаты за несуществующие материалы и оборудование, указанные в КС-2 и исполнительной документации.

Представитель Истца присутствовал на всех заседаниях в процессе производства по делу N А40-86836/22-51-633, в том числе при вынесении оспариваемого решения, а в материалах дела имеются его письменные позиции.

В соответствии с ч. 6 ст. 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

На основании изложенного, Истец был обязан и имел возможность самостоятельно отслеживать движение дела. Представитель Истца участвовал во всех заседаниях, и его письменная позиция имеется в материалах дела. В связи с изложенным, довод жалобы об отсутствии возможности представить позицию по делу является необоснованным.

Согласно п. 1 ст. 721 Гражданского кодекса РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В контракте, в том числе техническом задании, были заявлены конкретные требования к материалам и производителю, а также условия использования эквивалентных материалов.

В соответствии с п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В настоящее время объем и состав выполненных работ не соответствуют требованиям контракта, в отчетных документах (КС-2) указаны недостоверные сведения об использованных материалах при выполнении работ, что подтверждает экспертное заключение, а сами работы выполнены с использованием несогласованных с Заказчиком материалов.

Условиями контракта частичное выполнение работ не предусмотрено (п. 3.1 технического задания к контракту).

При таких обстоятельствах у Заказчика не имелось законных оснований для принятия и оплаты работ.

Таким образом, Арбитражным судом города Москвы в полном объеме и надлежащим образом были установлены все необходимые обстоятельства исполнения контракта сторонами, исследованы и оценены в совокупности имеющиеся в деле доказательства, в том числе заключение эксперта, учтены доводы Истца и Ответчика. Основания для удовлетворения апелляционной жалобы ИП Рябова Н.А. отсутствуют, а решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2023 по делу N А40-86836/22-51-633 обосновано, принято с соблюдением норм материального и процессуального права

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2023 по делу N А40-86836/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова Е.Е. Кузнецова