Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2020 г. N 09АП-45096/20 по делу N А40-25346/2020

г. Москва

05 октября 2020 г.

Дело N А40-25346/20

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Семикиной О.Н., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АПЕКС ГРУПП" на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2020 по делу N А40-25346/20,

по иску ООО "АПЕКС ГРУПП" (ИНН 7453131043)

к АО "ТЕПЛОЭНЕРГЕТИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ МОСЭНЕРГО" (ОГРН 1077763217894)

о взыскании задолженности.

При участии в судебном заседании:

от истца: Киселева С.В. по доверенности от 11.08.2020,

от ответчика: Гуцуленко А.В. по доверенности от 04.02.2020.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Апекс Групп" обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд города Москвы о взыскании с АО "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго" задолженности в размере 75 684 556 руб. 24 коп.

Решением от 09.07.2020 Арбитражный суд города Москвы иск удовлетворил частично, взыскал с ответчика в пользу истца 24 574 263 руб. 20 коп. задолженности, в остальной части иска отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель ссылался на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить;

представитель ответчика возражал против жалобы, по основаниям, изложенным в письменных объяснениях (приобщены к материалам дела), просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между АО "ТЭК Мосэнерго" (Генподрядчик) и ООО "АПЕКС ГРУПП" (Субподрядчик), в рамках выполнения работ по строительству 1-ой очереди Якутской ГРЭС - 2, во исполнение Договора подряда N 01/ZRUH/13-121293 от 24.02.2014 г., заключенного между АО "ТЭК Мосэнерго" и ЗАО "Якутская ГРЭС-2" (Заказчик) были заключены следующие Договоры субподряда:

- Договор субподряда N 10/ЯКГР/14-367 от 15.01.2015 г.;

- Договор субподряда N 01/ЯКГР/15-383 от 01.04.2015 г.;

- Договор субподряда N 10/ЯКГР/15-831 от 06.08.2015 г.

- Договор субподряда N 10/ЯКГР/15-854 от 06.08.2015 г., совместно именуемые далее Договоры.

Работы по указанным Договорам были выполнены Субподрядчиком в полном объеме, Акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и Акты окончательной приемки выполненных работ (по форме Приложения N 5 к Договорам) подписаны сторонами без замечаний, а именно:

1) По Договору субподряда N 10/ЯКГР/14-367 от 15.01.2015 г. работы были выполнены на общую сумму 443 897 539 рублей 44 копейки, что подтверждается Актом окончательной приемки выполненных работ от 26 февраля 2018 г. и Актами о приемке выполненных работ (по форме КС-2).

2) По Договору субподряда N 01/ЖГР/15-383 от 01.04.2015 г. работы были выполнены на общую сумму 300 903 202 рубля 52 копейки, что подтверждается Актом окончательной приемки выполненных работ от 26 февраля 2018 г. и Актами о приемке выполненных работ (по форме КС-2).

3) По Договору субподряда N? 10/ЯКГР/15-831 от 06.08.2015 г. работы были выполнены на общую сумму 11 098 767 рублей 30 копеек, что подтверждается Актом окончательной приемки выполненных работ от 31 августа 2017 г. и Актами о приемке выполненных работ (по форме КС-2).

4) По Договору субподряда N 10/ЯКГР/15-854 от 06.08.2015 г работы были выполнены на общую сумму 12 990 873 рублей 70 копеек, что подтверждается Актом окончательной приемки выполненных работ от 26 февраля 2018 г. и Актами о приемке выполненных работ (по форме КС-2).

По условиям п.8.4.и п.8.5. Договоров (п.8.3. и п.8.4. - в редакции Договора N 01/ЯКГР/15-383 от 01.04.2015 г.), при оплате выполненных Работ, Генподрядчик удерживает в счет Гарантийной суммы денежные средства из сумм соответствующих платежей, в размере (10 %) от суммы платежей за выполненные Работы (5% от общей цены Договора - в редакции Договоров субподряда N 10/ЯКГР/15-831 от 06.08.2015 г. и N 10/ЯКГР/15-854 от 06.08.2015 г.). Гарантийная сумма представляет собой согласованный Сторонами способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств Субподрядчика по настоящему Договору, не является удерживаемой Генподрядчиком суммой и Субподрядчик получает право на выплату Гарантийной суммы в полном объеме после истечения Гарантийного срока и при условии отсутствия претензий со стороны Генподрядчика (и/или Заказчика), в связи с чем на Гарантийную сумму не начисляются проценты, минус любые иные суммы, которые Субподрядчик должен уплатить Генподрядчику в соответствии с условиями настоящего Договора, не уплаченные к дате оплаты Гарантийной суммы. Выплата Субподрядчику гарантийной суммы осуществляется в порядке, предусмотренном п. 8.6. Договора.

С учетом способа формирования и стоимости выполненных работ по Договорам, общая сумма гарантийных удержаний по Договорам составила 75 684 556 рублей 24 копейки, в том числе:

1. По Договору субподряда N 10/ЯКГР/14-367 от 15.01.2015 г. - 44 389 753, 93 руб. (10% от цены Договора 443 897 539 рублей 44 копеек)

2. По Договору субподряда N 10/ЯКГР/15-383 от 01.04.2015 г. - 30 090 320, 25 руб. (10% от цены Договора 300 903 202 рубля 52 копейки)

3. По Договору субподряда N 10/ЯКГР/15-831 от 06.08.2015 г. - 554 938, 37 руб. (5% от цены Договора 11 098 767 рублей 30 копеек)

4. По Договору субподряда N 10/ЯКГР/15-854 от 06.08.2015 г. - 649 543, 69 руб. (5% от цены Договора 12 990 873 рублей 70 копеек)

Суммы гарантийных удержаний, сформированных по каждому их Договоров, подтверждаются подписанным сторонами по состоянию на 30.06.2018 г. актом сверки взаимной задолженности за первое полугодие 2018 г.

Ответчиком, письмом N ТЭК/04/154 от 25.03.2019 г., было направлено в адрес Истца предложение принять в счет оплаты задолженности Ответчика перед Истцом по гарантийным удержаниям в размере 89 654 465 рублей 94 копейки, в том числе по Договорам:

- N 10/ЯКГР/14-367 от 15.01.2015 г. в сумме 44 389 753 рубля 93 копейки;

- N 01/ЯКГР/15-383 от 01.04.2015. в сумме 30 090 320 рублей 25 копеек;

- N 10/ЯКГР/15-831 от 06.08.2015 г. в сумме 554 938 рублей 37 копеек;

- N 10/ЯКГР/15-854 от 06.08.2015 г. в сумме 649 543 рубля 69 копеек,

дисконтный вексель с приложением проекта соглашения о погашении задолженности.

В ответ Истец направил письмо N 658/ЯГРЭС от 23.04.2019 г. с отказом в принятии указанного предложения и подписания направленного проекта соглашения о погашении задолженности дисконтным векселем, поскольку Истец посчитал, что нарушаются его права на получение от Ответчика полной оплаты за выполненные и принятые работы по Договорам.

Таким образом, Истец считает, что Ответчик подтверждает наличие задолженности перед Истцом по Договорам в общей сумме 75 684 556 рублей 24 копейки.

Согласно п. 8.6. Договоров (п.8.5. в редакции Договора субподряда N 01/ЯКГР/15-383 от 01.04.2015 г.), 10% общей цены Договора (5% от общей цены Договора - в редакции Договоров Субподряда N 10/ЯКГР/15-831 от 06.08.2015 г. и N 10/ЯКГР/15-854 от 06.08.2015 г.), указанной в п.3.1. Договора, являющейся Гарантийной суммой, будут оплачены Субподрядчику после истечения Гарантийного срока на Работы, в течение. 30 рабочих дней, с даты предоставления Субподрядчиком соответствующего счета, выставленного после истечения Гарантийного срока.

Таким образом, гарантийная сумма является частью стоимости выполненных Субподрядчиком работ, подлежащей выплате в специальные сроки, которые установлены пунктом п.8.6. Договоров (п.8.5. в редакции Договора субподряда N 01/ЯКГР/15-383 от 01.04.2015 г.).

По условиям п.10.2 Договоров, Гарантийный срок на результат выполненных Работ начинается с даты подписания Сторонами Акта окончательной приемки выполненных работ по форме Приложения N 5 к Договору и истекает по истечении 24 месяцев с Даты ввода Объекта в эксплуатацию. В соответствии с п.1.1.б Договоров, "Дата ввода Объекта в эксплуатацию" - дата завершения строительства Объекта в соответствии с выданным уполномоченным государственным органом разрешения по форме, установленным применимым правом.

Акт фактического завершения по Договору подряда N? 01/ZRUH/13-121293 от 24.02.2014 г., между Генподрядчиком и Заказчиком подписан 31 октября 2017 г.

Разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию N 14-RU14301000-79-2017 в соответствии со ст.55 Градостроительного кодекса РФ, выдан Окружной

Администрацией г. Якутска 18.10.2017 г.

Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме КС-14) подписан 31.10.2017 г.

Приказом N 142 от 01.11.2017 г. по АО "Якутская ГРЭС-2" Объект "Якутская ГРЭС-2" введен в эксплуатацию с 01 ноября 2017 г.

Таким образом, обусловленной Договорами "Датой ввода Объекта в эксплуатацию" является 01 ноября 2017 г., а датой истечения Гарантийного срока по указанным Договорам 01 ноября 2019 г.

В связи с истечением гарантийного срока, установленного вышеуказанными, договорами ООО "Апекс Групп" 21 ноября 2019 г. направило в адрес АО "ТЭК Мосэнерго" требование о возврате гарантийных сумм, в том числе с приложением счетов на оплату N N 111-114 от 18.11.2019 г. на сумму 75 684 556 рублей 24 копейки. Требование (исх. N 662/ЯГРЭС от 20.11.2019 г.) и счета на оплату получены АО "ТЭК Мосэнерго" 22 ноября 2019 г., что подтверждается накладной на отправку N 40171418 DIMEX, описью вложения и отчетом о доставке.

В адрес АО "ТЭК Мосэнерго" 15 января 2020 г. была направлена претензия, с требованием об удовлетворении её требований в течение 15 календарных дней с даты получения (п.13.1 Договоров), а также с предложением совершить все необходимые действия, направленные на примирение сторон во избежание рассмотрения спора в судебном порядке. Претензия (исх.N 663/ЯГРЭС от 15.01.2020 г.) была получена АО "ТЭК Мосэнерго" 16 января 2020 г., что подтверждается накладной на отправку N 40171409 DIMEX, описью вложения и отчетом о доставке, однако оставлена Ответчиком без удовлетворения. Д

Указанные обстоятельства послужили основанием для подачи искового заявления в Арбитражный суд г. Москвы.

Судом установлено, что между сторонами были заключены Договора Субподряда. Спор о сумме выполненных Истцом и принятых Ответчиком работ у сторон по настоящему делу отсутствует.

По условиям п.8.4.и п.8.5. Договоров (п.8.3. и п.8.4. - в редакции Договора N 01/ЯКГР/15-383 от 01.04.2015 г.), при оплате выполненных Работ, Генподрядчик удерживает в счет Гарантийной суммы денежные средства из сумм соответствующих платежей, в размере (10 %) от суммы платежей за выполненные Работы (5% от общей цены Договора - в редакции Договоров субподряда N 10/ЯКГР/15-831 от 06.08.2015 г. и N 10/ЯКГР/15-854 от 06.08.2015 г.). Гарантийная сумма представляет собой согласованный Сторонами способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств Субподрядчика по настоящему Договору, не является удерживаемой Генподрядчиком суммой и Субподрядчик получает право на выплату Гарантийной суммы в полном объеме после истечения Гарантийного срока и при условии отсутствия претензий со стороны Генподрядчика (и/или Заказчика), в связи с чем на Гарантийную сумму не начисляются проценты, минус любые иные суммы, которые Субподрядчик должен уплатить Генподрядчику в соответствии с условиями настоящего Договора, не уплаченные к дате оплаты Гарантийной суммы. Выплата Субподрядчику гарантийной суммы осуществляется в порядке, предусмотренном п. 8.6. Договора.

С учетом способа формирования и стоимости выполненных работ по Договорам, общая сумма гарантийных удержаний по Договорам составила 75 684 556 рублей 24 копейки.

Суммы гарантийных удержаний, сформированных по каждому их Договоров, подтверждаются подписанным сторонами по состоянию на 30.06.2018 г. актом сверки взаимной задолженности за первое полугодие 2018 г.

Между тем, у Ответчика отсутствует часть задолженность в указанном Истцом размере, в связи со следующим.

Истец по договорам от 01.04.2015 г. N ЯКГР/15-383, от 06.08.2015 г. N 10/ЯКГР/15-831, от 06.08.2015 г. N 10/ЯКГР/15-854 допустил существенное нарушение сроков выполнения работ, о чем он был уведомлен претензией от 24.10.2019 г. N ТЭК/04/342.

По условиям п. 11.3. каждого из Договоров за нарушение сроков выполнения работ предусмотрена ответственность в виде неустойки, общий размер которой составил 51 110 293,04 рублей, из которых:

- по договору от 01.04.2015 N 10/ЯКГР/15-383 - 48 470 293,04 рублей;

- по договору от 06.08.2015 N 10/ЯКГР/15-831 - 1 200 000,00 рублей;

- по договврутот.06.08.2015 N 10/ЯКГР/15-854 - 1 440 000,00 рублей.

В пункте 11.14 Договоров стороны предусмотрели возможность взыскания суммы неустойки путем соответствующего уменьшения сумм, подлежащих оплате Истцу по договорам.

Уведомлением от 17.02.2020 г. N ТЭК/04/84 Ответчик уведомил Истца об уменьшении суммы гарантийных удержаний по договорам в следующем размере:

- по договору от 01.04.2015 N 10/ЯКГР/15-383 подлежащая выплате сумма гарантийных удержаний была уменьшена на сумму пени в размере 30 090 320,25 рублей, в результате чего сальдо взаимных представлений по договору в пользу Ответчика составляет 18 379 972,79 рублей;

- по договору от 06.08.2015 N 10/ЯКГР/15-831 подлежащая выплате сумма гарантийных удержаний была уменьшена на сумму пени в размере 554 938,37 рублей, в результате чего сальдо взаимных представлений по договору в пользу Ответчика составляет 645 061,63 рублей;

- по договору от 06.08.2015 N 10/ЯКГР/15-854 подлежащая выплате сумма гарантийных удержаний была уменьшена на сумму пени в размере 649 543,69 рублей, в результате чего сальдо взаимных представлений по договору в пользу Ответчика составляет 790 456,31 рублей.

Каких-либо возражений на претензию и уведомление об уменьшении гарантийной суммы от Истца не поступало.

При изложенных обстоятельствах, Ответчик произвел удержание в одностороннем порядке начисленных пеней по Договорам, а следовательно, у него отсутствует задолженность на упомянутую сумму.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции не принял доводы истца о праве в рамках рассмотрения настоящего спора возражать относительно обоснованности удержания неустойки, при этом данные доводы (согласно письменной позиции от 19.06.2020) сводились к тому, что а) обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете и б) удержание Ответчиком неустойки из гарантийной суммы является невозможным после наступления срока для выплаты этой гарантийной суммы - отклоняется судом апелляционной инстанции.

Зачет по правилам ст.410 ГК РФ не проводился, в адрес Истца было направлено уведомление от 17.02.2020 N ТЭК/04/84 об установлении сальдо взаимных представлений.

Стоит отметить, что в Определениях от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946 и от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564 Верховный Суд Российской Федерации указал, что сальдо складывается до того, как одна из сторон производит какие-то действия. Это всего лишь устанавливает то, что и так сложилось независимо от них. При этом допускается учет при сальдировании по договору подряда требований по неустойке.

Кроме того, согласно позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлениях от 10.07.2012 N 2241/12 и от 19.06.2012 N 1394/12, условие, согласованное сторонами в договоре об удержании суммы санкций не является зачетом и не противоречит требованиям гражданского законодательства. Каких-либо ограничений по срокам проведения удержаний гражданское законодательство РФ также не содержит.

Таким образом, установленное сальдо по договорам от 01.04.2015 N 10/ЯКГР/15-383, от 06.08.2015 N 10/ЯКГР/15-831, от 06.08.2015 N 10/ЯКГР/15-854 полностью соответствует требованиям законодательства РФ и проведено в соответствии с позицией, изложенной Верховным Судом РФ.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2020 по делу N А40-25346/20 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

И.А. Титова О.Н. Семикина