Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2020 г. N 09АП-48374/20 по делу N А40-288101/2019

г. Москва

06 октября 2020 г.

Дело N А40-288101/19

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Гончарова В.Я., Лялиной Т.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "РОСМОРПОРТ",

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2020 по делу N А40-288101/19,

по заявлению истца: Федерального государственного унитарного предприятия "РОСМОРПОРТ" (127055, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА СУЩЁВСКАЯ, ДОМ 19, СТРОЕНИЕ 7, ОГРН: 1037702023831, Дата присвоения ОГРН: 15.05.2003, ИНН: 7702352454)

к обществу с ограниченной ответственностью "ТЕЛЕКОМ-МОНТАЖ-ЮГ" (350059, КРАСНОДАРСКИЙ КРАЙ, ГОРОД КРАСНОДАР, УЛИЦА НОВОРОССИЙСКАЯ, 102, ЛИТЕР И, ОГРН: 1022301221931, Дата присвоения ОГРН: 27.12.2002, ИНН: 2308083966) о взыскании 1 318 845,57 руб.,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ТЕЛЕКОМ-МОНТАЖ-ЮГ" к федеральному государственному унитарному предприятию "РОСМОРПОРТ"

о взыскании пени в размере 1 671 535,51 руб., штрафа в размере 2 076 502,11 руб.,

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСТВО МОРСКОГО И РЕЧНОГО ТРАНСПОРТА (125993, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ПЕТРОВКА, ДОМ 3/6, ОГРН: 1047796291950, Дата присвоения ОГРН: 26.04.2004, ИНН: 7707516988),

при участии в судебном заседании:

от истца: Поздняков А.В. по доверенности от 04.04.2018,

от ответчика: Гончаренко Д.С. по доверенности от 09.01.2020,

от третьего лица: Наумова О.А. по доверенности от 08.04.2020,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "РОСМОРПОРТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ТЕЛЕКОМ-МОНТАЖ-ЮГ" о взыскании с ООО "ТЕЛЕКОМ-МОНТАЖ-ЮГ" суммы неустойки в размере 1 318 845 руб. 57 коп.

Определением от 07 февраля 2020 г., в порядке п. 3. ч. 3 ст. 132 АПК РФ для совместного рассмотрения с первоначальным иском принят встречный иск о взыскании пени по состоянию на 31.01.2020 г. в размере 1.671.535 руб. 51 коп., штрафа в размере 2.076.502 руб. 11 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2020 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 23.07.2020, истец по первоначальному иску обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2020 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также в соответствии с протоколом заседания Единой комиссии по рассмотрению вторых частей заявок на участие в аукционе и подведению итогов аукциона в электронной форме от 21.07.2016 N 10-16/3, между Федеральным агентством морского и речного транспорта (государственный заказчик), ФГУП "Росморпорт" (застройщик) и ООО "Телеком-Монтаж-Юг" (генподрядчик) 09.08.2016 был заключен государственный контракт N 621/ДО-16 на выполнение работ по объекту "Оснащение объектов морского транспорта инженерно-техническими средствами транспортной безопасности. Оснащение объектов морского транспорта инженерно-техническими средствами обеспечения транспортной безопасности акватории морского порта Евпатория, Севастополь, Ялта, Феодосия, Керчь. Севастополь".

При заключении контракта истец выступал от имени Российской Федерации от лица Федерального агентства морского и речного транспорта в соответствии с соглашением от 10.02.2014 N СГ-9 "О передаче застройщику полномочий государственного заказчика по заключению и исполнению от имени Российской Федераций от лица Росморречфлота государственных контрактов", заключенным между ФГУП "Росморпорт" и Росморречфлотом.

В соответствии с п. 2.1 контракта ответчик принял на себя обязательство в установленный графиком выполнения работ срок (приложение N 3 к контракту) выполнить своими и/или привлеченными силами и средствами, в соответствии с условиями контракта и проектной документацией, работы по оснащению инженерно-техническими средствами обеспечения транспортной безопасности объекта в соответствии с требованиями, указанными в техническом задании (приложение N 2 к контракту) и сдать готовый к эксплуатации объект застройщику в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации и контрактом. То есть, результатом работ является готовый к эксплуатации объект.

Однако, в процессе исполнения контракта ответчик нарушил принятое на себя обязательство по контракту.

В соответствии с п. 10.3 контракта ответчик должен был выполнить работы и предъявить готовый к эксплуатации объект приемочной комиссии в срок до 05.12.2018, что является основным обязательством по контракту.

Согласно п. 1. контракта под работами понимаются все виды и объемы работ, предусмотренные контрактом, включая сопутствующие и обеспечивающие мероприятия, подготовку и сдачу объекта приемочной комиссии, устранение дефектов и неполадок, выявленных в гарантийный период, а также иные работы, не упомянутые в контракте, но которые могут считаться необходимыми для обеспечения качества работ, их окончания или безопасной, надежной и нормальной эксплуатации объекта, подлежащие выполнению генподрядчиком, являющиеся предметом контракта.

В соответствии с п. 12.1.1. контракта ответчик обязан выполнить работы в соответствии с проектной документацией, графиком выполнения работ, техническим заданием и сдать результат работ и объект истцу.

В соответствии с пунктом 8 приложения N 2 к контракту "техническое задание" выполненная работа по контракту должна была обеспечивать усиление транспортной безопасности акватории морского порта Ялта в установленных границах путем оснащения ее инженерно-техническими средствами транспортной безопасности (далее - ИТСОТБ).

Пункт 9 технического задания установил, что ИТСОТБ должна обеспечивать круглосуточное всепогодное наблюдение за обстановкой на акватории морского порта с целью выявления и предотвращения попыток совершения актов незаконного вмешательства.

Таким образом, приемочной комиссии ответчик должен был предъявить готовый к эксплуатации объект, соответствующий вышеуказанным требованием.

Ответчик в день завершения срока выполнения работ должен был направить представителю застройщика письменное уведомление о том, что выполненные работы соответствуют проектной документации и объект готов к сдаче в эксплуатацию (п. 17.2. контракта).

Пунктом 17.2 контракта установлено, что в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения застройщиком уведомления генподрядчика и исполнительной документации осуществляется приемка объекта приемочной комиссией и при отсутствии недостатков оформляется акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией.

Ответчик направил уведомление от 04.12.2018 N 0001610 в адрес представителя застройщика (Крымского филиала ФГУП "Росморпорт") о готовности предоставить объект к повторной приемке после устранения выявленных ранее рабочей комиссией замечаний. При этом в уведомлении было указано, что фактически выполненные работы соответствуют проектной документации и техническим решениям.

По итогам проверки выполненных ответчиком работ было проведено протокольное совещание с участием представителей ответчика, на котором ответчик признал факт неготовности объекта и сдачи и обязался устранить выявленные замечания с одновременным предоставлением исполнительной документации в срок до 15.12.2018.

Рабочей комиссией был установлен факт невозможности приемки завершённого строительством объекта в установленный контрактом срок по причине неустранения ответчиком выявленных рабочей комиссией замечаний, о чем был составлен акт от 05.12.2018 о неготовности к сдаче законченного строительством объекта по контракту, подписанный представителями ответчика и членами рабочей комиссии.

Не были устранены замечания по объектам: ЦПН (п.4), ПН-2 (п. 1,2), ПН-3 (п.3, 5), ПН-4 (п.3), ПН-5 (п.1, 2), ПН-6 (п.2, 3), ПН-8 (п. 1,3,4), ПН-9 (п.1), ПН-10 (п.2,3), ПН-11.2 (п.2), СПДиСУ Исторический бульвар,4 (п. 1), СПДиСУ пр. Победы, 96 (п. 1).

Подробный перечень замечаний отражен в приложении N 1 к акту. Из указанных замечаний следовало отсутствие возможности круглосуточного всепогодного наблюдения за обстановкой на акватории морского порта с целью выявления и предотвращения попыток совершения актов незаконного вмешательства, что было предусмотрено п.9 технического задания, т.е. нормального функционирования объекта.

Пунктом 10.4. контракта установлено, что, если в любое время фактический ход работы генподрядчика будет отставать более чем на 15 дней от графика выполнения работ или, когда станет очевидно, что такое отставание будет иметь место, генподрядчик обязан поставить в известность об этом застройщика. Одновременно генподрядчик обязан уведомить застройщика о мерах, принимаемых им для ускорения темпов работ, направленных на то, чтобы обеспечить завершение работ в срок.

В ходе исполнения контракта ответчик не уведомлял истца о возможном отставании в ходе выполнения работ, а после установления факта невозможности сдачи завершённого строительством объекта не информировал истца о принимаемых мерах, для ускорения темпов работ по устранению замечаний и скорейшей сдаче объекта.

Согласно п. 17.5 контракта, при выявлении недостатков в результатах выполненных работ сторонами определяется порядок и срок для их устранения. В этом случае акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией оформляется после проверки устранения недостатков, выявленных приемочной комиссией.

Работы по устранению выявленных замечаний проводились крайне низкими темпами, в связи с чем, представителем застройщика в адрес ответчика были направлены многочисленные письма с указанием на неустранённые замечания и требованиями ускорить темп выполнения работ (исх.N 1722 от 28.12.2018, N 80 от 18.01.2019, N 136 от 28.01.2019, N 244 от 07.02.2019, N 538 от 08.04.2019, N 575 от 16.04.2019, N 649 от 26.04.2019, N 690 от 13.05.2019, N 757 от 22.05.2019, N 879 от 17.06.2019, N 921 от 21.06.2019, N 1019 от 09.07.2019, N 1011 от 05.07.2019).

Истец по первоначальному иску ссылается на то, что в связи с длительным устранением выявленных замечаний в отношении выполненных работ ответчик сдал законченный строительством объект приемочной комиссии 15.08.2019, о чем был составлен акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14). Таким образом, ответчик в нарушение п. п. 10.3, 10.4, 12.1.1 контракта нарушил принятые на себя обязательства, сдав приёмочной комиссии законченный строительном объект на 253 дня позже установленного контрактом срока (срок сдачи согласно п. 10.3 контракта - 05.12.2018, фактический срок сдачи объекта приёмочной комиссии согласно акта формы КС-14 - 15.08.2019).

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

На основании ст. 310 ГК РФ - односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 18.5 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения генподрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генподрядчиком.

Истцом по первоначальному иску на основании п. 18.5 контракта начислена ответчику неустойка, за 253 дня просрочки, за период с 06.12.2018 по 15.08.2019 в размере 1 318 845 руб. 57 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др.

Вместе с тем, по условиям контракта работы должны выполняться в строгом соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации, действующими нормами СНиП и стандартами, проектной документацией, техническим заданием, расчетом цены контракта и графиком выполнения работ.

При этом, застройщик принял на себя обязательство создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат выполнения по их завершению и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях государственного контракта.

Графиком выполнения работ (приложение N 3) предусмотрен срок окончания работ - 05.12.2018 г.

Ответчик указал, что выполнить работы в соответствии с графиком выполнения работ не предоставлялось возможным по основаниям указанным в решении суда.

При этом, истец по встречному иску начислил ответчику штраф за ненадлежащее исполненные контрактных обязательств, в соответствии с п. 18.3. контракта, в размере 0,5% от цены контракта в размере 2 076 502 руб. 11 коп.

Учитывая изложенное, в соответствие с нормами действующего законодательства и положений правоприменительной судебной практики, в том числе, в отношение применения ответственности за просрочку выполнения работ с учетом составления итогового акта, исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив все доводы и возражения сторон, принимая во внимание наличие обоюдной вины в просрочке выполнения работ, суд посчитал возможным уменьшить размер неустойки по произведенному истцом по первоначальному иску расчету до 600 000 руб. 00 коп., при этом, требование истца по встречному иску о взыскании штрафа в размере 2 076 502 руб. 11 коп., в связи с установленными фактами ненадлежащего исполнения застройщиком контрактных обязательств, нашел обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Также истец по встречному иску заявил требование о взыскании пени по состоянию на 31.01.2020 г. в размере 1 671 535 руб. 51 коп.

Исходя из представленных доказательств, оплата производилась застройщиком своевременно, с учётом выделения ему средств федерального бюджета и предоставления генподрядчиком документов, необходимых для оплаты, в связи с чем суд первой инстанции признал требование истца по встречному иску о взыскании пени по состоянию на 31.01.2020 г. в размере 1 671 535 руб. 51 коп. необоснованным и неподлежащим удовлетворению.

ФГУП "Росморпорт" считает, что мнение суда о нарушении истцом принятых на себя обязательств, повлекший взыскание с ФГУП "Росморпорт" штрафа противоречит имеющимся в деле доказательствам и сделан с нарушением норм материального права: статей 431, 328, 718, 719 ГК РФ.

По мнению ФГУП "Росморпорт" суд не выявил нарушения обязательств по контракту, ответственность за неисполнение которых предусмотрена пунктом 18.3контракта.

Судом первой инстанции установлено, что в рамках выполнения работ по государственному контракту систематически возникал ряд проблемных вопросов, независящих от действий генподрядчика, влияющих на срок сдачи работ, о чем свидетельствует переписка сторон.

Согласно ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Пунктом 11.1.1. контракта предусмотрено, что застройщик (ФГУП "Росморпорт") принял на себя обязательство создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат выполнения по их завершению и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях государственного контракта.

Пунктом 2 ст. 718 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

При этом, вышеуказанная норма не обязывает, а лишь предоставляет право генподрядчику заявлять требования о взыскании убытков, что само по себе неразумно, при наличии в действующем контракте условия об ответственности Застройщика (п. 18.3).

По договору строительного подряда, на основании которого выполняются работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также монтажные, пусконаладочные и иные неразрывно связанные со строящимся объектом работы (п. 2 ст. 740 ГК РФ), подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией (проектной документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (п. 1 ст. 743 ГК РФ).

В соответствии с п.7 ст. 52 ГрК РФ отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в соответствии с настоящим Кодексом, в том числе в порядке, предусмотренном частями 3.8 и 3.9 статьи 49 настоящего Кодекса.

Следовательно, обязанность по внесению изменений/разработку в техническую документацию законодательно возложена на застройщика.

Основываясь на ст. ст. 328, 405, 406 и 219 ГК РФ, исходя из того, что если заказчик не исполнил своих обязанностей по предоставлению имущества, необходимого для выполнения подрядчиком работ (проектной документации, материалов, помещений, строительной площадки), в соответствии со ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить.

Согласно п. 18.3 государственного контракта, в случае ненадлежащего исполнения Застройщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств генподрядчик вправе взыскать с застройщика штраф в размере - 0.5 процента цепы контракта, что составляет 2 076 502.11 руб.

По мнению заказчика, штраф за ненадлежащее исполнения контракта может подлежать взысканию только в случае прямого указания в договоре на конкретное действие. Однако пунктом 5 ст. 421 ГК РФ определено, если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к отношениям сторон.

Следовательно, ссылки застройщика на отсутствие в контракте прямого условия о необходимости предоставления дополнительных технических условий не состоятельны.

Также, по мнению ФГУП "Росморпорт" судом установлено, что просрочка исполнения контракта, составляющая 253 дня, связана с ненадлежащим исполнением обязательств ООО "ТМЮ".

Застройщик утверждает, что в ходе исполнения контракта ООО "ТМЮ" не уведомляло ФГУП "Росморпорт" о возможном отставании в ходе выполнения работ, а после установления факта невозможности сдачи завершенного строительством объекта не информировал ФГУП "Росморпорт" о принимаемых мерах, для ускорения темпов работ по устранению замечаний и скорейшей сдаче объекта.

Однако, в ходе судебного заседания ответчик пояснял, что застройщик знал о невозможности сдачи завершенного строительством объекта, в связи длительной процедурой утверждения новых технических решений, срок согласования которых зависел непосредственно от заказчика. Также застройщик утверждает, что суд первой инстанции установил, что причиной просрочки выполнения работ по контракту является ненадлежащее выполнение работ генподрядчиком.

Однако, текст решения подобных выводов не содержит, более того судом установлено наличие обоюдной вины в просрочке выполнения обязательств.

По мнению ФГУП "Росморпорт" незаконным и необоснованным является снижение размера неустойки, взысканной с ООО "ТМЮ"

Согласно п. 1 ст. 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Кроме того, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

По мнению ФГУП "Росморпорт" судом неправильно определена сумма взыскания денежных средств после зачета встречных требовании.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае имеет место быть опечатка.

ФГУП "Росморпорт" интерпретирует данный факт, как арифметически неверный расчет, при этом не воспользовавшись своим правом, предусмотренном ст. 179 АПК РФ.

Согласно п. 4 ст. 179 АПК РФ вопросы разъяснения решения, исправления описок, опечаток, арифметических ошибок рассматриваются арбитражным судом в десятидневный срок со дня поступления заявления в суд без проведения судебного заседания и без извещения лиц, участвующих в деле, и других лиц, указанных в частях 1 и 3 настоящей статьи. По результатам рассмотрения вопросов выносится определение, которое может быть обжаловано.

Иные доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и также подлежат отклонению, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 23.07.2020 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2020 по делу N А40-288101/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

В.Я. Гончаров Т.А. Лялина