Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2020 г. N 09АП-22985/20 по делу N А40-305925/2018

г. Москва

07 октября 2020 г.

Дело N А40-305925/18

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В.Захаровой,

судей А.И.Трубицына, В.Р.Валиева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мурадян М.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 февраля 2020 года принятого по делу N А40-305925/18

по исковому заявлению Акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329) к Акционерному обществу "Концерн радиостроения "Вега" (ОГРН 1037730020844), третье лицо: Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (ОГРН 1057746555811) о взыскании по договору энергоснабжения N 14728181 от 01.02.2017 долга в размере 42 720 031 руб. 13 коп., неустойки в размере 1 503 416 руб. 48 коп. с последующим начислением по дату фактической оплаты долга

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: извещен, представитель не явился

от ответчика: Майоров А.Н. по доверенности от 24.01.2020, Кочешев С.П. по доверенности от 11.12.2019

от третьего лица: Киреева И.В. по доверенности от 26.02.2019

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Акционерному обществу "Концерн радиостроения "Вега" о взыскании задолженности в размере 42 720 031 руб. 13 коп., неустойки в размере 1 503 416 руб. 48 коп. с последующим начислением по дату фактической оплаты долга.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.03.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2019, суд удовлетворил требования истца в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.08.2019 решение Арбитражного суда города Москвы от 25.03.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2019 по делу отменены, данное дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отменяя решение суда первой инстанции, и постановление суда апелляционной инстанции суд кассационной инстанции указал на то, что судами не дана надлежащая правовая оценка расчету задолженности и доводам ответчика о ее неверном расчете с учетом возражений ответчика об оплате электроэнергии за спорный период в размере 34 732 953 руб. 84 коп. с НДС.

Также суд кассационной инстанции указал на то, что судами в должной мере не оценены доводы ответчика об отсутствии технической возможности опломбирования трансформатора тока в ячейках N 16 и N 21, отсутствия данной пломбировки изначально, акт замены и допуска приборов учета в эксплуатацию АО "Мосэнергосбыт" от 09.07.2013 также не получил оценки судами.

Кроме того, суд кассационной инстанции указал на то, что в судебных актах не установлен период безучетного потребления электрической энергии, исходя из которого произведен расчет задолженности ответчика, что не позволяет суду кассационной инстанции проверить необходимость применения судами правовой позиции, выраженной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 23.05.2019 N 305-ЭС18-26293 по делу N А40-200484/2017, согласно которой факт неисполнения потребителем обязанности по сохранности пломб подлежит доказыванию гарантирующим поставщиком и/или сетевой организацией, а также то, что при новом рассмотрении суду первой инстанции надлежит дать надлежащую правовую оценку доказательствам в их совокупности и взаимной связи, проверить доводы сторон, в том числе о наличии (отсутствии) установки пломб изначально, технической возможности установки пломб, расчет задолженности, факт оплаты (отсутствия оплаты) электрической энергии в спорный период, установить вменяемый период безучетного потребления электроэнергии, с учетом правовой позиции, выраженной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 23.05.2019 N 305-ЭС18-26293, и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законный и обоснованный судебный акт.

При новом рассмотрении дела, Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2020 исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с принятым решением, ответчик и третье лицо обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционных жалоб заявители указали, что судом первой инстанции не применена норма, подлежащая применению, предусмотренная пунктом 195 Основных положений.

Истец против удовлетворения апелляционных жалоб возражал по основаниям, изложенным в письменных возражениях на апелляционные жалобы, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, в связи с чем, жалоба рассмотрена без его участия в порядке, установленном статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель третьего лица поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований и исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Представитель ответчика просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей ответчика и третьего лица, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2020 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между истцом и ответчиком заключен Договор энергоснабжения N 14728181 от 01.02.2007.

По Договору энергоснабжения истец обязался подавать через присоединенную сеть электроэнергию, а абонент обязался оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (ч. 1 ст. 539 ГК РФ).

В соответствии с п. 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения) 21.08.2018 работниками ПАО "МОЭСК" проведена плановая инструментальная проверка потребления электрической энергии ответчиком, в ходе которой обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии.

О проверке ответчик был уведомлен письмом от 14.08.2018 N ЭУ/168/1567.

Проверка была оформлена Актом проверки узла учета электроэнергии инструментальной б/н от 21.08.2018, при проведении проверки участвовал заместитель начальника отдела N 51 Бугров О.В., которым подписан Акт проверки.

Согласно позиции истца, во время проверки приборов учета N 803131524 и N 804130863 проверяющим было установлено, что ответчиком была произведена замена трансформаторов тока приборов учета N 803131524 и N 804130863, которые по указанной причине не были опломбированы.

В результате обнаружения фактов безучетного потребления были составлены в отношении каждого прибора учета акты о неучтенном потреблении (далее - Акты БУП): Акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 005498-3-МУЭ-ю от 13.09.2018; Акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 005499-3-МУЭ-ю от 13.09.2018.

О дате и времени составления Актов БУП ответчик был уведомлен письмом от 03.09.2018 N Э/168/1833.

При составлении Актов БУП присутствовал уполномоченный представитель Ответчика - Бугров О.В., действовавший по доверенности N 22-100 от 12.09.2018, который подписал Акты БУП.

Как указывает истец, ответчиком безучетно потреблено электрической энергии и

мощности: по акту N 005498-3-МУЭ-ю - 1 636 154 кВт.ч. из расчета 313 дней, умноженные на мощность 2712 кВт в точке поставки, минус оплаченный объем э/э 5122150 кВт.ч.; по акту N 005499-3-МУЭ-ю - 6 622 446 кВт.ч. из расчета: 313 дней, умноженные на мощность 2712 кВтв точке поставки, минус оплаченный объем э/э 135858 кВтч.

Согласно расчету истца, задолженность ответчика составляет: по акту N 005498-3-МУЭ-ю - сумму 6 716 545 руб. 49 коп. (в т.ч. НДС) за электроэнергию и 1 746 725 руб. 14 коп. (в т.ч. НДС) за мощность; по акту N 005499-3-МУЭ-ю - сумму 27 185 680 руб. 43 коп. (в т.ч. НДС) за электроэнергию и 7 071 080 руб. 07 коп. (в т.ч. НДС) за мощность.

Согласно расчету истца, общая сумма задолженности ответчика перед истцом составляет 42 720 031 руб. 13 коп. Указанная задолженность была выставлена истцом ответчику за сентябрь 2018 года.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия, оставленная ответчиком без удовлетворения, в связи с чем, истец обратился с настоящим иском в суд.

В соответствии со ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что надлежащей суммой задолженности является 17 109 886 руб. 65 коп., произведя самостоятельный расчет неустойки, за период с 19.10.2018 по 10.06.2019, согласно которому, сумма неустойки составляет 2 377 616 руб. 60 коп., суд первой инстанции удовлетворил исковые требования частично.

Доводы апелляционных жалоб ответчика и третьего лица подлежат отклонению по следующим основаниям.

В марте-апреле 2018 года при проведении ретрофита (модернизации) ячеек N 16 и N 21 трансформаторы тока, установленные в этих ячейках, были заменены, как и все остальное оборудование этих ячеек на новые.

20.03.2018 перед началом проведения работ ответчик в адрес истца направил письмо N 55/0/51-2030 об отключении и последующем подключении питающих лучей 10 кВ, так как без отключения питающего напряжения выполнять работы по проведению модернизации ячеек и замене трансформаторов тока в этих ячейках, невозможно, при этом данное письмо было оставлено истцом без ответа.

21.03.2018 на основании указанного письма 25 район МКС провел временное отключение лучей "альфа" и "бетта".

21.08.2018 в результате инструментальной проверки сетевой организацией -ЗОРУ МУЭ филиал ПАО "МОЭСК" расчетного узла учета электроэнергии ответчику вменены нарушения в учете электроэнергии, которые зафиксированы соответствующем Акте проверки узла учета электроэнергии инструментальной от 21.08.2018.

13.09.2018 ПАО "МОЭСК" в адрес ответчика вынесено два акта N 005498, N 005499 о неучтенном потреблении электрической энергии, составленные по факту безучетного потребления электрической энергии юридическим лицом.

Согласно п. 172, 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 проверки осуществляются сетевой организацией и должны проводиться не реже одного раза в год.

Императивно установленный максимальный срок для проведения следующей проверки, исходя из положений ст.ст. 190-192 ГК РФ, начинает течь со следующего дня после проведения предыдущей проверки и истекает в соответствующие число и месяц года, следующего за годом последней проверки.

Ни истцом, ни третьим лицом в материалы дела не представлено доказательств того, что до 21.03.2018 производилось отключение лучей "альфа" и "бетта" на объекте ответчика.

Согласно материалам дела, датой фиксации периода безучетного потребления является дата контрольной проверки, а именно 21.08.2018.

За период с 2015 года до 21.08.2018 ни сетевая организация - ПАО МОЭСК, ни истец не инициировали проведение плановых или внеплановых проверок расчетных приборов учета ответчика.

При этом стоит отметить, что ячейка типа КСО - 272 не предусматривает возможность проведения замены трансформаторов без отключения питающего напряжения.

Соответственно, произвести какие либо работы по замене вышеуказанной ячейки возможно только после снятия напряжения на вводе.

Таким образом, материалы дела позволяют достоверно установить период безучетного потребления электроэнергии, в связи с чем, отсутствует необходимость определения периода безучетного потребления электроэнергии расчетным путем (предположительным).

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что надлежащем периодом начисления задолженности за безучетное потребление электроэнергии является период с 21.03.2018 по 21.08.2018.

Порядок определения объёма и стоимости безучётного потребления элекрической энергии установлен императивными по своей правовой природе нормами Основных положений, принятыми во исполнение п. 4 ст. 37 Федеральный закон от 23.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Согласно абз. 1 п. 195 Основных положений, расчёт объёма безучётного потребления производится по формулам, указанным в подп. "а" п. 1 Приложения N 3 к Основным положениям.

Применительно к рассматриваемому случаю, сетевой организацией верно выбрана первая формула вышеуказанного пункта, с использованием которой производится расчёт безучётного потребления в ситуациях, когда известна величина максимальной мощности в точке поставке, где было выявлено нарушение учёта, а именно: W = Рмакс х Т, где Рмакс максимальная мощность потребителя, а Т - количество часов безучётного потребления.

При этом, п. 84 Основных положений установлено, что стоимость объёма безучётного потребления электрической энергии и мощности рассчитывается по ценам на электрическую энергию и мощность, определяемым и применяемым в соответствии с Основных положений за расчётный период, в котором составлен акт о неучтённом потреблении электрической энергии.

В силу п. 86 Основных положений, предельные уровни нерегулируемых цен на электрическую энергию и мощность за соответствующий расчётный период рассчитываются гарантирующим поставщиком в соответствии с ценовой категории с первой по шестую. Тогда как абз. 9 п. 97 Основных положений определено, что потребители электрической энергии максимальная мощность энергопринимающих устройств которых равна не менее 670 кВт могут рассчитываться по ценовой категории не ниже третьей.

Ответчик, чья максимальная мощность согласно акту разграничения от 01.09.2008 N МКС/104.2/1731 превышает 670 кВт, производит расчеты с истцом по третьей ценовой категории.

Указанное подтверждается материалами дела, в частности счетами за потреблённую ответчиком электрическую энергию и мощность.

Третья ценовая категория, как предусмотрено п. 86 Основных положений, ежемесячно рассчитываются для объёмов покупки электрической энергии (мощности), в отношении которых осуществляется почасовой учёт.

Предельный уровень нерегулируемых цен для третьей ценовой категории включает в себя ряд составляющих, в частности дифференцированную по часам расчётного периода нерегулируемая цена на электрическую энергию на оптовом рынке, определяемая по результатам конкурентных отборов на сутки вперёд и для балансирования системы (п. 86 Основных положений).

То есть, для потребителей, которые ведут с гарантирующим поставщиком расчёты по третьей ценовой категории, нерегулируемая цена на электрическую энергию устанавливается за каждый час расчётного периода.

Кроме платы за электрическую энергию, п. 86 Основных положений установлена обязанность абонента оплачивать ставку за мощность, приобретаемую потребителем, величина которой равна средневзвешенной нерегулируемой цене на мощность на оптовом рынке.

Таким образом, приняв за основу формулу W = Рмакс х Т (где Рмакс максимальная мощность потребителя, а Т - количество часов безучётного потребления), признав правомерным периодом начисления задолженности за безучетное потребление электроэнергии с 21.03.2018 по 21.08.2018, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявленные истцом исковые требования в части взыскания с ответчика задолженности в размере 17 109 886 руб. 65 коп. являются обоснованными.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Расходы по госпошлине в соответствии со ст. 110 АПК РФ возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 февраля 2020 года по делу N А40-305925/18 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.В.Захарова

Судьи

А.И.Трубицын В.Р.Валиев