Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2020 г. N 15АП-9746/20 по делу N А53-28066/2019

город Ростов-на-Дону

08 октября 2020 г.

дело N А53-28066/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Абраменко Р.А., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ткаченко Е.С.,

при участии:

от истца: представителя Петиновой Е.М. по доверенности от 17.02.2020,

от ответчика: представителя Кочерга Е.М. по доверенности от 11.06.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "РостовАвтоДорСтрой"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 26 мая 2020 года по делу N А53-28066/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "РостовАвтоДорСтрой"

к обществу с ограниченной ответственностью "Проектно-монтажное строительное Управление 61"

при участии третьего лица муниципального казённого учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону", о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "РостовАвтоДорСтрой" (далее - ООО "РАДС", истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Проектно-монтажное строительное Управление 61" (далее - ООО "ПМСУ 61", ответчик) о взыскании задолженности в размере 2 129 647 руб. 01 коп.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязанностей как генподрядчика по оплате работ субподрядчика, выполненных истцом в рамках договора N 08/11/18/198-СУБ от 08.11.2018.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.05.2020 отклонено ходатайство истца о назначении по делу повторной судебной экспертизы и о привлечении муниципального казённого учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. С ответчика в пользу истца взыскано 1 364 528 руб. 99 коп. задолженности и 21 558 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску, 25 948 руб. 35 коп. судебных расходов по оплате стоимости судебной экспертизы; в удовлетворении остальной части иска отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что принимаемым по делу решение не затрагиваются права и обязанности МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" (далее - МКУ "ДИСОТИ") по отношению к сторонам спора, в связи с чем не имеется оснований для привлечении данного общества в участию в деле в качестве третьего лица. Суда указал, что у него отсутствуют сомнения в обоснованности заключения судебного эксперта, также истцом не представлены доказательства необходимости проведения повторной судебной экспертизы, в связи с чем ходатайство ООО "РАДС" о назначении по делу повторной судебной экспертизы было отклонено. Разрешая заявленные требования, суд первой инстанции критически оценил достоверность выводов заключения судебной экспертизы, указал на то, что ответчик в своём письме N 3 от 11.01.2019 подтвердил приемку выполненных работ по договору на сумму 1 364 528 руб. 99 коп., которые и должны быть оплачены со стороны ООО "ПМСУ 61". Суд указал, что доказательств необоснованности отказа ответчика в приемке остальной части работ истцом не представлено.

С принятым судебным актом не согласилось ООО "РАДС", в порядке, определённом положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований отменить, в данной части принять новое решение об удовлетворении исковых требований в полном объёме.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что суд первой инстанции необоснованно отказал в привлечении к участию в деле МКУ "ДИСОТИ", т.к. спорные работы выполнялись по заданию и в интересах последнего. В ходе рассмотрения дела ООО "ПМСУ 61" подтверждало тот факт, что подрядные работы для МКУ "ДИСОТИ" выполнялись только ООО "РАДС" как субподрядчиком, однако суд не выяснил, имелись ли у МКУ "ДИСОТИ" претензии в части объемов и качества работ, принятых от ООО "ПМСУ 61" в рамках муниципального контракта. Суд необоснованно отклонил ходатайство истца о назначении по делу повторной судебной экспертизы. Наличие оснований для непринятия тех или иных объёмов работ должно обосновать ООО "ПМСУ 61".

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено МКУ "ДИСОТИ".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просила решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, заявила ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов и о вызове в судебное заседание представителя МКУ "ДИСОТИ" для дачи пояснений по делу.

Представитель ответчика возражала против доводов апелляционной жалобы, просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, возражала против удовлетворения ходатайств истца.

В судебное заседание МКУ "ДИСОТИ" представителей не направило, будучи извещенным о времени и месте проведения судебного разбирательства надлежащим образом. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей указанного лица.

Рассмотрев ходатайство истца о приобщении к материалам дела дополнительных документов, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отказа в его удовлетворении на основании следующего.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец заявил ходатайство о приобщении к материалам дела сведений о распределении пескосоляной смеси или фрикционных материалов комбинированной дорожной машины по объекту: "Содержание мостового перехода через р. Дон в створе Ворошиловского проспекта в г. Ростове-на-Дону в 2018 году" (Камаз КДМ Н933НЕ161, Н934НЕ161), "Руководства по борьбе с зимней скользкостью на автомобильных дорогах", утвержденного распоряжением Министерством транспорта Российской Федерации от 16.06.2003 N ОС-548-р, технического регламента по организации содержания улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону, утвержденного заместителем главы администрации города Ростова-на-Дону (разработан Департаментом автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону администрации города Ростова-на-Дону).

Что касается сведений о распределении пескосоляной смеси или фрикционных материалов комбинированной дорожной машины по объекту: "Содержание мостового перехода через р. Дон в створе Ворошиловского проспекта в г. Ростове-на-Дону в 2018 году" (Камаз КДМ Н933НС161, Н934НС161), суд апелляционной инстанции отмечает, что данный документ содержит в себе сведения о перемещении автомобилей истца, полученные с использованием системы "Глонасс". Данный документ не представлялся в суд первой инстанции, на наличие уважительных причин его непредставления в суде первой инстанции, а также при подаче апелляционной жалобы заявитель не ссылается, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для принятия указанного дополнительного документа. Кроме того, данный фиксирует только маршрут передвижения автомобилей, которые не имеют значения для рассматриваемого спора, т.к. из данных сведений не возможно установить факт выполнения работ по контракту.

Руководство по борьбе с зимней скользкостью на автомобильных дорогах и технический регламент по организации содержания улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону представляют собой акты, регламентирующие порядок выполнения уборочных работ, в связи с чем приобщение их к материалам дела не представляется целесообразным, т.к. они не содержат сведения о фактических обстоятельствах дела.

Также суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для удовлетворения ходатайства истца о вызове в судебное заседание представителя третьего лица для дачи пояснений по делу (в указанной части ходатайство истца было мотивировано тем, что ООО "РАДС" не согласно с фактом отказа в принятии ряда работ муниципальным заказчиком, в результате чего часть работ, выполненных ООО "РАДС", осталась неоплаченной), поскольку МКУ "ДИСОТИ" в полном объеме исполнило определение апелляционного суда от 29.07.2020, представило в материалы дела документы и письменные пояснения, достаточные для рассмотрения дела. Оснований полагать, что МКУ "ДИСОТИ" в последующем изменит свою процессуальную позицию по делу, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" Пленум Верховного Суда Российской Федерации указал, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует арбитражному суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях.

Учитывая, что решение суда первой инстанции оспаривается истцом только в части отказа в удовлетворении исковых требований, и ответчиком не приведено доводов, направленных на оспаривание судебного акта в части удовлетворения заявленного иска, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда только в части, оспариваемой истцом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 08.11.2018 между ООО "ПМСУ 61" (генподрядчик) и ООО "РАДС" (субподрядчик) был заключен договор субподряда N 08/11/18/198-СУБ, по которому субподрядчик обязуется качественно в установленный настоящим договором срок и в пределах установленной настоящим договором цены выполнить работы по объекту: "Содержание мостового перехода через р. Дон в створе Ворошиловского проспекта в г. Ростове-на-Дону в 2018 году" в соответствии с требованиями, составом и объемом работ, установленными в техническом задании (приложение N 2 к договору), сдать их результат генподрядчику, а генподрядчик обязуется принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить их.

Стоимость выполнения работ по договору определяются расчетом стоимости (приложение N 1 к договору), сроки выполнения работ по настоящему договору определяются графиком выполнения работ (приложение N 3 к договору) и нарядом-заданием (приложение N 4 к договору).

Договор заключен во исполнение муниципального контракта N 198 от 31.10.2018 на выполнение работ по содержанию мостового перехода через р. Дон в створе Ворошиловского проспекта в г. Ростове-на-Дону в 2018 году, заключенному по результатам электронного аукциона между МКУ "ДИСОТИ" (генеральный заказчик), действовавшим от имени муниципального образования "Город Ростов-на-Дону", и ООО "ПМСУ 61" (генподрядчик).

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что в соответствии со сметной документацией (приложение N 1 к договору) стоимость работ по договору составляет 2 975 384 руб. 16 коп., т.ч. НДС 18% 453 872 руб. 16 коп.

Цена договора является твердой и определяется на весь срок исполнения договора за исключением случаев, предусмотренных пунктом 9.1 раздела 9 настоящего договора.

Пунктом 2.4 договора предусмотрено, что оплата осуществляется генподрядчиком за фактически выполненные (в соответствии с выданным (и) нарядом-заданием(ями)) работы безналичным расчетом путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика в течение 20 рабочих дней с даты подписания генподрядчиком документов о приемке выполненных работ в соответствии с разделом 5 настоящего договора и получения денежных средств от генерального заказчика за выполненные работы. Авансирование не предусмотрено.

Согласно приложению N 3 к договору субподряда срок выполнения работ составляет с даты заключения договора по 31.12.2018.

Пунктом 4.3.1 договора предусмотрено досрочное выполнение работ субподрядчиком.

Для выполнения работ по спорному контракту истцом заключен договор аренды техники N 8-11-18 от 08.11.2018 с ООО "Ростовдорстрой".

Объем выполненных по договору работ сдан субподрядчиком 20.12.2018 путем направления акта КС-2 и справки КС-3 N 1 от 20.12.2018.

Как указано истцом, всего по договору выполнены работы на сумму 2 129 647 руб. 01 коп., которые ответчиком не оплачены.

16.01.2019 ответчику направлена претензия N 16/01-19 с требованием оплатить образовавшуюся задолженность, которая осталась без финансового удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) должна выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик обязан принять результаты работ и оплатить их.

В соответствии со статьей 706 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не вытекает из закона или договора, вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц - субподрядчиков. В этом случае ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда перед субподрядчиком несет генеральный подрядчик. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Кодекса).

Согласно пунктам 1, 2, 5 статьи 720 Кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования (пункты 1, 2 статьи 721 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Кодекса, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Правилами статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (их полномочными представителями).

В том случае, если после извещения о выполнении работ приемка результата работ задержится по вине заказчика, вследствие того, что заказчик уклоняется от подписания акта сдачи-приемки результата работ, подрядчик освобождается от ответственности за возникшую по причинам, зависящим от заказчика, просрочку в сдаче работ. Закон устанавливает право подрядчика при отказе заказчика от подписания акта сделать об этом в акте соответствующую отметку и подписать акт в одностороннем порядке. В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации составленный в одностороннем порядке акт является доказательством выполнения подрядчиком работ по договору. Подрядчик, составивший и подписавший в одностороннем порядке акт сдачи-приемки работ, вправе потребовать от заказчика произвести с ним расчет за представленные в акте работы и уплатить проценты за удержание денежных средств.

Такой акт может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта будут признаны обоснованными. Однако обязанность доказывания того факта, что обязательства подрядчика по договору строительного подряда не исполнены надлежащим образом, в случае уклонения или отказа заказчика от подписания договора, ложится на самого заказчика.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Суд первой инстанции установил, что выполненные истцом работы приняты ответчиком частично в сумме 1 364 528 руб. 99 коп.

Возражая в суде первой инстанции против исковых требований, ответчик указал на то, что в письме N 914 от 28.12.2018, направленном в адрес истца, он заявил отказ от принятия работ в предъявленном истцом объеме, ввиду наличия следующих недостатков: отчетный период актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ не соответствует графику выполнения работ (приложение N 3 к договору субподряда N 08/11/18/198-СУБ от 08.11.2018 г); отсутствует документ о качестве на используемый материал (песок для строительных работ средний); протокол испытаний от 04.11.2018 на песок мелкий не соответствует требуемому: песок для строительных работ средний; объем партии, указанный в паспорте N 384 от 02.09.2018 (20 т), не соответствует объему, указанному в пункте 5 (34) акта о приемке выполненных работ N 1 от 20.12.2018 (34,94 т); исполнительной документацией (общий журнал работ, фотоматериалы) подтверждено двукратное выполнение работ по очистке от грязи и мусора пазов и зазоров деформационных швов мостовых конструкций, вместо предъявленных в пункте 13 (42) акта о приемке выполненных работ N 1 от 20.12.2018 (шестикратное выполнение работ).

В письме N 3 от 11.01.2019 ответчиком указано на приемку выполненных работ только на сумму 1 364 528 руб. 99 коп.

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 18.12.2019 удовлетворено ходатайство ООО "РАДС" о назначении по делу судебной экспертизы, проведение которой поручено эксперту ООО "Судэксперт-групп" Смирнову А.И.

На разрешение эксперта был поставлен следующий вопрос: какова стоимость фактически качественно выполненных ООО "РАДС" работ и примененных материалов по договору N 08/11/18/198-СУБ от 08.11.2018?

В заключении N 04-С/20 от 07.02.2020 экспертом сделаны следующие выводы: в связи со спецификой работ визуально-измерительным осмотром установить факт и, соответственно, объем выполненных работ не представляется возможным. Исследование проведено путем анализа предоставленных документов. Согласно представленным документам определить стоимость фактически качественно выполненных ООО "РАДС" работ и примененных материалов по договору не представляется возможным, так как представленные документы не содержат необходимую информацию. Согласно представленным документам можно дать только однозначный вывод, что работы выполнялись некачественно, так как:

1) не проводились во весь срок договора. Подтверждены работы в период с 08.11.2018 по 11.11.2018, 20.11.2018, 21.11.2018, с 30.11.2018 по 02.12.2018 и 07.12.2018, что составляет 10 дней из 54 дней, предусмотренных договором, то есть 18% от срока договора;

2) мусор и снег от уборки не вывозились на полигон. Так как в представленных материалах отсутствуют документы, подтверждающие перемещение до полигона по адресу: Ростовская область, Семикаракорский район, в 350 м на север от 102 км слева по ходу километража автодороги "Ростов-на-Дону - Семикаракорск - Волгодонск";

3) примененные материалы не соответствует техническому заданию и не согласованы с генподрядчиком.

Суд первой инстанции, оценив экспертное заключение в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что экспертное заключение соответствует требованиям законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности и положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, суд первой инстанции дал критическую оценку выводам эксперта об отсутствии качественно выполненных работ по мотиву невыполнения истцом работ ежедневно и примененных истцом ненадлежащих материалов, поскольку в предмет договора входило выполнение истцом работ по уборке снега и посыпке дороги пескосоляной смесью, в связи с чем спецификой работы определяется выполнение работ именно в дни выпадения снега, при этом применение материалов, не в полной мере соответствующих условиям договора, не исключает для ответчика потребительской ценности выполненных истцом работ.

Признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения экспертов судом не установлено, правовых оснований для назначений повторной либо дополнительной экспертизы в соответствии со статьями 85, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда первой инстанции не имелось, ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы обоснованно отклонено. Само по себе несогласие участвующих в деле лиц с результатами экспертизы не свидетельствует о ее недостоверности, неполноте либо неясности и не является основанием для проведения повторной либо дополнительной экспертизы. Отдельные критические замечания суда к выводам эксперта обусловлены спецификой работ и не нивелируют выводы эксперта о невозможности установления стоимости фактически качественно выполненных истцом работ на основании представленных документов.

Суд первой инстанции, установив факт принятия ответчиком работ по договору на сумму 1 364 528 руб. 99 коп., пришел к выводу о том, что выполненные истцом работы подлежат оплате ответчиком в указанной сумме.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего спора полагает необходимым исследовать исполнение ООО "ПМСУ 61" муниципального контракта N 198 от 31.10.2018, во исполнение которого был заключен договор субподряда N 08/11/18/198-СУБ 08.11.2018, установить вид и объем работ, предъявленных ООО "ПМСУ 61" муниципальному заказчику к приёмке, а также фактически принятые и оплаченные заказчиком результат работ.

В соответствии с пунктом 1.1 муниципального контракта ООО "ПМСУ 61" обязуется качественно и в установленный контрактом срок в пределах установленной настоящим контрактом цены выполнить работы по содержанию мостового перехода через р. Дон в створе Ворошиловского проспекта в г. Ростове-на-Дону в 2018 году в соответствии с требованиями, составом и объемом работ, установленными в техническом задании (приложение N 2 к контракту), сдать ее результат заказчику (МКУ "ДИСОТИ"), а заказчик обязуется принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить их.

Срок выполнения работ установлен с момента заключения муниципального контракта по 31.12.2018 (приложение N 3 к контракту).

Согласно пункту 2.1 муниципального контракта стоимость работ составляет 10 166 149 руб. 82 коп., в т.ч. НДС 18% 1 550 768 руб. 62 коп.

В приложении N 1 к муниципальному контракту приведен расчет стоимости работ по содержанию мостового перехода через р. Дон в створе Ворошиловского проспекта в г. Ростов-на-Дону в весенне-летне-осенний и осенне-зимний период на сумму 10 166 149 руб. 82 коп.

При этом муниципальный контракт N 198 от 30.10.2018 расторгнут между сторонами на основании соглашения от 29.12.2018. В пункте 2 соглашения стороны указали, что подрядчик фактически выполнил работы на сумму 5 930 403 руб. 98 коп., обязательства в оставшейся части на сумму 4 235 745 руб. 84 коп. сторонами прекращены.

Суд апелляционной инстанции, сопоставив объем работ, предусмотренных локальным сметным расчетом N 198 (приложение N 1 к договору субподряда N 08/11/11/198-СУБ от 08.11.2018), и объем работ, предусмотренных приложением N 1 к муниципальному контракту N 198 от 31.10.2018, пришел к выводу о том, что договор субподряда был заключен ООО "ПМСУ 61" с целью выполнения части работ, предусмотренных муниципальным контрактом.

Так, в предмет договора субподряда входило выполнение следующих работ: очистка полос безопасности ездового полотна мостовых сооружений и обочин подходов к ним вакуумно-подметальной машиной при положительной температуре (2 (нумерация работ приведена в соответствии со сметным расчетом муниципального контракта N 198 от 31.10.2018)); перевозка грузов I класса автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т, работающих вне карьера на расстояние до 16 км. (3) (весенне-летне-осенний период); распределение пескосоляной смеси или фрикционных материалов комбинированной дорожной машины мощностью от 210 до 270 л.с. (32); песок природный для строительных работ средний (33); магний технический хлористый (бишофит) (34); очистка дороги от снега плугом и щеткой или щеткой на базе комбинированной дорожной машины мощностью от 210 до 270 л.с. (35); уборка снежных валов автогрейдерами (36); погрузка при автомобильных перевозках прочих материалов, деталей (с использованием погрузчика) (37); перевозка грузов I класса автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т, работающих вне карьера на расстояние 16 км (38) механизированная очистка покрытий комбинированными дорожными машинами мощностью от 210 до 270 л.с. с увлажнением (39); очистка полос безопасности ездового полотнами мостовых сооружений и обочин мостовых сооружений и обочин подходов к ним вакуумно-подметальной машиной при положительной температуре (40); перевозка грузов I класса автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т, работающих вне карьера на расстояние до 16 км (41); очистка от грязи и мусора пазов и зазоров для перемещения конструкций деформационных швов мостовых сооружений (42) (зимний период).

При этом объем и стоимость работ по каждому из указанных видов работ, предусмотренных муниципальным контрактом, соответствует договору субподряда.

МКУ "ДИСОТИ" в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ за период с 30.10.2018 по 31.12.2018 в весенне-летне-осенний и осенне-зимний период, справка о стоимости выполненных работ за период с 30.10.2018 по 31.12.2018 на сумму 5 930 403 руб. 98 коп., подписанные представителями МКУ "ДИСОТИ" и ООО "ПМСУ 61" без замечаний.

Из представленной в материалы дела исполнительной документации, подписанной между МКУ "ДИСОТИ" и ООО "ПМСУ 61", сметных расчетов к муниципальному контракту и договору субподряда следует, что субподрядчиком фактически выполнен не весь объем работ, предусмотренный договором субподряда: по очистке полос безопасности ездового полотна мостовых сооружений и обочин подходов к ним вакуумно-подметальной машиной при положительной температуре вместо 54,636 км. выполнено 10,927 км.;

при распределении пескосоляной смеси песка природного вместо 372,66 м3 использовано 116,46 м3; магния технического хлористого вместо 139,75 тн использовано 34,94 тн; при очистке полос безопасности ездового полотна мостовых сооружений и обочин, подходов к ним вместо 36,42 км выполнено 10,872 км; при очистке от грязи и мусора пазов и зазоров для перемещения конструкций деформационных швов мостовых сооружений вместо 85,44 м шва выполнено 28,48 м.

Как установил суд апелляционной инстанции, истец в обоснование исковых требований представил односторонние акт выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ за период с 08.11.2018 по 31.12.2018 на сумму 2 129 647 руб. 01 коп., при этом данные о выполненных работах не соответствуют объемам работ, фактически принятых от генподрядчика муниципальным заказчиком.

Истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не опровергнуты сведения об объемах выполненных работ, отраженные в исполнительной документации по муниципальному контракту.

ООО "РАДС" не представило первичную отчётную документацию, соответствующую условиям договора и достоверно подтверждающую факт выполнения работ в заявленном объёме.

В процессе приемки работ по контракту заказчиком (МКУ "ДИСОТИ") работы, выполненные субподрядчиком - ООО "РАДС", приняты не в полном объеме, что усматривается из актов о приемке выполненных работ N 1/1, N 1/2 от 20.12.2018 (унифицированная форма N КС-2). Стоимость работ, выполненных истцом и принятых заказчиком, составила 1 364 528 руб. 99 коп.

Для приемки и оплаты выполненных в рамках контракта работ, в том числе и работ, выполненных ООО "РАДС", ООО "ПМСУ 61" 06.12.2018 направило в адрес заказчика, следующие документы:

- акты о приемке выполненных работ формы КС-2: N 1/1, N 1/2 от 05.12.2018 за отчетный период с 30.10.2018 по 30.11.2018; справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 05.12.2018 на сумму 2 965 958 руб. 69 коп.;

- исполнительную документацию по муниципальному контракту N 198 от 30.10.2018, что подтверждается письмом N 832 от 05.12.2018.

Письмом N 2018/4-1578 от 07.12.2018 МКУ "ДИСОТИ" отказало в приемке выполненных работ, ввиду отсутствия полного пакета документов исполнительной документации, подтверждающего объём выполненных работ.

Согласно письму заказчика не были представлены следующие документы:

- общий журнал производства работ;

- исполнительные схемы производства работ (не в полном объеме);

- сертификаты соответствия и качества на материалы, применяемые в процессе производства работ;

- заверенные копии путевых листов на транспортные средства (не в полном объеме);

- справки об утилизации отходов на специализированном полигоне.

Учитывая отказ в приемке выполненных работ заказчиком, ответчик письмом N 859 от 11.12.2018 уведомил истца об отказе в приемке выполненных работ, с приложением письменного отказа заказчика.

Документы, необходимые для приемки выполненных работ, указанные в письме МКУ "ДИСОТИ", истец своевременно и в полном объеме ответчику не предоставил.

27.12.2018 в соответствии с письмом N 10/376 от 27.12.2018 в адрес ООО "ПМСУ 61" от истца поступил пакет документов, который также не соответствовал предъявляемым требованиям, о чем письмом N 914 от 28.12.2018 ответчиком было сообщено ООО "РАДС".

11.01.2018 ООО "ПМСУ 61" (письмо N 3 от 11.01.2019) направлен мотивированный отказ в приемке работ выполненных истцом, с указанием фактически принятых заказчиком объемов работ и необходимости корректировки исполнительной документации и закрывающих документов (актов формы КС-2, справки формы КС-3).

Вышеуказанные документы со стороны ООО "РАДС" представлены не были.

Как указывалось ранее, согласно пункту 2.4 договора обязанность по оплате фактически выполненных субподрядчиком работ возникала не ранее получения денежных средств от генерального заказчика.

Перечень документов, необходимых для приемки выполненных работ, предусматривался пунктом 5.2 договора субподряда.

Учитывая, что документы, предусмотренные вышеуказанным пунктом договора субподряда, не были представлены ООО "РАДС", и оплата работ, фактически выполненных истцом, произведена МКУ "ДИСОТИ" в размере 1 364 528 руб. 99 коп., основания для оплаты ответчиком истцу работ в сумме 2 129 647 руб. 01 коп. у ООО "ПМСУ 61" отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истцом доказан факт выполнения работ в объеме, принятом ответчиком на сумму 1 364 528 руб. 99 коп. и переданном первоначальному заказчику.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов и о вызове представителя третьего лица для дачи пояснений по делу отклонить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 26 мая 2020 года по делу N А53-28066/2019 оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

Р.А. Абраменко М.Н. Малыхина