Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2020 г. N 09АП-43307/20 по делу N А40-293351/2019

г. Москва

06 октября 2020 г.

Дело N А40-293351/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Суминой О.С., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2020 по делу N А40-293351/19

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284)

к АО "РИРВ" (ОГРН: 1037843100052, ИНН: 7825507108)

о взыскании неустойки

при участии:

от истца:	Борисова Н.Б. по дов. от 12.12.2019;
от ответчика:	Черная В.А. по дов. от 16.12.2019;

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "РИРВ" (далее - ответчик) о взыскании неустойки в размере 200 423 443 руб. 45 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2020 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что суд первой инстанции неправомерно принял во внимание довод ответчика о несвоевременной выплате заказчиком аванса, как на обстоятельство, повлиявшее на сроки исполнения контракта.

Ссылается на то обстоятельство, что Федеральным законом от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" предусмотрен механизм возмещения (компенсации) дополнительных затрат, понесенных головным исполнителем в рамках исполнения государственного контракта.

Обращает внимание на то, что информация о снятии с производства или об устранении ЭРИ, используемых при изготовлении Товара, должна была быть проработана ответчиком на стадии заключения Контракта.

Утверждает, что по состоянию на 29.03.2019 изменения в конструкторскую документацию по изделию Е-745 не вносились, следовательно, данное обстоятельство не влияло на сроки исполнения ответчиком этапа по Контракту.

Считает, что задержка исполнения Контракта произошла, в том числе и по вине соисполнителей ответчика.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, исковые требования удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 15.10.2013 между истцом и ответчиком заключен Государственный контракт N ЕП/1/05/3/1161/2013 на поставку системы информационной координатно-временного обеспечения "Скорпион" (по спецификации), в том числе: системы информационной координатно-временного обеспечения авиации Вооруженных Сил "Скорпион" (с вводом в эксплуатацию) для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2013 году.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта, поставщик обязуется в установленный Контрактом срок поставить заказчику оборудование в количестве, комплектности, соответствующее качеству и иным требованиям, установленным Контрактом, путем его передачи грузополучателю на условиях, установленных контрактом, включая монтажные и пусконаладочные работы, инструктаж (обучение) специалистов заказчика (грузополучателя) по использованию и эксплуатации поставленного Оборудования.

Истец пояснил, что по первому этапу контракта спора между сторонами не имеется.

По второму этапу контракта (Северо-Кавказская цепь) поставка товара должна быть осуществлена в срок до 25.11.2017.

Согласно пункту 7.6 контракта датой поставки оборудования считается дата подписания акта ввода оборудования в эксплуатацию и проведение инструктажа.

В соответствии с пунктом 8.17 контракта датой выполнения работ является дата подписания получателем акта сдачи-приемки выполненных работ.

Пунктом 11.2 контракта предусмотрено, что при просрочке исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом заказчик вправе потребовать уплату неустойки, (пени).

Неустойка начисляется за каждый день просрочки поставщиком исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства в размере 1/300 действующей на дату уплаты неустойки ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком.

Цена контракта составляет 5 852 590 771 руб. 40 коп.

Однако поставка ответчиком оборудования по контракту была осуществлена с нарушением сроков, установленных контрактом, в связи с чем, истец начислил неустойку за период с 25.11.2017 по 29.03.2020 в размере 200 423 443 руб. 45 коп.

В соответствии с пунктом 10.8 контракта заказчик производит авансирование поставщика в размере 80% от цены контракта, установленной в пункте 4.1 контракта.

Исполнитель приступил в выполнению обязательств по второму этапу в марте 2015 года.

Цена поставки в соответствии с пунктом 4.1 контракта (с вводом в эксплуатацию) составляет 1 507 668 976 руб. 80 коп.

При этом, стоимость покупных комплектующих изделий, включая электронную компонентную базу в цене 2 этапа составляет около 80%.

Суммы платежей составляют: на 2015 год - 562 000 000 руб.; на 2016 года - 871 000 000 руб.; на 2017 года - 317 600 000 руб.

Однако, заказчик произвел первый аванс 03.02.2015 по платежному поручению N 473 в размере 562 000 000 руб. со сроком уплаты аванса по контракту 23.01.2015; аванс в размере 871 000 000 руб. со сроком уплаты 22.01.2016 только 13.12.2016 по платежному поручению N 410285; аванс в размере 317 600 000 руб. со сроком уплаты 20.01.2017 перечислен только 31.05.2017 г. по платежному поручению N 830168.

Исполнитель неоднократно уведомлял заказчика о том, что задержка авансирования может привести к значительному срыву сдачи второй поставки.

22.04.2016 письмом N 050000-1842 от исполнитель уведомил заказчика о том, что вынужден будет приостановить исполнение контракта, что в свою очередь, приведет к нарушению срока сдачи второй поставки.

Задержка авансирования влияет серьезным образом на финансирование собственных работ исполнителя, а также соисполнителей контракта.

Согласно пункту 10.10 контракта отсутствие авансирования не является основанием для невыполнения поставщиком обязательств по контракту, однако ответчик не отказывался от исполнения обязательств по контракту, факт поставки товара истцу подтверждается материалами дела, но задержка заказчиком исполнения встречного обязательства по авансированию, способствовала нарушению срока исполнения контракта.

Кроме этого, для выполнения обязательств по контракту исполнителю пришлось выполнить дополнительные работы по причинам, не зависящим от него, что повлекло также дополнительные расходы. Оплата дополнительных работ контрактом не предусматривалась, необходимость проведения дополнительных работ выяснилась только в ходе исполнения контракта.

На момент заключения контракта дополнительные работы не были учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения невозможно было приступить к следующим работам, продолжать уже начатые и достичь предусмотренного контрактом результата.

Из поведения заказчика явно следовала его заинтересованность в выполнении исполнителем дополнительных работ, что подтверждается, в том числе Решениями о проведении типовых испытаний а также перепиской сторон, где заказчик неоднократно согласовывал с исполнителем действия по проведению дополнительных работ по контракту.

Кроме этого, пунктом 3.4.2 контракта предусмотрена обязанность заказчика предоставить нормативно-техническую документацию на товар поставщику в установленном пунктом 1.1.7 контракта порядке.

Утвержденной конструкторской документацией для выполнения технических требований, предъявляемых к изделиям, предусматривалось использование электронной компонентной базы, в том числе отдельных комплектующих изделий иностранного производства (ЭРИ ИП) и ЭРИ производства Украины.

В 2014 году торгово-экономические отношения России и Украины охарактеризовались применением санкций экономического характера, в том числе в части ограничения на экспорт в Россию высокотехнологической военной продукции и продукции двойного назначения.

В результате, у исполнителя возникла необходимость применения дополнительной номенклатуры ЭРИ ИП и проведения работ по замещению КИ и ЭРИ ИП производства стран НАТО и Украины. В ТЭО к контракту указано, что российские предприятия полных аналогов применяемых ЭРИ производства Украины, с требуемыми характеристиками, не выпускают, ЭРИ, изготавливаемые российскими предприятиями, не позволяют в полной мере реализовать требования, предъявляемые к составным частям изделия Е-745, из-за недостаточно высокого уровня ряда технических параметров и характеристик, а также конструктивных особенностей, отдельные ЭРИ ИП могут быть заменены на отечественные аналоги, что, в свою очередь приведет с существенному изменению технических решений и конструкции составных частей изделия.

Нормативно-правовыми актами установлен разрешительный порядок для применения в изделиях электрорадиоизделий иностранного производства.

АО "РИВР", руководствуясь Инструкцией и Приказом Министра обороны РФ от 20.06.2012 направило письмо от 10.04.2015 N 066014-15-1517 и ФГБУ "46 ЦНИИ Минобороны России" (которое в силу пункта 14 Инструкции проводит экспертизу обоснованности и правильность выбора номенклатуры ЭКБ, планируемой к применению в изделии ВТ) для согласования Дополнения N 1 к Решению о порядке применения ЭРИ ИП в изделии Е-745.

В письме от 19.05.2015 N 102000-21-0 исполнитель сообщил заказчику о принятых мерах для своевременного выполнения условий контракта, а также просил содействия в ускорении согласования Дополнения N 1 к Решению о порядке применения ЭРИ ИП в изделии, на который был получен ответ заказчика от 24.06.2015 г. о том, что в адрес ФГБУ "46 ЦНИИ Минобороны России" направлено обращение о необходимости оформления указанного Дополнения.

08.07.2015 N 102000-2854 исполнитель повторно обратился к заказчику, указав, что отсутствие Решения по применению ЭРИИП ставит под угрозу срыва выполнение работ по контракту, на которое получил ответ от 30.07.2015 о том, что в настоящее время реализуются мероприятия по определению функций и разграничению полномочий между Минобороны и Минпромторгом России в части применения электронной компонентной базы иностранного производства (ЭКБ ИП). Дополнение N1 к Решению о порядке применения ЭРИ ИП в изделии Е-745 было утверждено заказчиком только 30.11.2015.

Между изготовлением опытного образца ИСКВО в рамках ОКР шифр "Скорпион" на основании госконтракта N 74004 от 15.110.1997 и заключением контракта на поставку ИСКВО "Скорпион" прошло 3 года, исполнителю пришлось провести работу по выявлению комплектующих изделий (КИ) и электрорадиоизделий иностранного производства (ЭРИ ИП), ограниченных в поставках, невозможных к поставке из-за прекращения производства, в связи с отсутствием в Перечне ЭКБ отдельных комплектующих.

В соответствии с нормативными документами все вносимые в КД изменения поставщик обязан был согласовать с ее собственником - заказчиком.

Кроме того, возможность замены всех комплектующих без ухудшения технических характеристик, включая ЭОИ ИП, должна быть подтверждена типовыми испытаниями.

После подтверждения возможности замены типовыми испытаниями поставщик обязан провести корректировку конструкторской документации (КД).

Порядок внесения изменений в действующую конструкторскую документацию (РКД), регламентирован ГОСТ РВ 2.902-2005 ЕСКД. "Порядок проверки, согласования и утверждения конструкторской документации" и ГОСТ РВ 15.307-2002 "Система разработки и постановки продукции на производство".

Процедура внесения таких изменений создает значительные временные и финансовые трудности для поставщика.

При заключении контракта заказчик не проинформировал поставщика о том, что часть изделий иностранного производства устарела и снята с производства, и о необходимости проведения дополнительных работ.

Указанные обстоятельства выявлены исполнителем только в ходе выполнения обязательств по контракту.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 24.12.2013 N 1224, с Приказом Министра обороны РФ от 20.06.2012 г. и инструкцией, исполнитель не вправе самостоятельно, без оформления заказчиком Решения, заменять ЭРИ ИП в составе изделий ИСКВО "Скорпион".

Исходя из требований ГОСТ РВ 1.203-2001, модернизация, вызванная заменой и устаревшей элементной базы, должна проводиться в рамках ОКР с этапами в соответствии с ГОСТ РВ 15.203-2001.

Факт снятия ЭРИ ИП с производства подтверждается Решением о проведении типовых испытаний ИСКВО "Скорпион", в котором указаны причины замены комплектующих изделий и проведения типовых испытаний: ограничение в поставках ЭРИ ИП, замещение КИ иностранного производства, прекращение производства комплектующих изделий, прекращение производства, замена изделия с приемкой ОТК на изделие с приемкой "5", освоенное в производстве, а также дополнениями к указанному решению.

В соответствии с Дополнением N 2 к Решению о проведении типовых испытаний системы информационной координатно-временного обеспечения "Скорпион" для выполнения обязательств, установленных контрактом, в связи с необходимостью внесения изменений в конструкцию изделия Е-745, исполнитель обязан был разработать и согласовать с 433 ВП МО РФ программы и методики типовых испытаний, провести типовые испытания и при положительных результатах типовых испытаний внести изменения в конструкторскую документацию (КД).

Порядок утверждения Решений установлен Приказом Министра обороны РФ от 20.06.2012 N 1555, согласно пункту 4 которого применение изделий и материалов иностранного производства при создании систем, комплексов и образцов военной техники допускать в соответствии с решениями первого заместителя Министра обороны РФ.

Согласно протоколу совещания от 15.02.2017 было принято решение: АО "РИВР" совместно с 433 ВП МО РФ для оптимизации логистики мероприятий по вводу СевероКавказской цепи ИСКВО рассмотреть возможность обращения в адрес Управления АТ м в ДОГОЗ с целью допустить проведение ПСИ и приемки ИСКВО и ее составных частей на объектах заказчика после окончания монтажных и пусконаладочных работ на объекте, допустить поставку отдельных составных частей ИСКВО непосредственно грузополучателям с передачей их на ответственное хранение грузополучателям и т.д.

Кроме того, в/ч 88877 поручить командирам войсковых частей Северо-Кавказской цепи организовать работу по контролю качества электроснабжения ИСКВО на объектах в соответствии с эксплуатационной документацией ИСКВО.

Согласно протоколу совещания от 07.06.2017 г. исполнитель при выполнении рекогностировочных работ на площадях, определенных для размещения наземных передающих станций (НПС) в в/ч 23396 (Астрахань) и 23389 (Котельниково) были выявлены проблемные вопросы, требующие дополнительных работ, включая проведение дополнительных инженерно-строительных работ, проведение расчетов и измерений, экспериментальной проверки и т.д.

Решение указанных вопросов поручено исполнителю, Службе ПЭБ ГШ ВКС, ГШ ВКС.

Согласно протоколу совещания от 05.09.2017 рассмотрены проблемы выполнения обязательств по контракту, в том числе проблемы выполнения обязательств АО "МКБ "Компас", ОАО "Электроагрегат", которые обязаны были устранить имеющиеся проблемы, произвести поставку изделий в указанные в протоколе строки.

Кроме этого, исполнитель должен был обратиться в Управление АТ и в ДОГОЗ с просьбой допустить раздельную проверку комплектности и раздельную отгрузку в войсковые части СКЦ принятых ВП МО составных частей ИСКВО, раздельное проведение в войсковых частях СКЦ монтажных и пуско-наладочных работ составных частей ИСКВО (переписка прилагается), обратиться в в/ч 88877 с предложением осуществить ввод в эксплуатацию ИСКВО по воинским частям в целях поддержания целостности радионавигационного поля в Северо-Кавказском регионе, поскольку все процессы вводы в эксплуатацию ИСКВО происходили поочередно в четырех в/ч, расположенных в разных населенных пунктах РФ.

Согласно протоколу совещания от 21.09.2017 рассмотрены вопросы и предложения исполнителя по порядку поставки и вводу в эксплуатацию Северо-Кавказской цепи ИСКВО "Скорпион" и совместно определен алгоритм проведения работ по поставке, развертыванию и вводу в эксплуатацию ИСКВО "Скорпион".

Согласно протоколу совещания от 23.03.2018 рассмотрены вопросы о сроках развертывания, об общем порядке работ по развертыванию ИСКВО, обучению персонала, вводу ИСКВО в эксплуатацию, проблемные вопросы электроснабжения НПС объекта "Полтавская" (в/ч 23390), отсутствие негативного воздействия электромагнитных полей на личный состав на объекте "Котельниково", согласован общий порядок работ по развертыванию НПС и КП-ЛКСС, обучению обслуживающего персонала, вводу ИСКВО в эксплуатацию, определен перечень необходимых мероприятий.

Согласно протоколу совещания от 05.02.2019 г. рассмотрены вопросы о сроках ввода в эксплуатацию ИСКВО на объектах Северо-Кавказской цепи, сроки проведения материально-технической приемки, порядок проведения инструктажа (обучение) специалистов заказчика по пользованию и эксплуатации поставленного оборудования, определены сроки проведения мероприятий.

В соответствии со статьей 750 Гражданского кодекса Российской Федерации, если при исполнении контракта обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по их устранению.

Согласно пункту 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг друга необходимую информацию.

Согласно пункту 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика (пункт 3 статьи 405, пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункт 9 статьи 34 Закона о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" по смыслу статьей 314, 327.1 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исполнения обязательства может исчисляться, в том числе, с момента исполнения обязанностей другой стороной совершения ею определенных действий или с момента наступлении иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором, если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно статье 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иным правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно статье 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В силу пункта 3.3.4 контракта заказчик вправе контролировать исполнение поставщиком контракта, оказывать консультативную и иную помощь поставщику без вмешательства в текущую хозяйственную деятельность последнего.

Пунктом 3.4.2 контракта, предусмотрено, что в случае, если нормативно-техническая документация на оборудование разработана по заказу заказчика либо передана заказчику в собственность, обеспечить предоставление поставщику по его письменному запросу в установленном законодательством РФ порядке нормативно-технической документации на оборудование (учтенной копии) в течение 10 дней после получения такого запроса.

В материалы дела не представлены доказательства того, что заказчиком, в отличие от исполнителя, принимались все необходимые меры для надлежащего исполнения обязательств, его действия по исполнению Государственного контракта нельзя расценивать как принятие всех мер для надлежащего исполнения обязательства при той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота. Материалы дела подтверждают факт нарушения заказчиком условий контракта в части сроков перечисления авансовых платежей, несмотря на неоднократное обращение поставщика к заказчику.

В соответствии с пунктом 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно пункту 13.1 контракта стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств по контракту в случаях, установленных законодательством РФ, в том числе при возникновении обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажора).

К обстоятельствам непреодолимой силы относятся события, на которые стороны не могут оказать влияния и за возникновение которых не несут ответственности.

В случае если действие обстоятельств непреодолимой силы продолжается более 30 дней, любая из сторон вправе инициировать расторжение контракта.

Как следует из материалов дела, заказчик не инициировал расторжение контракта, товар по контракту им был принят от поставщика в полном объеме, предусмотренном контрактом. Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от него обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об этих обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункты 1, 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Нарушение срока поставки в рамках спорного государственного контракта продукции в 2014 году вызвана объективными обстоятельствами при отсутствии вины и участия сторон в их наступлении, что является основанием для применения статей 401, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Стороны госконтракта не могли ни предвидеть, ни предотвратить ухудшение международной обстановки в 2014 году, введение отраслевых экономических санкций и возникновение проблем с поставкой продукции по контракту, в связи с чем просрочка исполнения обязательств произошла вследствие непреодолимой силы (форс-мажор) - обстоятельств, на которые сторона не могла оказать влияния и за возникновение которых не несет ответственности.

Таким образом, суд первой инстанции верно установил, что у Министерства обороны Российской Федерации, как заказчика, отсутствует право на взыскание штрафных санкций за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, поскольку из материалов дела усматривается, что данные последствия были вызваны форс-мажорными обстоятельствами, бездействием заказчика, выраженном в нарушении сроков авансирования работ по контракту, непредоставлением, при заключении контракта информации поставщика о том, что часть изделий иностранного производства устарела и снята с производства и о необходимости проведения дополнительных работ, несвоевременным перечислением авансовых платежей, необходимых для выполнения работ по контракту, задержкой согласования и подписания Дополнения N 1 к Решению о порядке применения ЭРИ ИП в изделии Е-745; задержкой подключения оборудования исполнителя (НПС) к электрическим сетям требуемого класса напряжения на объектах заказчика в в/ч 23390 (ст. Полтавская, Краснодарский край) в связи с неудовлетворительным состоянием комплектной трансформаторной подстанции - КТП); задержкой проведения первичной летной проверкой и получения ее результатов.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно принял во внимание довод ответчика о несвоевременной выплате заказчиком аванса, как на обстоятельство, повлиявшее на сроки исполнения контракта, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Истцом не оспаривается, что авансирование по Контракту было произведено со значительной задержкой, при этом истец ссылается на Постановление Коллегии МО РФ от 11.09.2015 N 15/3/8, которым было определено, что авансирование государственных контрактов надлежит осуществлять поэтапно с учетом наличия просроченной дебиторской задолженности и только после выполнения предшествующих взаимосвязанных этапов.

Между тем, Контракт такого ограничения не содержит, а доводы истца противоречат законодательству и материалам дела, поскольку Постановление Коллегии МО РФ (от 11.09.2015) не может в одностороннем порядке изменять условия ранее заключенного Контракта (от 15.10.2013).

Истец также указал, что указанные меры были введены в связи с тем, что исполнители по государственным контрактам, получая значительные суммы из бюджета, в виде авансовых платежей не своевременно использовали их целевым образом - направляли на исполнение государственных контрактов.

Между тем, доказательств несвоевременного или нецелевого использования ответчиком бюджетных денежных средств в виде авансовых платежей в материалы дела не представлено.

В соответствии с условиями Контракта (пункты 4.1, 10.8) и с учетом статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации авансирование является составной частью обязанности Заказчика по оплате, и, не правом Заказчика, не мерой экономического стимулирования, а его обязанностью.

Между тем, Заказчиком обязательства по уплате авансов нарушены.

В соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

Согласно пункту 2 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения покупателем обязанности предварительно оплатить товар применяются правила, предусмотренные статьей 328 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Ответчик уведомлял истца о том, что задержка авансирования может привести к значительному срыву сдачи второй поставки.

Письмом от 22.04.2016 N 050000-1842 ответчик сообщил, что вынужден будет приостановить исполнение договорных обязательств по государственному контракту, что может привести к значительному срыву сдачи второй поставки, в связи с тем, что возникшая длительная задержка перечисления денежных средств от Заказчика приведет к срыву обязательств АО "РИРВ" по оплате услуг соисполнителей и поставщиков ПКИ, а также финансирования собственных работ, а также о том. что задержка финансирования второй поставки, в зависимости от сроков сдачи первой поставки не предусмотрена государственным контрактом.

Пунктом 10.10 Контракта действительно установлено, что отсутствие авансирования не является основанием для невыполнения Поставщиком обязанностей по Контракту, в связи с чем он не вправе был отказаться от его исполнения, но, Поставщик не отказывался от исполнения и выполнил свои обязательства перед Заказчиком по поставке Товара (факт поставки ответчиком Товара истцом подтвержден), а задержка Заказчиком исполнения встречных обязательств по авансированию, в числе иных причин способствовала задержке поставки Товара Поставщиком.

Согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, при толковании договора судом принимается во внимание буквальное толкование содержащихся в нем слов и выражений, что применительно к пункту 6.9 договора означает для поставщика запрет на невыполнение обязанностей по контракту при отсутствии финансирования.

Соответственно, в пункте 6.9 стороны, по сути, исключили применение диспозитивной нормы (часть 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации), установленной в части 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении права отказаться от исполнения в части, соответствующей не представленному исполнению.

В отношении права поставщика приостановить исполнение своего обязательства, пункт 6.9 каких-либо ограничений не содержит.

Ссылка ответчика на то обстоятельство, что Федеральным законом от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" предусмотрен механизм возмещения (компенсации) дополнительных затрат, понесенных головным исполнителем в рамках исполнения государственного контракта, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Законом N 275-ФЗ предусмотрено право головного исполнителя, исполнителя включать по согласованию с государственным заказчиком в государственный контракт условие о возмещении (компенсации) в пределах цены государственного контракта понесенных головным исполнителем за счет собственных средств расходов на формирование запаса продукции, сырья, материалов, полуфабрикатов, комплектующих изделий, необходимого для выполнения государственного оборонного заказа, при условии подтверждения головным исполнителем обоснованности фактических расходов, связанных с формированием такого запаса (подпункт 3 пункта 1 статьи 7.1).

Однако указанные в приведенной выше норме расходы (в том числе на проведение типовых испытаний) по смыслу, приданному им Законом N 275-ФЗ. не являются дополнительными затратами.

Указанные в статье 7.1 Закона N 275-ФЗ расходы на формирование запаса (задела) продукции, сырья, материалов, полуфабрикатов, комплектующих изделий по своей сути являются расходами, произведенными для формирования собственных запасов продукции за счет собственных средств поставщика. Эти расходы могут быть произведены в упреждающем порядке за счет собственных средств головного исполнителя (например, в случае отсутствия авансирования государственным заказчиком) с целью своевременного безусловного выполнения государственного оборонного заказа, но при этом должны быть обоснованными и необходимыми для выполнения государственного оборонного заказа.

Между тем, несмотря на расходы, понесенные ответчиком на выполнение дополнительных работ, ответчик не обращался к истцу за их компенсацией.

Выполнение дополнительных работ, не учтенных в Контракте и в технической документации, но которые должны быть произведены, поскольку без их выполнения Поставщик не мог приступать к другим работам или продолжать уже начатые, произвести поставку Товара, ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного Контрактом результата, заняло большой объем времени и способствовало просрочке обязательств по Контракту.

Довод апелляционной жалобы о том, что информация о снятии с производства или об устранении ЭРИ, используемых при изготовлении Товара, должна была быть проработана ответчиком на стадии заключения Контракта, рассмотрен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, в силу следующего.

В Контракте на поставку ИСКВО "Скорпион" не установлена обязанность ответчика каким-либо образом заменять устаревшие и снятые с производства ЭРИ ИП, проводить по результатам замены значительную корректировку программно-математического обеспечения и конструкторской документации, проводить дополнительные испытания, в цену Контракта стоимость дополнительных работ не включена. На дату заключения Контракта речь шла только о согласовании поставки Товара в соответствии с нормативно-технической документацией, его количества, стоимости, сроков поставки. Поскольку обязанность иностранных производителей электрорадиоизделий сообщать о снятии их с производства законодательно не установлена, ответчик узнал о том, что часть ЭРИ ИП устарела и снята с производства только при заключении договоров поставки с поставщиками комплектующих изделий, что подтверждается приобщенной к материалам дела перепиской с ними.

Кроме того, информация о снятии с производства конкретных комплектующих изделий не могла быть проработана ответчиком на стадии заключения Контракта, поскольку количество КИ Изделия Е-745 было очень значительным: превышало 10 тысяч комплектующих изделий, поставку должны были осуществлять более 1,5 тысяч поставщиков.

При этом в силу части 6 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" государственный оборонный заказ обязателен для принятия единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), определенным законодательными актами Российской Федерации и актами Президента Российской Федерации, актами Правительства Российской Федерации. АО "РИРВ" включено в Реестр единственных поставщиков российских вооружения и военной техники, что подтверждается уведомлением Рособоронзаказа от 19.06.2013 N 6/3353.

Довод апелляционной жалобы о том, что по состоянию на 29.03.2019 изменения в конструкторскую документацию по изделию Е-745 не вносились, следовательно, данное обстоятельство не влияло на сроки исполнения ответчиком этапа по Контракту, не принимается судом апелляционной инстанции.

Типовые испытания проводятся в соответствии с Решением о проведении типовых испытаний системы информационной координатно-временного обеспечения "Скорпион" (и дополнениями к нему) до начала изготовления ответчиком составных частей ИСКВО.

Вначале выпускается предварительное извещение на изменение КД, в соответствии с которым проводится изготовление одного или нескольких образцов (по решению представительства Заказчика), необходимых для проведения типовых испытаний. Целью типовых испытаний является подтверждение эффективности и целесообразности внесения изменений в утвержденную Заказчиком КД. Затем по согласованной с представительством Заказчика Программе и методике проводятся типовые испытания.

Погашение предварительного извещения, то есть выпуск извещения на изменение КД (разработку, доработку, замену и оформление схем и чертежей) производится только после получения положительного результата проведения типовых испытаний. Извещение на корректировку КД должно быть утверждено решением Заказчика.

После того как извещение на корректировку КД передано установленным порядком в рабочий архив КД предприятия-изготовителя, производится:

- закупка ПКИ для изготовления поставочных изделий в требуемом по Контракту объеме и в соответствии с выпущенным извещением на изменение КД;

- изготовление поставочных изделий с учетом выпущенного извещения на изменение КД;

- проведение ПИ и ПСИ (предъявительских и приемо-сдаточных испытаний) поставочных изделий.

В связи с заменой устаревших комплектующих изделий после проведения ТИ ответчиком в апреле-мае 2017 года были выпущены извещения и проведена корректировка КД по следующим извещениям:

ТСЮИ.22033-1.2-17 (дата выпуска 26.04.17),

ТСЮИ.22034-1.2-17 (дата выпуска 26.04.17),

ТСЮИ.22034-2.2-17 (дата выпуска 27.04.17),

ТСЮИ.22035-1.2-17 (дата выпуска 27.04.17),

ТСЮИ.22035-2.2-17 (дата выпуска 27.04.17).

Довод апелляционной жалобы о том, что задержка исполнения Контракта произошла, в том числе и по вине соисполнителей ответчика, отклоняется судом апелляционной инстанции, в силу необоснованности.

В силу статьи 8 Закона N 275-ФЗ головной исполнитель определяет состав исполнителей, однако в данном случае соисполнители (единственные поставщики составляющих частей ИСКВО) были определены именно Заказчиком задолго до заключения Контракта.

Именно Заказчик в соответствующих решениях и нормативно-технической документации, а также в Контракте указал конкретные комплектующие изделия, являющиеся составляющими частями ИСКВО. и требования к ним.

Каждое из указанных комплектующих изделий имеет свой децимальный номер, своего разработчика и ответственного держателя КД и ТД, которые были определены Заказчиком в решениях и в нормативно-технической документации, а каждый из соисполнителей был привлечен Заказчиком путем включения в Контракт, в решения и в нормативно-техническую документацию требования о покупке конкретного комплектующего изделия и об изготовлении каждого комплектующего изделия по конкретной конструкторской документации с децимальным номером, тем самым определив каждого из соисполнителей единственным поставщиком конкретного изделия, в связи с чем Исполнитель был обязан руководствоваться условиями Контракта, решениями Заказчика и нормативно-технической документацией.

До изменения условий Контракта Исполнитель не вправе был обращаться к другим поставщикам даже в случае, если характеристики изделий или их качество не удовлетворяли требованиям Контракта.

После заключения Контракта ответчик направил предложения на поставку комплектующих изделий определенным Заказчиком единственным поставщикам, с которыми были заключены договоры, однако единственные поставщики: АО "ШЗСА", АО "МКБ "Компас" и АО "КАФ" произвели поставку изделий с большими задержками относительно сроков, указанных в договорах.

Таким образом, вина ответчика в просрочке обязательств по Контракту отсутствует, так как ответчиком были приняты все меры для надлежащего исполнения обязательства при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относимости, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2020 по делу N А40-293351/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

О.С. Сумина М.В. Кочешкова