Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2020 г. N 09АП-47263/20 по делу N А40-299542/2019

г. Москва

08 октября 2020 г.

Дело N А40-299542/19

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Бодровой Е.В., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ПАО "ТУПОЛЕВ", Минобороны России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2020 по делу N А40-299542/19,

по иску Минобороны России (ИНН 7704252261)

к ПАО "ТУПОЛЕВ" (ОГРН 1027739263056)

о взыскании неустойки по государственному контракту от 23.04.2015 N 1517187329641050104009144/Р/4/2/2-15-ДОГОЗ на выполнение работ по сервисному обслуживанию самолетов Ту-22М3 (КОД 213975) для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2015-2017 годах в размере 4 643 866 466,87 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: Качуро Л.А. по доверенности от 22.10.2019 N 207/4/308д,

от ответчика: Антипова Т.Б. по доверенности от 11.03.2020 N Д-89.

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось с иском Арбитражный суд города Москвы о взыскании с ПАО "Туполев" неустойки по государственному контракту от 23.04.2015 г. N 1517187329641050104009144/Р/4/2/2-15-ДОГОЗ на выполнение работ по сервисному обслуживанию самолетов Ту-22М3 (КОД 213975) для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2015-2017 годах в размере 4 643 866 466,87 руб.

Решением от 20.07.2020 Арбитражный суд города Москвы иск удовлетворил частично, производство по делу в части взыскания 923 058 375,78 прекратил, взыскал с ответчика в пользу истца неустойку по государственному контракту от 23.04.2015 N 1517187329641050104009144/Р/4/2/2-15-ДОГОЗ на выполнение работ по сервисному обслуживанию самолетов Ту-22М3 (КОД 213975) для нужд Министерства обороны Российской Федерации в размере 12 975 210,83 руб., в остальной части иска отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец, ответчик подали апелляционные жалобы, в которых просят:

Истец - отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Ответчик - отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на то, что судом недостаточно снижен размер взыскиваемой с ответчика неустойки.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, возражал против жалобы ответчика;

представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержала в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, просила решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, возражал против жалобы истца, по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела).

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционных жалоб, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (далее - Заказчик) и ПАО "Туполев" (далее - Исполнитель) заключен государственный контракт от 23.04.2015 г. N 1517187329641050104009144/Р/4/2/2-15-ДОГОЗ (далее - Контракт) на выполнение работ по сервисному обслуживанию самолетов Ту-22МЗ (КОД 213975) (далее - Работы) для нужд Минобороны России в 2015 - 2017 годах.

Согласно пунктам 1.1.1 и 2.1 контракта исполнитель обязуется в установленный контрактом срок выполнить работы в объеме, соответствующие качеству, результату и иным требованиям, установленным контрактом, по спецификации согласно перечню, утвержденному заказчиком. Контракт не содержит обязанности исполнителя представить исходные данные для утверждения спецификации.

Согласно п. 4.1 Контракта цена Контракта составляет 13 663 136 630 руб.

В соответствии с пунктом 14.2 Контракта Исполнитель обязуется выполнить Работы (этап работ) по Контракту: в 2016 году - не позднее 25.11.2016 г. (то есть по 25.11.2016 г. включительно); в 2017 году - не позднее 25.11.2017 г. (то есть по 25.11.2017 г. включительно). Однако, 25.11.2017 г. нерабочий день (суббота), в связи с чес с учетом положений ст. 193 ГК РФ срок - 27.11.2017 г.

Истец указывал, что поскольку Исполнителем нарушены условия Контракта: ремонт самолетов осуществлен с просрочкой, то в соответствии с п.10.2. контракта с Ответчика подлежит взысканию неустойка за просрочку исполнения обязательств в размере 4 643 866 466,87 руб.

В соответствии с пунктом 10.2 Контракта, в случае просрочки исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного Контрактом, Заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Исполнителем исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (пени) устанавливается Контрактом в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

В суде первой инстанции ответчик заявил ходатайство о прекращении производства по делу в части, указав на то, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.03.2019 г. по делу N А40-164941/18 уже взыскана неустойка по государственному контракту от 23.04.2015 N1517187329641050104009144/Р/4/2/2-15-ДОГОЗ за период с 26.11.2016 г. по 10.01.2017 г., заявил о применении ст. 333 ГК РФ.

Как следует из доводов отзыва и возражений Ответчика, пунктом 5.3 контракта введена спецификация работ, в которой предусмотрено 15 этапов выполнения работ со сроками выполнения "2015-2017" годы, без указания конкретных дат, без конкретизации этапов работ.

При этом в пункте 2.3 контракта предусмотрено, что спецификации на 2015, 2016 и 2017 годы утверждаются дополнительным соглашением к контракту в сроки до 30.05.2015 г., до 30.03.2016 г. и 30.03.2017 г., соответственно.

Ответчик утверждал, что все спецификации по контракту выпущены заказчиком с существенным нарушением сроков, предусмотренных п. 2.3 контракта.

Спецификация выполняемых работ на 2015-2017 годы была введена только 25.03.2016 г., когда было заключено дополнительное соглашение N 4 к контракту (пункт 1 дополнительного соглашения N 4). Указанная спецификация работ содержит 408 этапов работ, со сроками их выполнения для каждого этапа, точным наименованием, стоимостью, получателями этапов работ и требованиями нормативно-технической документации по каждому этапу работ. При этом часть работ подлежит выполнению по 25.11.2016, часть работ - по 25.11.2017, а часть работ как в 2016 году, так и в 2017 году.

Также ответчик утверждал, что спецификация к контракту составлена истцом с недостатками, выявленными уже в ходе исполнения контракта, в связи с чем она неоднократно изменялась.

Так, новая редакция спецификации выполняемых работ на 2015-2017 годы утверждена дополнительным соглашением N 5 от 02.10.2017 г. (пункт 5 дополнительного соглашения N 5). При этом указанной спецификацией в новой редакции введены совершенно новые виды работ со сроком выполнения до 25.11.2017 г., что при контрактной продолжительности выполнения работ в 950 дней, как указано в контракте, делает совершенно невозможным выполнение их в контрактные сроки и ставит исполнителя в заведомо невыгодное положение.

Как следует из пояснений ответчика, спецификация в новой редакции содержит уже 909 этапов работ, при этом введены новые этапы работ, увеличен их объем, изменена стоимость и получатели работ. При этом, сроки окончания выполнения работ оставлены прежние: часть работ подлежит выполнению по 25.11.2016 г., часть работ -по 25.11.2017 г., а часть работ как в 2016 году, так и в 2017 году.

Согласно пункту 11 дополнительного соглашения N 5 оно является неотъемлемой частью контракта и вступает в силу с момента подписания сторонами, то есть с 02.10.2017 г.

Очередная новая редакция спецификации выполняемых работ на 2015-2017 годы утверждена дополнительным соглашением N 7 от 13.02.2018 г. (пункт 1 дополнительного соглашения N 7), то есть уже за контрактными сроками выполнения работ. Указанная спецификация содержит уже 912 этапов работ, при этом часть этапов работ спецификации, введенной дополнительным соглашением N 5 исключена, но введены новые этапы работ, ранее не предусмотренные, также изменена стоимость этапов работ и их получатели. При этом сроки окончания выполнения работ оставлены прежние: часть работ подлежит выполнению по 25.11.2016 г., часть работ - по 25.11.2017 г., а часть работ как в 2016 году, так и в 2017 году.

Согласно пункту 3 дополнительного соглашения N 7 оно является неотъемлемой частью контракта и вступает в силу с момента подписания сторонами, то есть с 13.02.2018 г.

Новая редакция спецификации выполняемых работ на 2015-2017 годы утверждена дополнительным соглашением N 9 от 13.12.2018 г. (пункт 2 дополнительного соглашения N 9), также за контрактными сроками выполнения работ. Указанная спецификация содержит уже 865 этапов работ, при этом часть этапов работ спецификации, введенной дополнительным соглашением N 7 исключена, но введены новые этапы работ, ранее не предусмотренные, также изменена стоимость этапов работ и их получатели. Сроки окончания выполнения работ оставлены прежние: часть работ подлежит выполнению по 25.11.2016 г., часть работ - по 25.11.2017 г., а часть работ как в 2016 году, так и в 2017 году.

Согласно пункту 3 дополнительного соглашения N 9 оно является неотъемлемой частью контракта и вступает в силу с момента подписания сторонами, то есть с 13.12.2018 г.

06.06.2019 г. дополнительным соглашением N 11 от 06.06.2019 г. утверждена очередная редакция спецификации, в которой изменены цены выполняемых работ.

Таким образом, спецификация работ неоднократно изменялась государственным заказчиком и в окончательной редакции введена в действие за пределами контрактного срока выполнения работ.

Ответчик полагает, что указанные действия Министерства обороны Российской Федерации необходимо квалифицировать как просрочку кредитора, что является основанием для применения судом статьи 406 ГК РФ в связи с допущенной просрочкой Министерством обороны Российской Федерации по утверждению спецификации к контракту.

Ответчик также указывал на то, что, понимая несвоевременность выполнения своих обязанностей по контракту, заказчик принял Решение о порядке уточнения спецификаций выполняемых работ в ходе исполнения государственных контрактов, в том числе и настоящего контракта (утверждено заместителем Министра обороны Российской Федерации Ю.И. Борисовым 20.03.2017 г.). В преамбуле решения указано, что необходимость внесения изменений в спецификации связана с изменением в процессе эксплуатации технического состояния самолетов, мест их дислокации, имеющихся неточностей при формировании заявок органов военного управления, т.е. изменения в спецификации связаны именно с действиями заказчика, а не по вине ПАО "Туполев".

Согласно указанному решению (пункт 1) в части устранения технических ошибок, номеров войсковых частей разрешено ПАО "Туполев" сдавать, а 155 ВП МО РФ принимать работы на основании "Предложений по корректировке спецификации работ к контракту", утвержденных начальником управления АТиВ Департамента Минобороны России по обеспечению ГОЗ до уточнения спецификации в установленном порядке.

Однако уже 22.09.2017 г. применение указанного решения приостановлено письмом Минобороны России исх. N 235/4/2/6717 до момента оформления соответствующих дополнительных соглашений к контракту. При этом в письме указано, что ПАО "Туполев" организовал сдачу работ в соответствии с решением от 20.03.2017 г., таким образом, заказчик сам подтверждает, что ПАО "Туполев" предпринимал действия по своевременной сдаче работ, но отсутствие дополнительных соглашений по корректировке спецификаций не позволяло сдать эти работы в срок.

Ответчиком в материалы дела был представлен контррасчет неустойки, в соответствии с которым обоснованной, по его мнению, является сумма в размере 12 975 210,83 руб.

Также, по мнению ответчика, истец необоснованно начислил неустойку не только на стоимость ненадлежащим образом выполненных работ, но и на стоимость работ, срок выполнения которых еще не наступил. Так, начисляя неустойку на цену контракта, начиная с 26.11.2016 г., истец не исключил из этой цены стоимость работ, срок выполнения которых предусмотрен контрактом только 25.11.2017 г. Кроме того, рассчитывая неустойку, истец не учел надлежащее выполнение работ, не принял во внимание сводные акты, подписанные сторонами, о принятии выполненных работ.

Истец, возражая против доводов, приведенных ответчиком, указывал, что в соответствии с пунктом 2.3 Контракта спецификации на 2015, 2016 и 2017 годы утверждаются дополнительным соглашением к Контракту в сроки - до 30.05.2015 г., до 30.03.2016 г. и 30.03.2017 г. соответственно, по форме, установленной Приложением N 4 к Контракту.

Согласно фактическим обстоятельствам дела, Заказчик еще до заключения государственного контракта обращался к Исполнителю по вопросу перечня работ.

Так, Министерство обороны Российской Федерации письмом от 06.12.2014 г. N 235/4/2/6657 направило в адрес ПАО "Туполев" предложения в план-график с конкретизацией работ по каждому самолету на 2015 год.

По итогу проведенного между Сторонами совещания по проблемным вопросам размещения заданий государственного оборонного заказа 2015 (далее - ГОЗ 2015) в части сервисного обслуживания самолетов Дальней авиации подтверждается был составлен протокол от 29.12.2014 г., согласно которому: "ПАО "Туполев" необходимо:

1) разработать на основании предложений в план-графики восстановления исправности самолетов Дальней авиации и представить до 15 января 2015 г. в адрес ВВС на согласование проект перечня Министерства обороны Российской Федерации по сервисному обслуживанию самолетов.;

2) представить до 20.01.2015 г. в адрес Управления AT и В Департамента Министерства обороны Российской Федерации по обеспечению государственного оборонного заказа (далее - УАТ и В ДОГОЗ МО РФ) расчетно-калькуляционные материалы.

Кроме того, письмом от 09.01.2015 г. N 235/4/2/557, в дополнение обращению от 06.12.2014 г., Министерство обороны Российской Федерации направило в адрес ПАО "Туполев" перечень работ по сервисному обслуживанию самолетов Ту-160, Ту-95МС и Ту-22МЗ командования дальней авиации в 2015-2017 г.

Истец указывал, что решения, принятые по итогу проведенного между Сторонами совещания, не были своевременно выполнены ПАО "Туполев", что подтверждается следующими документами.

Так, ПАО "Туполев" уже после заключения государственного контракта письмом от 25.05.2015 г. N 8401-02 уведомил УАТ и В ДОГОЗ МО РФ о следующем:

"Государственным контрактом установлен срок утверждения спецификаций - 30.05.2015 г.

В соответствии с перечнем работ по сервисному обслуживанию самолетов Ту-22-М командования Дальней авиации, утвержденным Начальником управления вооружения - заместителем Главнокомандующего Военно-воздушными силами по вооружению (исх. N 235/4/2/557 от 09.02.2015 г.), ПАО "Туполев" были направлены запросы на предприятия-соисполнители (общее количество - 153 предприятия) о представлении в наш адрес расчетно-калькуляционных материалов и заключений ВП МО РФ на выполнение соответствующих работ со сроком представления - 1 апреля 2015 г.

В настоящее время в адрес ПАО "Туполев" поступило 80 % запрошенных материалов от общего количества направленных запросов, по причине длительных сроков согласования базовых экономических показателей предприятиями соисполнителями, а также большим объемом планируемых работ.

В связи с этим, прошу Вашего согласия о переносе сроков представления спецификаций к государственным контрактам N Р/4/2/1-15-ДОГОЗ и StPAl 2-15-ДОГОЗ от 3.04.2015 г. - до 30.06.2015 г.".

Исходя из вышеизложенного содержания письма ПАО "Туполев" прямо следует, что:

1) у ПАО "Туполев" был перечень работ в рамках ГОЗ 2015 еще в начале 2015 года;

2) ПАО "Туполев" по своей инициативе, по причине низкой организации технической работы предприятий-соисполнителей предложило Министерству обороны Российской Федерации перенести срок представления спецификаций к спорному Контракту;

3) обязанность по предоставлению спецификаций к Контракту лежит на Исполнителе, именно он разрабатывает и представляет данный документ Заказчику.

Министерство обороны Российской Федерации письмами от 02.06.2015 г. N 235/4/2/3299, 17.09.2015 г. N 235/4/2/5696, 27.10.20115 г. N 235/4/2/6787, направленными в адрес ПАО "Туполев", неоднократно указывало на необходимость введения в действие спецификаций на 2015 год в соответствии с "Перечнем работ по сервисному обслуживанию самолетов Ту-160, Ту-95МС и Ту-22МЗ командования дальней авиации в рамках ГОЗ 2015-2017 г." (перечень находился у ПАО "Туполев" с 09.01.2015 г.) и направления в возможно короткие сроки в адрес УАТ и В ДОГОЗ МО РФ предложений в проекты спецификаций на 2015 год для оформления дополнительных соглашений к Контракту.

Истец утверждал, что предложения в проекты спецификации выполняемых работ были предоставлены Ответчиком с нарушением установленных Контрактом срока, что в свою очередь, логичным образом повлияло на сроки заключения дополнительного соглашения, которым была введена спецификация.

Истец считал, что контррасчет Ответчика арифметически неправильный и методологически необоснованный, поскольку необходимо рассчитывать неустойку с учетом ключевой ставки, действовавшей на момент фактического исполнения обязательств.

Согласно части 3 статьи 453 ГК РФ в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

Как установлено судом, решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.03.2019 г. по делу N А40-164941/18 рассмотрены исковые требования Министерства обороны Российской Федерации к публичному акционерному обществу "Туполев" о взыскании неустойки по государственному контракту от 23.04.2015 г. N 1517187329641050104009144/Р/4/2/2-15-ДОГОЗ за период с 26.11.2016 г. по 10.01.2017 г. в, и удовлетворены частично в сумме 4 545 020, 30 руб. с учетом применения судом ст. 333 ГК РФ.

Принимая во внимание, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда в соответствии со ст. 150 АПК РФ производство по настоящему делу в части взыскания 923 058 375,78 (начисленная истцом неустойка по государственному контракту от 23.04.2015 г. N 1517187329641050104009144/Р/4/2/2-15- ДОГОЗ за период с 26.11.2016 г. по 10.01.2017 г.) подлежит прекращению.

Суд согласился с доводами ответчика о том, что несвоевременное устранение заказчиком недостатков в спецификации не позволяло ПАО "Туполев" сдать уже выполненные работы по причине неверного указания получателей работ, неверного указания наименования работ.

Кроме того, из представленных в материал дела документов также следует, что Заказчик неоднократно поручал ПАО "Туполев" выполнять работы, не предусмотренные действующей спецификацией к контракту, а именно выполнять работы на основании писем Минобороны России и обращений начальника управления вооружения-заместителя главнокомандующего ВКС, в которых указывал, что эти изменения в работах будут включены в дополнительные соглашения по уточнению спецификаций

ПАО "Туполев" выполнял эти работы, но в контракт они были внесены только 02.10.2017., когда дополнительным соглашением N 5 от 02.10.2017 г. была введена в действие новая редакция спецификации, то есть за контрактными сроками выполнения этих работ.

Таким образом, заказчик в нарушение статей 307, 718 и 719 ГК РФ, зная о возникших сложностях в выполнении работ, не только не оказал содействие в выполнении работ, но и чинил препятствия в их приемке, а также не исполнял встречные обязанности по своевременному оформлению соответствующих дополнительных соглашений к контракту в части внесения изменений в спецификацию.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ неисполнение данных обязанностей влечет признание кредитора просрочившим.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию. При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика (пункт 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 г.).

Суд пришел к выводу, что с учетом обстоятельств настоящего спора, указанные действия Министерства обороны Российской Федерации необходимо квалифицировать как просрочку кредитора, что является основанием для применения судом статьи 406 ГК РФ в связи с допущенной просрочкой Министерством обороны Российской Федерации по утверждению спецификации к контракту.

Расчет неустойки произведен истцом исходя из цены контракта - 13 663 136 630 руб., определенной дополнительным соглашением N 5 от 02.10.2017 г., включающей в себя стоимость работ 2015-2017 годов, за период с 26.11.2016 г. по 19.04.2018 г.

Истцом при расчете неустойки не учтено, что согласно пункту 4.2. контракта цена контракта является ориентировочной (уточняемой) и включает в себя стоимость работ (этапов работ), которые в свою очередь также являются ориентировочными (уточняемыми) и подлежат переводу в фиксированные цены (пункт 4.3. контракта). Окончательные расчеты по каждому этапу спецификации осуществляются только по фиксированным ценам, согласованным с заказчиком.

Сторонами контракта согласована твердая (фиксированная) цена контракта в сумме 12 908 774 245 руб. в соответствии с дополнительным соглашением N 11 от 06.06.2019 г. (пункт 1 дополнительного соглашения).

Твердая (фиксированная) цена определена на основании фиксированных цен этапов работ, указанных в протоколах цен, и фиксированных цен этапов работ, указанных в сводных актах сдачи-приемки выполненных работ, подписанных сторонами контракта.

Кроме того, государственный контракт предусматривает промежуточные сроки выполнения работ (пункт 14.2 контракта) - не позднее 25.11.2015 г., не позднее 25.11.2016 г. и не позднее 25.11.2017 г.

Суд соглашается с доводом ответчика о том, что истец начислил неустойку не только на стоимость ненадлежащим образом выполненных работ, но и на стоимость работ, срок выполнения которых еще не наступил. Так, начисляя неустойку на цену контракта, начиная с 26.11.2016 г., истец не исключил из этой цены стоимость работ, срок выполнения которых предусмотрен контрактом только 25.11.2017 г.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит ст. 330 ГК РФ.

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является неправомерным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

Истец не учел надлежащее выполнение работ, не принял во внимание сводные акты, подписанные сторонами, о принятии выполненных работ. Сторонами контракта подписаны следующие сводные акты, в пунктах 3 которых указаны даты фактического выполнения работ, существенно отличающиеся от вменяемых истцом периодов просрочки.

Исходя из изложенного произведенный истцом расчет неустойки признан судом неправомерным, противоречащим ст. 330, 422 ГК РФ и ст. 34 Федерального закона 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в связи с чем, суд в данном случае соглашается с контррасчетом неустойки, представленным ответчиком, в котором учтены все указанные недостатки и устранены.

Суд согласился с несоразмерностью неустойки последствиям нарушения обязательства ввиду того, что истцом неоднократно изменялись и дополнялись виды и перечни работ, при этом сроки исполнения обязательств с учетом внесенных изменений перенесены не были.

Исходя из характера нарушения, степени вины нарушителя, а также, учитывая баланс интересов сторон, суд пришел к выводу, что в данном случае размер неустойки, принимая во внимание контррасчет ответчика, а также с учетом ее снижения в порядке ст. 333 ГК РФ составил 12 975 210,83 руб.

В соответствии с п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.03.1997 N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине" при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку суд первой инстанции правильно учел обстоятельства дела обоснованно снизил размер подлежащей уплате неустойки до названного размера, тем самым по сути установил баланс между сторонами.

Довод истца о том, что суд первой инстанции ошибочно установил, что производство по делу в части взыскания 923 058 375,78 подлежит прекращению - отклоняется судебной коллегией, как необоснованный.

В рамках дела N А40-164941/2018 рассмотрено исковое заявление Министерства обороны Российской Федерации к ПАО "Туполев" о взыскании неустойки в сумме 923 058 375,78 рублей за просрочку с 26.11.2016 по 10.01.2017 выполнения работ по государственному контракту N1517187329641050104009144/Р/4/2/2-15-ДОГОЗ от 23.04.2015 на выполнение работ по сервисному обслуживанию самолетов Ту-22МЗ для нужд Минобороны России в 2015-2017 годах.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.03.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2019 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.10.2019, исковое заявление удовлетворено частично, с ПАО "Туполев" взыскана неустойка в размере 4 545 020,30 рублей с учетом применения судом статьи 333 ПС РФ.

Предъявив в настоящем споре требование о взыскании неустойки за период с 26.11.2016 по 19.04.2018, без учета ранее принятых судебных актов по делу N А40-164941/18, Минобороны России дважды взыскивает с ПАО "Туполев" неустойку за тот же период просрочки, а именно за период с 26.11.2016 по 10.01.2017, по тому же государственному контракту.

Таким образом, Минобороны России повторно предъявило иск к ПАО "Туполев" о взыскании неустойки в отношении одного и того же периода просрочки по одному и тому же государственному контракту. Предмет и основания настоящего спора являются такими же, как и рассмотренный спор по делу N А40-164941/2018. Период просрочки с 26.11.2016 по 19.04.2018, заявленный в настоящем споре, полностью включает в себя период просрочки с 26.11.2016 по 10.01.2017, заявленный и рассмотренный в арбитражном деле N А40-164941/2018.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, суда общей юрисдикции или компетентного суда иностранного государства, за исключением случаев, если арбитражный суд отказал в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда.

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно прекратил производство по настоящему делу в части взыскания неустойки в сумме 923 058 375,78 рублей в отношении частично совпадающего периода просрочки на основании пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу о том, что заказчик чинил препятствия в приемке работ, а татке не исполнял встречные обязанности по своевременному оформлению соответствующих дополнительных соглашений к контракту в части внесения изменений в спецификацию - отклоняется судебной коллегией, как необоснованный, поскольку заказчик, в нарушение статей 307, 718 и 719 ГК РФ, зная о возникших сложностях в выполнении работ по вине органов военного управления, не только не оказывал содействия в выполнении работ, чинил препятствия в их приемке, но также не исполнял встречные обязанности по своевременному оформлению соответствующих дополнительных соглашений к контракту в части внесения изменений в спецификацию.

Обязанность заказчика выдать подрядчику задание на выполнение определенной работы предусмотрена пунктом 1 статьи 702 ГК РФ.

Согласно пунктам 1.1.1 и 2.1 государственного контракта исполнитель обязуется в установленный контрактом срок выполнить работы в объеме, соответствующие качеству, результату и иным требованиям, установленным контрактом, по спецификации согласно перечню, утвержденному заказчиком.

Государственный контракт не содержит обязанности исполнителя представить исходные данные для утверждения спецификации.

Пунктом 14.2 контракта предусмотрено, что работы (этапы работ) по контракту должны быть выполнены в срок, установленный в спецификации (раздел 5 контракта): в 2015 году - не позднее 25.11.2015, в 2016 году - не позднее 25.11.2016, в 2017 году-не позднее 25.11.2017.

При этом в пункте 2.3 контракта предусмотрено, что спецификации на 2015, 2016 и 2017 годы утверждаются дополнительным соглашением к контракту в сроки до 30.05.2015, до 30.03.2016 и 30.03.2017 соответственно.

В настоящем споре истцом заявлено требование о взыскании неустойки за период просрочки с 26.11.2016 по 19.04.2018, т.е. исходя из пунктов 2.3 и 14.2 контракта, спор заявлен о нарушении сроков выполнения работ, предусмотренных к выполнению в 2016 и 2017 годах соответственно.

В апелляционной жалобе истец ссылается на письма ПАО "Туполев" и Минобороны России, касающиеся перечня работ 2015 года, срок выполнения по которым предусмотрен контрактом не позднее 25.11.2015 (абзац 1 на странице 3 жалобы, абзац 1 на странице 4 жалобы, абзац 4 на странице 4 жалобы).

Таким образом, доказательства, указанные в пункте 2.1 жалобы, в соответствии со статьей 67 АПК РФ не являются относимыми доказательствами по настоящему спору, поскольку выходят за пределы заявленных исковых требований и не имеют отношение к рассматриваемому делу.

Пунктом 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

ПАО "Туполев" представило в материалы дела доказательства ненадлежащего выполнения заказчиком обязанности по выдаче задания на выполнение работ, в связи с чем окончательный объем, наименование, виды работ на 2016 и 2017 года, а также получатели работ были определены за сроком исполнения обязательств по государственному контракту:

- дополнительные соглашения N 4 от 25.03.2016, N 5 от 02.10.2017, N 7 от 13.02.2018, N 9 от 13.12.2018, N 11 от 06.06.2019, которыми неоднократно изменялись наименования, виды, объем работ, вводились новые работы, исключались ранее введенные, менялись получатели работ, вводились в действие спецификации работ каждый раз в новой редакции,

- письма Минобороны России от 27.07.2016 N 235/4/3/5045, от 23.07.2016 N 673/36/4557, от 21.12.2016 N 235/4/2/8836, от 25.10.2016 N 672/12/1/3195, от 28.10.2016 N 672/12/1/3287, от 28.10.2016 N 672/12/1/3284, от 21.12.2016 N 235/4/2/8840, от 21.12.2016 N 235/4/2/8841, от 27.10.2016 N 672/12/1/3090, от 30.03.2017 N 235/4/2/2449, от 30.10.2016 N 672/12/1/1001, от 25.05.2017 N 235/4/2/3781, от 30.10.2016 N 672/12/1/1071, от 14.06.2017 N 235/4/2/4323, от 07.06.2017 N 673/36/2/2238, в которых заказчик неоднократно поручал ПАО "Туполев" выполнять работы, не предусмотренные действующей спецификацией к контракту, а именно выполнять работы на основании писем Минобороны России и обращений начальника управления вооружения-заместителя главнокомандующего ВКС, с указанием, что эти изменения в работах будут включены в дополнительные соглашения по уточнению спецификаций,

- Решение о порядке уточнения спецификаций выполняемых работ в ходе исполнения государственных контрактов, в том числе спорного контракта (утверждено заместителем Министра обороны Российской Федерации Ю.И. Борисовым 20.03.2017). В преамбуле решения указано, что необходимость внесения изменений в спецификации связана с изменением в процессе эксплуатации технического состояния самолетов, мест их дислокации, имеющихся неточностей при формировании заявок органов военного управления, т.е. изменения в спецификации связаны именно с действиями заказчика, а не по вине ПАО "Туполев". Указанным решением было разрешено ПАО "Туполев" сдавать, а 155 ВП МО РФ принимать работы на основании "Предложений по корректировке спецификации работ к контракту", утвержденных начальником управления АТиВ Департамента Минобороны России. Однако уже 22.09.2017 применение указанного решения приостановлено письмом Минобороны России исх. N 235/4/2/6717 до момента оформления соответствующих дополнительных соглашений к контракту. При этом в письме указано, что ПАО "Туполев" организовал сдачу работ в соответствии с решением от 20.03.2017, таким образом заказчик сам подтверждает, что ПАО "Туполев" предпринимал действия по своевременной сдаче работ, но отсутствие дополнительных соглашений по корректировке спецификаций не позволяло сдать эти работы в срок.

Несогласие истца с выводом суда о том, что произведенный истцом расчет неустойки является неправомерным - отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку Истец произвел расчет неустойки на основании Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

При этом истец начислил неустойку не только на стоимость ненадлежащим образом выполненных работ, но и на стоимость работ, срок выполнения которых еще не наступил. Так, начисляя неустойку на цену контракта, начиная с 26.11.2016, истец не исключил из этой цены стоимость работ, срок выполнения которых предусмотрен контрактом только 25.11.2017. Такой расчет неустойки противоречит положениям статьи 330 ГК РФ, поскольку отсутствует ненадлежащее исполнение обязательств со стороны ответчика.

Спорный государственный контракт предусматривает промежуточные сроки выполнения работ (пункт 14.2 контракта) - не позднее 25.11.2015, не позднее 25.11.2016 и не позднее 25.11.2017. Заявленный истцом период просрочки с 26.11.2016 по 19.04.2018 включает в себя как работы со сроком выполнения 25.11.2016, так и работы со сроком выполнения 25.11.2017.

Также при расчете неустойки истец исходил из ориентировочной цены контракта 13 663 136 630 рублей (дополнительное соглашение N 5 от 02.10.2017), не приняв во внимание дополнительное соглашение N 11 от 06.06.2019, которым утверждена твердая (фиксированная) цена контракта в сумме 12 908 774 245 рублей в соответствии с пунктом 4.3 контракта.

При расчете неустойки истец не учел надлежащее выполнение части работ, не принял во внимание сводные акты о принятии выполненных работ, подписанные сторонами, в которых указаны даты фактического выполнения работ, существенно отличающиеся от вменяемых истцом периодов просрочки: N 1 С/3.5.28/2017 от 31.01.2017, N 2С/3.1.1/2017 от 06.03.2017, N ЗС/3.5/2017 от 06.03.2017, N 4С/3.1.2/2017 от 30.03.2017, N 5С/3.1.3/2017 от 30.03.2017, N 6С/3.1.4/2017 от 30.03.2017, N 7С/3.1.5/2017 от 30.03.2017, N 8С/3.5/2017 от 30.03.2017, N 9С/3.2.1/2017 от 30.03.2017, N ЮС/3.2.1/2017 от 30.03.2017, N 11С/ГК2-15/2017 от 05.04.2017, N 12С/ГК2-15/2017 от 13.09.2017, N 13С/ГК2-15/2017 от 23.10.2017, N 14С/ГК2-15/2017 от 04.12.2017, N 15С/ГК2-15/2017 от 26.12.2017, корректировочный акт N 15С/ГК2-15/2017 от 27.04.2018, N 16С/ГК2-15/2017 от 13.02.2018, N 17С/ГК2-15/2017 от 13.03.2018, N 18С/ГК2-15/2017 от 06.04.2018, N 19С/ГК2-15/2017 от 27.04.2018, N 20С/ГК2-15/2017 от 01.06.2018, N 21С/ГК2-15/2018 от 27.06.2018, N 22С/ГК2-15/2018 от 07.08.2018, N 23С/ГК2-15/2018 от 06.09.2018, N 24С/ГК2-15/2018 от 27.09.2018, N 25С/ГК2-15/2018 от 02.11.2018, N 26С/ГК2-15/2018 от 03.12.2018, N 27С/ГК2-15/2018 от 27.12.2018, N 28С/ГК2-15/2019 от 05.02.2019, N 29С/ГК2-15/2019 от 01.04.2019, N 30С/ГК2-15/2019 от 29.04.2019, товарные накладные, с удостоверениями ВП МО РФ и актами с воинскими частями.

Неверно утверждение истца о том, что суд признал правомерным расчет ответчика по ключевой ставке ЦБ РФ, действующей на дату вынесения судебного решения.

Принимая решение о частичном удовлетворении иска и взыскании неустойки в сумме 12 975 210,83 рублей, суд руководствовался статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснениями высших судебных инстанций относительно ее применения, оценил условия контракта и соответствующие доводы истца и ответчика, установил отсутствие баланса интересов сторон, в связи с чем снизил размер неустойки, исчислив ее по контррасчету ответчика.

Довод жалобы истца о том, что суд необоснованно применил положения ст. 333 ГК РФ и довод жалобы ответчик, о том, что размер взыскиваемой неустойки недостаточно снижен - судебной коллегией отклоняются, поскольку как раз именно суду, в силу статьи 333 ГК РФ принадлежит право разрешить вопрос о явной несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки на основании заявленного ответчиком ходатайства.

Уменьшая размер неустойки, суд учел, что исходя из смысла и основных положений гражданского законодательства, назначением института ответственности за нарушение обязательств является восстановление имущественной сферы потерпевшего, а не его неосновательное обогащение за счет нарушителя.

Уменьшая размер неустойки, суд также учитывает положения п. 2 ст. 333 ГК РФ, в соответствии с которым уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договоре размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В Определении Конституционного Суда РФ N 263-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Наговицына Юрия Александровича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с частью 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод гражданина в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона таких его условий, как размеры неустойки - они должны быть соразмерны указанным в этой конституционной норме целям. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционных жалобах доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2020 по делу N А40-299542/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

О.Н. Семикина Е.В. Бодрова