Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2020 г. N 09АП-45722/20 по делу N А40-289780/2019

г. Москва

06 октября 2020 г.

Дело N А40-289780/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кучерук А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2020 г. по делу N А40-289780/19

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ИНН 7704252261, ОГРН 1037700255284)

к АО "НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ИНСТИТУТ СИСТЕМ СВЯЗИ И УПРАВЛЕНИЯ" (ИНН 7728804257, ОГРН 1127746262390)

о взыскании неустойки по госконтракту N 1517187347622200418004703 от 08.12.2015 г. в размере 229 956 564,31 руб.,

при участии в судебном заседании: от истца: Лебедев Д.В. по доверенности от 09.04.2019, от ответчика: Шибанова Е.В. по доверенности от 17.12.2019.

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "Научно-исследовательский институт систем связи и управления" (далее - ответчик) о взыскании неустойки в размере 229 956 564 руб. 31 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2020 иск удовлетворен на сумму 1 000 000 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал на несогласие с выводом суда первой инстанции относительно необоснованного расчета неустойки.

Ссылается на несогласие с выводом суда первой инстанции относительно того, что Контракт не содержит конкретных объемов, подлежащих выполнению в первом, втором и третьем периодах, и их стоимость.

Утверждает о правомерности действий Заказчика и недоказанности просрочки исполнения им обязательств.

Обращает внимание на неправомерность снижения заявленной к взысканию неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между Минобороны России (далее - заказчик) и АО "НИИССУ" (далее - исполнитель) заключен государственный контракт от 08 декабря 2015 г. N 1517187347622200418004703 на выполнение работ "Авторский надзор и поддержание в работоспособном состоянии автоматизированной системы управления воздушно-десантной дивизии Воздушно-десантных войск, изделие 83т851- 12", в части поддержания в работоспособном состоянии автоматизированной системы управления воздушно-десантной дивизии Воздушно-десантных войск, изделие 83т851- 12 (далее - Работы) для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2015- 2017 годах.

Пунктом 4.1 контракта установлено, что цена контракта составляет 270 243 046,46 руб.

Согласно п. 2.1 контракта исполнитель обязуется, в пределах цены контракта, в установленный контрактом срок, выполнить работы, соответствующие качеству, результату и иным требованиям, установленным контрактом.

Согласно п. 8.16 датой выполнения работ является дата подписания Получателем акта сдачи-приемки выполненных работ по форме, установленной Приложением N 1 к контракту.

В соответствии с п. 15.2 Контракта Работы должны быть выполнены в сроки, установленные План-графиком мероприятий по поддержанию в работоспособном состоянии автоматизированной системы управления воздушно-десантной дивизии воздушно-десантных войск, изделие 83т851-12, в эксплуатирующих организациях 2015-2017 года (Приложение N 7 к Контракту).

Согласно План - график к контракту и дополнению N 1 к нему от 10 августа 2017 г.

Работы должны быть выполнены в следующие сроки:

- за первый период - по 25 ноября 2016 г.;

- за второй период - по 1 июня 2017 г.;

- за третий период - по 25 ноября 2017.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что ответчиком допущена просрочка исполнения обязательств по государственному контракту.

В соответствии с п. 11.2 контракта в случае просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени).

Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки исполнителем исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Размер такой неустойки (пени) устанавливается контрактом в размерах, определяемых в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Согласно представленному расчету истца сумма неустойки составила 229 956 564 руб. 31 коп.

Направленная в адрес ответчика претензия исх. N 212/6/2088 от 20 апреля 2018 с требованием оплатить сумму пени, была оставлена ответчиком без удовлетворения.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии п. 11.2 контракта в случае просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, размер неустойки устанавливается в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 за каждый день просрочки, но не менее законной неустойки.

Однако, основания для расчета неустойки с учетом коэффициента, существенно увеличивающего ее размер, отсутствуют, поскольку контрактом не предусмотрена возможность применения коэффициента и формулы расчета пени с учетом коэффициента не приведены.

Государственный контракт должен соответствовать положениям ст. 422 ГК РФ и содержать размер пени и порядок ее определения, как это предусмотрено частью 7 и 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о контрактной системе).

Возможность определения размера штрафных санкций на основании ссылки на порядок, установленный Правительством Российской Федерации, противоречит нормам материального права.

Положения статьи 34 Закона о контрактной системе, устанавливающие обязательность включения в контракт не только условия об ответственности исполнителя за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, но и порядка определения штрафных санкций, являются императивными нормами и не предполагают возможности для заказчика по своему усмотрению подменять такие условия ссылкой на определение размера штрафа в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации.

Таким образом, неустойка (пени) может быть взыскана с ответчика только на основании общей нормы статьи 34 Закона о контрактной системе из расчета одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации.

По смыслу нормы п. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе начисляется за каждый день просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

При этом базой для начисления неустойки (пени) является цена контракта, уменьшенная на сумму фактически исполненных обязательств.

Согласно расчету истца, в качестве базы для начисления принята ориентировочная (максимальная) цена контракта в размере 270 243 046, 46 руб.

Однако, данная цена установлена как максимально возможная, которая на основании п.п. 4.1.1. 4.7 контракта дополнительным соглашением N 6 от 13.09.2018 к контракту была переведена по фактически выполненному объему работ в твердую фиксированную и составила 148 423 160,33 руб. (в т.ч. НДС).

Поскольку Контракт не содержит конкретных объемов работ, подлежащих выполнению в первом, втором и третьем периодах, и их стоимость, а лишь определяет лимиты бюджетного финансирования в 2015, 2016 и 2017 гг (п.п.4.1.1 Контракта), неустойка может начислять не ранее, чем после даты окончания третьего периода (25.11.2017).

Кроме того, из базы для начисления неустойки подлежат исключению акты сдачи-приемки выполненных работ, из которых следует, что работы фактически выполнены ответчиком в установленный срок - до 27.11.2017.

Акты сдачи-приемки выполненных работ подписаны истцом также до 27.11.2017. Контрактом предусмотрена двухэтапная приемка выполненных работ:

1. Техническая приемка - промежуточная приемка выполненных по Контракту работ, осуществляемая 443 отделом военного представительства (ВП) Министерства обороны РФ (п.п. 1.1.2, 1.1.4 Контракта). Контроль качества осуществляется постоянно в ходе выполнения работ. ВП приступает технической приемке выполненных работ в течение 24 (двадцати четырех часов) с момента получения от исполнителя (ответчика), подписанного установленным порядком извещения, удостоверяющего окончание работ и соответствие их результата условиям Контракта (п. 7.6 Контракта).

2. Приемка - окончательная приемка выполненных по Контракту работ, осуществляемая воинскими частями МО РФ - получателями, путем оформления Акта сдачи-выполненных работ на основании удостоверения военного представительства истца (ВП), акта окончания технической приемки, дефектовочной ведомости, заявления о соответствии по форме, установленной приказом Министра обороны РФ 2013 N 6 (п.п. 1.1.3, 1.1.5, 8.2 Контракта).

Таким образом, по условиям Контракта завершение второго этапа приемки невозможно в случае отсутствия какого-либо из перечисленных в п. 8.2. Контракта документов, при том, что фактически работы могут быть выполнены исполнителем.

Из содержания части актов выполненных работ, а также из приложенных к ним актов окончания технической приемки, следует, что фактически часть работ выполнены ответчиком до 27.11.2017 - то есть в установленный Контрактом срок.

Как пояснил ответчик, оформлению актов выполненных работ и, следовательно, завершению второго этапа приемки препятствовало, отсутствие удостоверений, оформление и выдача которых в силу п.7.4 Контракта возлагается на военное представительство МО РФ.

Согласно п.7.4. Контракта военное представительство выдает исполнителю удостоверение по установленной форме о соответствии результата работ условиям Контракта не позднее 24 (двадцати четырех) часов после окончания технической приемки.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с п. 3, ст. 405, п.1 ст. 406 ГК РФ.

В соответствии с п. 10 Обзора судебной практики применения законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом ВС РФ от 28.06.2017, при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующие период просрочки заказчика.

Работы по части актов выполнены ответчиком в ноябре 2016 в соответствии с требованиями Контракта и техническим заданием на проведение работ по поддержанию в работоспособном состоянии изделия 83т851-12, что подтверждается актами окончания технической приемки (п.1 актов), имеющимися в материалах дела.

Однако в период действия Контракта истцом выдано новое техническое задание от 13.09.2017, работы по которому выполнены в мае 2018, что подтверждается актами окончания технической приемки, датированными маем 2018 года (п. 1 актов).

Таким образом, общая сумма работ, выполненных ответчиком без просрочки составила 34 882 370,28 руб.

Таким образом, база для начисления неустойки должна составить: 148 34 882 370,28 руб. - 34 882 370,28 руб. = 113 540 790,05 руб.

В соответствии с положениями статьи 327.1 ГК РФ исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий.

Как указывает ответчик, истец не обеспечил передачу ответчику части подлежащих диагностике и ремонту изделий.

Также Дополнительным соглашением N 4 от 29.08.2017 и Дополнительным соглашением N 5 от 19.10.2017, истец изменял воинские части, в которых находились подлежащие ремонту изделия.

Кроме того, на сроки работ повлияло время, необходимое на закупку запасных частей.

Контрактом не установлен срок закупки запасных частей, необходимых для ремонта изделий.

Вместе с тем закупка производилась с согласия и при контроле со стороны истца (п. 7.1 Контракта).

Суд первой инстанции верно установил, что указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что истец своими действиями содействовал увеличению срока выполнения работ по Контракту.

Ответчиком в суде первой инстанции заявлено о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении размера неустойки.

Суд первой инстанции, с учетом баланса интереса сторон, компенсационного характера неустойки, а также принципа соразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательства ответчиком и длительностью периода начисления неустойки, правомерно применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшил сумму неустойки до 1 000 000 руб.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о несогласии с выводом суда первой инстанции относительно необоснованного расчета неустойки, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Истец использует неправильное толкование норм материального (гражданского) права и применяет нормы, не подлежащие применению в данной правовой ситуации.

Истец полагает, что в соответствии с п. 11.2. Контракта неустойка, за просрочку исполнения обязательств Исполнителем, подлежит расчету в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

По мнению Истца, в случае несогласия Ответчика с данным условием Контракта, Ответчик должен был признавать его ничтожным в судебном порядке.

Однако ничтожная сделка недействительна независимо от признания ее таковой судом (п. 1.ст. 166 ГК РФ).

Кроме того, нельзя признать ничтожным пункт контракта который содержит указание на действующий подзаконный нормативный акт (постановление Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063).

Как правомерно установлено судом первой инстанции, само по себе содержание отсылочной нормы в условиях контракта является недостаточным для использования штрафных санкций, устанавливающих повышенную материальную ответственность. В соответствии со ст.34 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе" (далее - Закон о контрактной системе) помимо условий об ответственности Исполнителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств в контракте надлежит определить порядок начисления штрафных санкций (формулу расчета). При несоблюдении указанного порядка формирования условий Контракта, неустойка взыскивается исходя из расчета одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Ссылка ответчика на несогласие с выводом суда первой инстанции относительно того, что Контракт не содержит конкретных объемов, подлежащих выполнению в первом, втором и третьем периодах, и их стоимость, не принимается судом апелляционной инстанции.

При согласовании объема работ стороны должны использовать количественные характеристики (количество действий, изделий и т.д.) и/или единицы измерения (время, трудоемкость и т.д.).

В соответствии с п.1. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Начальный и конечный сроки признаются судами существенным условием договора подряда исходя из положений (ст. 432 ГК РФ).

Сроки устанавливаются в соответствии со ст. ст. 190, 191, 314 ГК РФ.

По смыслу гражданско-правовых норм договор заключается с целью получить определенный объем работ к определенной дате (сроку).

По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Государственным контрактом N 151718747622200418004703 от 08.12.2015 объем работ определяется трудоемкостью и нормо-часами (п. 2.1. Контракта и приложение N 4 к контракту "Форма сводного акта сдачи-приемки выполненных работ").

По мнению Истца, подготовившего текст контракта, срок выполнения работ установлен Планом-графиком мероприятий по поддержанию в работоспособном состоянии автоматизированной системы управления воздушно-десантной дивизии воздушно-десантных войск, изделия 83т851-12.

Однако в связи с тем, что данный План-график не содержит перечень работ по соответствующим периодам в виде количества техники передаваемой в ремонт, количества нормо-часов, подлежащих выработке за определенный период и других количественных показателей, поэтапный объем не определен Заказчиком.

Контрактом также не предусмотрена стоимость этапов, а имеется указание на лимиты бюджетного финансирования на 2015, 2016, 2017 годы.

Исходя из буквального толкования совокупности положений контракта (ст. 432 ГК РФ) следует считать, что объем работ по государственному контракту подлежит установлению только после подсчета выполненных работ по завершению конечного срока контракта - 25.11.2017.

Расчет объема выполненных работ и его стоимости определяется по - существу, сводным актом сдачи-приемки выполненных работ.

Довод апелляционной жалобы о правомерности действий Заказчика и недоказанности просрочки исполнения им обязательств, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с п.7.6, контракта ВП (военное представительство) приступает к технической приёмке в течение 24 часов с момента получения от Исполнителя, подписанного в установленным порядком извещения, удостоверяющего окончание работ и соответствие их результата условиям контракта.

Часть работ была проведена Ответчиком в установленный Контрактом срок.

Исполнитель направил извещения, предусмотренные п. 7.6. Контракта, а Госзаказчик произвел в надлежащие сроки техническую приемку.

Акты технической приемки составлены до окончания срока контракта.

Техническая приемка и приемка работ, оформляемая актами сдачи - приемки выполненных работ, осуществлялась в войсковых частях, в которых находилась подлежащая авторскому надзору техника.

На военные представительства (представителей соответствующих войсковых частей) возлагалась обязанность проведения технической приемки, затем подготовки Удостоверения ВП о соответствии результата Работ условиям Контракта и составления Акта сдачи-приемки выполненных работ.

Несмотря на то, что техническая приемка и приемка работ проходила на территориях одних и тех же войсковых частей, процесс приёмки проходил со значительными нарушениями.

После технической приемки Госзаказчик длительное время составлял Удостоверения ВП (в среднем просрочка составляла несколько месяцев).

Без перечня документов, предусмотренных п.8.2. Контракта, завершение работ и подписания Актов сдачи-приемки выполненных работ невозможно.

В этой связи Акты выполненных работ были подписаны Госзаказчиком с задержкой равной просрочке изготовления, Удостоверений ВП.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с п. 3, ст. 405, п.1 ст. 406 ГК РФ.

В соответствии с п. 10 Обзора судебной практики применения законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом ВС РФ от 28.06.2017, при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующие период просрочки заказчика.

Таким образом, довод истца противоречит установленному порядку приемки работ, а просрочка исполнения обязательств ответчиком вызвана длительным бездействием Минобороны РФ.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снизил размер неустойки, рассмотрен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, в силу следующего.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 69 Постановления N 7 Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" от 24.03.2016, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Возложение законодателем на суды решения вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств вытекает из конституционных прерогатив правосудия, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. При таких обстоятельствах задача суда состоит в устранении явной несоразмерности ответственности, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Суд первой инстанции, с учетом баланса интереса сторон, компенсационного характера неустойки, а также принципа соразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательства ответчиком и длительностью периода начисления неустойки, правомерно применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшил сумму неустойки до 1 000 000 руб., что соответствует принципам необходимости соблюдения баланса между применяемой к должнику мерой ответственности и оценкой отрицательных последствий, наступивших в результате нарушения обязательств, предупредительной функции неустойки, направленной на недопущение нарушений обязательств, а также исходя из недопущения извлечения какой-либо финансовой выгоды одной из сторон за счет другой в связи с начислением штрафных санкций.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2020 г. по делу N А40-289780/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк