Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2020 г. N 20АП-4686/20 по делу N А62-1611/2020

г. Тула

13 октября 2020 г.

Дело N А62-1611/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 07.10.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.10.2020.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Еремичевой Н.В., судей Мордасова Е.В. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Борисовой В.С., в отсутствие заявителя - муниципального унитарного предприятия "Комбинат коммунальных предприятий" муниципального образования "город Десногорск" Смоленской области, ответчика - управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области, третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Промстрой", извещенных надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области на решение Арбитражного суда Смоленской области от 03.07.2020 по делу N А62-1611/2020 (судья Бажанова Е.Г.),

УСТАНОВИЛ:

муниципальное унитарное предприятие "Комбинат коммунальных предприятий" муниципального образования "город Десногорск" Смоленской области (г. Десногорск, ОГРН 1026700924744, ИНН 6724002162) (далее - заявитель, заказчик, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (г. Смоленск, ОГРН 1026701444615, ИНН 6730031796) (далее - ответчик, Смоленское УФАС, антимонопольный орган, управление) от 13.01.2020 N 067/06/69-296/2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Промстрой" (г. Десногорск, ОГРН 1166733056930, ИНН 6725030564) (далее - ООО "Промстрой").

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 03.07.2020 заявленное требование удовлетворено.

В апелляционной жалобе управление просит данное решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции ссылается на то, что закупка осуществлялась среди субъектов среднего и малого предпринимательства, в связи с чем участник закупки, с которым заключается контракт, исходя из положений части 8.1 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, вправе обеспечение исполнения контракта представлять исключительно путем подтверждения своей добросовестности. Отмечает, что проверку достоверности представленных ООО "Промстрой" копий скриншотов судом не проводилась, а представленные заказчиком такие же скриншоты экрана его почты приняты судом как неверные.

В отзыве на апелляционную жалобу предприятие, опровергая доводы жалобы, просит в ее удовлетворении отказать.

ООО "Промстрой" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, 18.10.2019 в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) МУП "Комбинат коммунальных предприятий" муниципального образования "город Десногорск" Смоленской области размещено извещение N 0563600008119000031 о проведении электронного аукциона "Текущий ремонт герметизации стыков стеновых панелей мастикой в г. Десногорск" и аукционная документация.

Начальная (максимальная) цена контракта - 1 077 005 рублей 88 копеек.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 30.10.2019 N 18 ООО "Промстрой" получило право заключить муниципальный контракт на текущий ремонт герметизации стыков стеновых панелей мастикой в г. Десногорск.

Срок подписания победителем электронной процедуры проекта контракта и предоставления документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта, истек 19.11.2019 (регламентированный срок 18.11.2019 23:59).

Однако в установленный срок победитель электронной процедуры не подписал проект контракта и не предоставил вышеуказанный документ.

В связи с этим заказчик 20.11.2019 принял решение о признании его уклонившимся от заключения контракта по результатам электронной процедуры.

Во исполнение требований части 6 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) предприятие 22.11.2019 обратилось в Смоленское УФАС о включении информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с признанием его уклонившимся от заключения контракта по результатам электронного аукциона: "Текущий ремонт герметизации стыков стеновых панелей мастикой в г. Десногорск" (извещение N 0563600008119000031).

Решением РНП от 29.11.2019 N 67-89/19 Смоленское УФАС отказало во включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - РНП) информации об ООО "Промстрой".

Не согласившись с указанным решением Смоленского УФАС России, МУП "Комбинат коммунальных предприятий" муниципального образования "город Десногорск" Смоленской области обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и разъяснений, данных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для признания недействительными ненормативных актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является одновременное несоответствие этих ненормативных актов, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

Частью 1 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных данным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Согласно части 2 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в ЕИС указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 6 части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 данного закона протоколов заказчик размещает ЕИС и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием ЕИС в проект контракта прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта (за исключение части 2.1 данной статьи), предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 данного закона, а также включения информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 данного закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Частью 3 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 данной статьи.

В силу части 13 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 данной статьи) признается заказчиком, уклонившимся от заключения контракта, в случае, если в сроки, предусмотренные данной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 указанной статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 данного закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

В соответствии с частью 14 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ в случае, если победитель электронной процедуры признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе заключить контракт с участником такой процедуры, заявке которого присвоен второй номер. Этот участник признается победителем такой процедуры, и в проект контракта, прилагаемый к документации и (или) извещению о закупке, заказчиком включаются условия исполнения данного контракта, предложенные этим участником.

Проект контракта должен быть направлен заказчиком этому участнику в срок, не превышающий пяти дней с даты признания победителя такой процедуры уклонившимся от заключения контракта.

Частью 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ определено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Положениями части 2 статьи 104 Закона N 44-Ф предусмотрено включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 названной статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке (часть 11 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила N 1062), в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), согласно пункту 4 которых такие действия осуществляет Федеральная антимонопольная служба.

Пунктом 7 Правил N 1062 предусмотрено, что в случае, если единственный участник закупки, который подал заявку или предложение и с которым заключается контракт в случаях, предусмотренных пунктами 24 и 25 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, уклонился от заключения контракта, заказчик в течение 5 рабочих дней с даты истечения указанного в документации о закупке срока подписания контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 5 статьи 104 названного Закона.

Согласно пункту 10 Правил N 1062 уполномоченный орган проверяет наличие информации и документов, представленных заказчиком в соответствии с пунктом 9 данных Правил.

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 указанных Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления (пункт 11 Правил N 1062).

Рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 названных правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица (пункт 12 Правил N 1062).

Согласно приказу Федеральной антимонопольной службы России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" комиссии территориальных органов Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок осуществляют рассмотрение информации и документов о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) на территории осуществления деятельности территориальных органов Федеральной антимонопольной службы.

В части 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ указано, что в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 этой статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения (часть 3 статьи 106 Закона N 44-ФЗ).

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой специальную меру юридической ответственности и влечет за собой негативные последствия для него в виде ограничения права на участие в течение установленного срока в процедурах по осуществлению государственных (муниципальных) закупок.

С учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальной проверкой, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить существенность допущенных нарушений и вину лица, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения информации о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков.

Судом установлено и следует из материалов дела, что решением РНП от 29.11.2019 N 67-89/19 Смоленское УФАС России отказало во включении в РНП информации об ООО "Промстрой", ссылаясь на пояснения последнего, данные на комиссии управления том, что в регламентированный срок - 18.11.2019 при входе на электронную площадку ЗАО "Сбербанк-АСТ" в целях совершения электронной процедуры подписания проекта контракта и размещения документа, подтверждающего предоставления обеспечения исполнения контракта, возник сбой, при котором стало выдавать ошибку о том, что "В данный момент сервис недоступен".

Данный сервис был недоступен до конца дня - 18.11.2019.

Этой же датой ООО "Промстрой" предупредило заказчика о возникших технических проблемах при подписании проекта контракта и выражало намерение подписать проект контракта на бумажном носителе.

Однако положительного ответа, как и встречных действий, направленных на заключение контракта, со стороны заказчика не последовало.

Кроме того, представитель общества также пояснил, что умысла уклониться от заключения контракта у него не имелось, так как со своей стороны оно попыталось исполнить требования, предусмотренные частью 3 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ (оплатило обеспечение исполнения контракта в размере 17 770 рублей 60 копеек по платежному поручению N 81).

Подписать проект контракта в установленный законом срок не удалось по технической причине (сервис был недоступен).

Довод апеллянта, продублированный в апелляционной жалобе, об отсутствии недобросовестности на стороне общества, который, по мнению ответчика, подтверждается следующим: недоступность соответствующего сервиса электронной площадки до конца дня 18.11.2019 и обжалование обществом таких действий оператора электронной площадки в ФАС России; уведомление обществом заказчика о возникших технических проблемах при подписании проекта контракта и сообщение о намерение подписать проект контракта на бумажном носителе, оставленное без ответа заказчиком; оплата обеспечение исполнения контракта в размере 17 770 рублей 60 копеек по платежному поручению N 81), обоснованно отклонен судом первой инстанции ввиду следующего.

Судом установлено и следует из материалов дела, что решением Федеральной антимонопольной службы по делу от 03.12.2019 N 19/44/105/3237 жалоба ООО "Промстрой" на действия оператора электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" относительно недоступности соответствующего сервиса электронной площадки 18.11.2019 признана необоснованной.

В процессе рассмотрения жалобы общества оператор электронной площадки представил письменные материалы, согласно которым 18.11.2019 программно-аппаратный комплекс электронной площадки работал в штатном режиме, без сбоев; общество явку представителей на рассмотрение жалобы не обеспечило, не представило доказательств, подтверждающих, что оператор электронной площадки не обеспечил надежность функционирования программных и технических средств, используемых при заключении контракта, в связи с чем комиссии ФАС России не представляется возможным прийти к выводу об обоснованности довода общества.

Кроме того, комиссией ФАС России установлено, что при заключении контракта на компьютере общества не использовалось специализированное программное обеспечение информационной системы "Независимый регистратор", предназначенное для видеофиксации действий участников закупок в процессе проведения торгов на электронных площадках и в ЕИС, в связи с чем отсутствуют сведения об отображаемой на компьютере общества информации.

Также судом первой инстанции учтено, что по запросу предприятия оператор электронной площадки письмом от 19.02.2020 сообщил, что аппаратно-программный комплекс электронной площадки работал в штатном режиме, без сбоев; электронные документы, в том числе проекты контрактов подписывались участниками, что подтверждается выпиской из реестра электронных документов.

Предприятие документально подтвердило, что ни 18.11.2019, ни 19.11.2019 какие-либо сообщения от ООО "Промстрой" в адрес заказчика не поступали. Доказательств обратного ни ООО "Промстрой", ни управлением в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено.

Обеспечительный платеж оплачен обществом только 22.11.2019 (платежное поручение от 22.11.2019 N 81), то есть значительно позднее предусмотренного Законом срока.

Оценив совокупность представленных в материалы дела доказательств по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для признания недействительным решения Смоленского УФАС России от 13.01.2020 N 067/06/69-296/2019.

Доводы апелляционной жалобы основаны на ином ошибочном толковании вышеприведенных нормативных положений во взаимосвязи с установленными по делу фактическими обстоятельствами и не опровергают правомерность выводов суда первой инстанции, в связи с чем оснований для ее удовлетворения у судебной коллегии не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 03.07.2020 по делу N А62-1611/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Еремичева

Судьи

Е.В. Мордасов Е.Н. Тимашкова