Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2020 г. N 15АП-12030/20 по делу N А53-11/2020

город Ростов-на-Дону

15 октября 2020 г.

дело N А53-11/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 октября 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Варавиной Е.Н.,

при участии:

от истца: Лащенов С.В., от ответчика: представитель Мельников П.Б. по доверенности от 20.07.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

комитета по управлению имуществом администрации города Шахты

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.07.2020 по делу N А53-11/2020 по иску индивидуального предпринимателя Лащенова Сергея Владимировича к комитету по управлению имуществом администрации города Шахты о признании одностороннего отказа от исполнения контракта недействительным,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Лащенов Сергей Владимирович (далее - истец, индивидуальный предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к комитету по управлению имуществом администрации города Шахты (далее - ответчик, комитет) о признании одностороннего отказа от исполнения контракта N 01583000451190002690001 от 12.11.2019, принятого на основании решения от 29.11.2019, недействительным.

Решением суда от 03.07.2020 в удовлетворении иска отказано.

Комитет обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил его изменить, исключив из мотивировочной части решения вывод суда об отсутствии вины подрядчика в неисполнении муниципального контракта.

В обоснование жалобы истец приводит доводы о том, что подрядчик злоупотребил правами.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Истец против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, заслушав представителей сторон, апелляционная коллегия не находит оснований к отмене судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 12.11.2019 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен муниципальный контракт N 01583000451190002690001 "Снос расселенных аварийных жилых домов, расположенных в муниципальном образовании "Город Шахты", по условиям которого подрядчик обязуется выполнить, а заказчик принять и оплатить работы по сносу расселенных аварийных жилых домов, расположенных в муниципальном образовании "Город Шахты" (далее - работы), в соответствии с проектной документацией (Приложение N 1) и со сметной документацией (Приложение N 2), определяющими объем, содержание и цену работ. (пункт 1.1).

В соответствии с пунктом 2.1 цена контракта составила 5 155 674,90 руб. (НДС не облагается).

В соответствии с пунктом 3.1 контракта расчет с подрядчиком за выполненные работы производится заказчиком единовременно в безналичной форме путем перечисления соответствующей суммы на его счет в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты подписания заказчиком документа о приемке, в соответствии с условиями настоящего контракта. Финансирование осуществляется за счет средств, указанных в п.2.1 настоящего контракта.

В силу пункта 4.1 контракта сроки выполнения работ: в течение 30 дней с момента подписания контракта.

В соответствии с пунктом 4.2 контракта подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1 настоящего контракта, в сроки, установленные графиком производства работ (приложение N 3). Подрядчик, по согласованию с заказчиком, имеет право на досрочное выполнение работ.

В соответствии с пунктом 5.1.1. контракта подрядчик обязан выполнить все работы предусмотренные пунктом 1.1 настоящего контракта в соответствии с проектной документацией (Приложение N 1), в полном объёме и в сроки, установленные п.4.1. контракта, сдать работы заказчику в объемах, отвечающих требованиям сметной документации (приложение N 2), и качеством, соответствующим требованиям нормативных документов, регулирующих соответствующую сферу деятельности.

В соответствии с пунктом 12.7 контракта расторжение настоящего контракта в одностороннем порядке осуществляется в соответствии с требованиями статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктами 12.8,12.9 контракта решение об одностороннем расторжении контракта должно содержать дату принятия такого решения, причину принятия решения с указанием положений настоящего контракта, которые были нарушены второй стороной, а также подпись лица, имеющего право действовать от имени стороны, принявшей решение об одностороннем расторжении контракта. Решение об одностороннем расторжении контракта направляется второй стороне в оригинале по адресу второй стороны, указанному в настоящем контракте.

Согласно пунктам 12.10,12.11 контракта сторона, решившая расторгнуть контракт, направляет письменное уведомление заказчику (Подрядчику) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика (Подрядчика), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование данного уведомления и получение подрядчиком (Заказчиком) подтверждения о его вручении заказчику (Подрядчику). Решение заказчика (Подрядчика) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком (подрядчиком) подрядчика (Заказчика) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с локальными сметными расчетами, являющимися неотъемлемой частью муниципального контракта подрядчику необходимо было выполнить работы по перевозке на полигон строительного мусора, согласно Федерального классификационного каталога относящегося к IV классу опасности (N 8 12 901 01 72 4 Мусор от сноса и разборки зданий несортированный) в количестве 9510 т., образовавшегося после сноса домов.

13.11.2019 ИП Лащенов СВ. обратился в адрес общества с ограниченной ответственностью "Экострой-Дон" с письмом, согласно которому просил заключить договор на утилизацию строительного мусора в количестве 9510 т. по тарифу согласно Постановлению N 85/94 от 20.12.2018

Как указал истец, 18.11.2019 ИП Лащенов С.В. получил от ООО "Экострой-Дон" договор на оказание услуг по размещению (захоронению) отходов производства и потребления IV-V класса опасности, не относящиеся к ТКО.

Согласно п. 4.1. договора стоимость утилизации одной тонны мусора составляла 540 руб. за 1 т. с НДС.

Таким образом, для утилизации 9510 т. строительного мусора необходимо 5 135 400 руб., а не 170 419 руб., как это было предусмотрено локальными сметными расчетами.

Письмом от 22.11.2019 ИП Лащенов СВ. о данных обстоятельствах уведомил заказчика, просил его согласовать увеличение контрактной цены, с учетом стоимости утилизации строительного мусора, указанной в договоре ООО "Экострой-Дон", или оказать содействие в заключении договора с ООО "Экострой-Дон" на утилизацию строительного мусора по цене, согласно Постановлению Региональной службы по тарифам N 85/94 от 20.12.2018

Заказчик в письме от 26.11.2019 отказал подрядчику в увеличении контрактной цены, содействие в заключении договора с ООО "Экострой-Дон" по тарифу, предусмотренному локальным сметным расчетом, не оказал.

Истцом в обоснование иска указано, что выполнять работы по погрузке, перевозке строительного мусора, обратной засыпке и планировке территории подрядчику не представлялось возможным.

Письмами от 27.11.2019, 28.11.2019, 05.12.2019, 11.12.2019 ИП Лащенов СВ. уведомлял заказчика о выполнении работ по контракту, передав в его адрес акты фактически выполненных им работ по форме КС-2,справки о стоимости работ и затрат по форме КС-3 по следующим адресам: ул. Крупская, 169, ул. Победная, 119, ул. Думенко, 48, ул. Грачева, 6, ул. Грачева, 7, ул. Котляревского, 3, ул. Южное Крыло, 5, ул. Южное Крыло, 7, пер. Хозяйственный, I, ул. Федосеева, 56, ул. Федосеева, 58, ул. Потаржинского, 2, ул. Невельского, 7, ул. Коновалова, 12, ул. Нагорная, 6, ул. Старый поселок, 1.

02.12.2019, 13.12.2019, 19.12.2019 заказчик направил в адрес подрядчика акты выявленных недостатков, отказавшись принять и оплатить выполненные подрядчиком работы.

В актах о выявленных недостатках заказчик указывает, что по всем адресам невозможно установить факт полной разборки кирпичных стен и факт разборки надземной части тесовых сараев, поскольку, из-за нахождения на земельных участках строительного мусора, под ним могут находиться неразобранные части объектов, подлежащих сносу.

Ввиду того, что вопрос по поводу утилизации строительного мусора на полигоне заказчиком так и не был решен, ИП Лащенов С.В., руководствуясь пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, письмом от 05.12.2019 предложил заказчику расторгнуть контракт по соглашению сторон в части погрузки, перевозки строительного мусора, обратной засыпке и планировке территории, а также принять и оплатить подрядчику стоимость фактически выполненных им работ.

25.12.2019 ИП Лащеновым С.В. получено решение от 29.11.2019 об одностороннем отказе заказчика от исполнения муниципального контракта N 01583000451190002690001 от 12.11.2019, в связи с невыполнением подрядчиком существенных условий контракта.

С данным односторонним отказом от контракта ИП Лащенов С.В. не согласен, поскольку, начальная максимальная цена контракта по 44 -ФЗ (НМЦК) определяется заказчиком на этапе планирования закупок. В планах-графиках заказчиком обязательно указывается начальная максимальная цена контракта (НМЦК). Это предельная сумма, на которую можно заключить контракт. НМЦК определяется на основании сметной документации, утвержденной заказчиком. Сметная стоимость подрядных работ при расчете НМЦК принимается на основании сметной документации и включает затраты, планируемые к осуществлению в раджах исполнения контракта. Главной функцией сметных норм является определение нормативного количества ресурсов, минимально необходимых и достаточных для выполнения соответствующего вида работ, как основы для последующего перехода к стоимостным показателям. Сметная документация является неотъемлемой частью контракта, следовательно, любые работы, которые подрядчик обязан выполнить в рамках исполнения контракта, а также затраты, которые при этом он должен понести, в обязательном порядке отражаются в локальном сметном расчете. Подавая заявку на участие в данном аукционе и заключая в последующем контракт, ИП Лащенов С.В. согласился с условиями, предусмотренными заказчиком в аукционной документации, в том числе с условиями контракта, а также проектной и сметной документациями. Указанное заказчиком в локальном сметном расчете Постановление Региональной службы по тарифам N 85/94 от 20.12.2018 являлось на дату заключения и исполнения контракта действующим и устанавливало предельные тарифы в области обращения с твердыми коммунальными отходами (тарифы на захоронение твердых коммунальных отходов) ООО "Экострой-Дон" (ИНН 6125028860), г. Шахты Ростовской области, на 2019 год.

В связи с чем, истец полагает односторонний отказ от контракта незаконным.

Изложенное послужило основанием для обращения истца в суд с рассматриваемым иском.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции, руководствуясь положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", установив, что оснований для сохранения действия контракта не имеется, поскольку выполнение работ по контракту с учетом имеющейся проектно-сметной документации без учета тарифа на утилизацию строительного мусора, невозможно, пришел к выводу об отсутствии оснований для признания незаконным одностороннего отказа от контракта.

С доводами, изложенными в апелляционной жалобе, судебная коллегия не может согласиться ввиду следующего.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что подрядчику заблаговременно были известны условия исполнения контракта, в том числе и стоимость утилизации строительного мусора на полигоне ТБО.

Однако, ответчик не учитывает, что начальная максимальная цена контракта по 44-ФЗ (НМЦК) определяется заказчиком еще на этапе планирования закупок. НМЦК -это предельная сумма, на которую можно заключить контракт, которая определяется на основании сметной документации, утвержденной заказчиком и включает затраты, планируемые к осуществлению в рамках исполнения контракта. Смета на реализацию муниципального контракта, цена которого является твердой, в обязательном порядке должна учитывать в своем составе полный комплекс работ и затрат, необходимых для выполнения условий, предусмотренных в контракте и проектной документации.

Согласно ст.743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно письму Министерства регионального развития от 03.05.2011 N 11086-ИП/08 размещение отходов производства и потребления, согласно действующему законодательству включаются в себестоимость продукции (работ, услуг). 3атраты на размещение и утилизацию строительного мусора определяются сметным расчетом на основании данных раздела 8 "Перечень мероприятий по охране окружающей среды" проектной документации, а в случае необходимости сноса (демонтажа) объекта или части объекта капитального строительства также описания решений по вызову, дезактивации и утилизации отходов приводимого в разделе 7 "Проект организации работ по сносу или демонтажу объектов капитального строительства", и справки (калькуляции) предприятия о стоимости размещения и утилизации строительного мусора и отходов. Затраты по вывозу и утилизации строительного мусора и материалов негодных для дальнейшего применения, образовавшихся в результате разборки зданий, конструкций и оборудования, со строительной площадки к месту складирования или на свалку определяются по действующим тарифам субъекта Российской Федерации и учитываются в локальных сметах.

Согласно пункту 3 статьи 66 N 44-ФЗ заявка участника должна содержать его согласие на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона. В соответствии с п. 10. ст. 83.2 ФЗ-44 контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем.

Подавая заявку на участие в данном аукционе и, заключая в последующем контракт, ИП Лащенов СВ. согласился с условиями, предусмотренными заказчиком в аукционной документации, в том числе с условиями контракта, а также проектной и сметной документациями, в том числе и с тарифом на утилизацию строительного мусора. Указанное заказчиком в локальном сметном расчете Постановление Региональной службы по тарифам N 85/94 от 20.12.2018 г. являлось на дату подачи заявки, заключения и исполнения контракта действующим и устанавливало предельные тарифы в области обращения с твердыми коммунальными отходами (тарифы на захоронение твердых коммунальных отходов) ООО "Экострой-Дон" (ИНН 6125028860), г. Шахты Ростовской области, на 2019 год.

Кроме того, в составе проектов организации демонтажа, размещенных на сайте в составе аукционной документации, по каждому дому, на которые в отзыве ссылается и сам заказчик, было размещено положительное заключение проверки достоверности применения сметных нормативов, утвержденное ГАУ РО "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий", которое подведомственно Министерству строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области. В соответствии с Постановлением Правительства Ростовской области N 539 от 03.08.217 ГАУ РО "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий" является единственной организацией, которая на основании договоров с заказчиками имеет право осуществлять проверку достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство, реконструкция или капитальный ремонт которых финансируется с привлечением средств областного бюджета.

Согласно п. 10 Порядка проведения проверки достоверности применения сметных нормативов, утвержденных указанным выше Постановлением Правительства РО, заключение должно содержать выводы о соответствии или несоответствии расценок, принятых в сметной документации, сметным нормативам, включенным в федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объекта, и их обоснование со ссылками на конкретные положения сметных нормативов с перечислением несоответствий (при наличии).

В ходе проведения проверки автономным учреждением сделаны выводы о том, что расценки, принятые в сметной документации, соответствуют расценкам, принятым в федеральном реестре сметных нормативов. Таким образом, у подрядчика при ознакомлении с проектно-сметной документацией перед подачей заявки на аукцион не вызывала никаких сомнений ее достоверность и актуальность. Договор заказчика с автономным учреждением был заключен в 2019 году, т.е. во время действия тарифа на утилизацию строительного мусора, предусмотренного Постановлением Региональной службы по тарифам N 85/94 от 20.12.2018.

Таким образом, подавая заявку на участие в данном аукционе и заключая в последующем контракт, ИП Лащенов СВ. обязан лишь согласиться с условиями, предусмотренными заказчиком в аукционной документации, в том числе с условиями контракта, а также проектной и сметной документациями, в том числе и с тарифами и расценками, и в его обязанности не входит предугадывать, предполагать, проверять достоверность сметных расчетов, прошедших государственную экспертизу, на этапе подачи заявки на участие в данном аукционе.

Вывод ответчика в апелляционной жалобе о том, что закон о контрактной системе запрещает изменение существенных условий контракта при его исполнении, в том числе по увеличению контрактной цены, превышающим 10% от цены контракта, не основан на нормах законодательства и сложившейся судебной практики.

Согласно абзацу 2 пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик вправе требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование требовать расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ. В случае невозможности приобретения дополнительного объема работ в рамках упомянутого в вопросе контракта заказчик вправе осуществить новую закупку недостающего объема работ. Указанные выводы подтверждаются Письмом Министерства экономического развития Российской Федерации от 10 сентября 2015 года N ОГ-Д28-11913В, согласно которому в случае возникновения необходимости в видах работ, не предусмотренных контрактом, такую закупку следует осуществить конкурентными способами определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленными Законом N 44-ФЗ, или у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, определенных частью 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ.

Поскольку вопрос по поводу утилизации строительного мусора на полигоне заказчиком так и не был решен, 05 декабря 2019 года ИП Лащенов СВ. руководствуясь п.6 ст. 709 ГК РФ предложил заказчику расторгнуть контракт по соглашению сторон в части погрузки, перевозки строительного мусора, обратной засыпке и планировке территории, приняв и оплатив подрядчику стоимость фактически выполненных им работ. Указанное письмо с предложением о расторжении контракта имеется в материалах настоящего дела. Однако, заказчик в ходе исполнения контракта не предпринял никаких мер для решения спорного вопроса. 11 декабря 2019 года работы, препятствия к выполнению которых отсутствовали у подрядчика, были выполнены им в полном объеме.

Таким образом, подрядчиком были предприняты все меры по предупреждению заказчика об обстоятельствах, препятствующих завершить работы в установленные сроки, что соответствует положениям статьи 750 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1. ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Ссылка ответчика на решение Управления федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 21 января 2020 года по делу N РНП-61-40 о включении сведений об ИП Лащенове СВ. в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), подтверждающее правомерность одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта преждевременна, поскольку, указанное решение не вступило в законную силу и по состоянию на сегодняшний день обжалуется ИП Лащеновым СВ. в Арбитражном суде Ростовской области.

В соответствии с разъяснениями пункта 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 ноября 2016 года N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны.

Кроме того, при рассмотрении вопроса о включении сведений об ИП Лащенове СВ. в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган ограничился только формальной констатацией факта неисполнения в полном объеме контракта подрядчиком без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела. Судебная практика рассматривает включение в РНП как специальную меру публичной ответственности. Из самого названия реестра следует, что недобросовестность нарушителя является ключевым квалифицирующим признаком включаемых в него субъектов. Следовательно, для возникновения таких правовых последствий как признание поставщика (подрядчика) недобросовестным в каждом случае антимонопольному органу необходимо выяснять все обстоятельства, устанавливать наличие вины поставщика, ее степень, характер действий, а не ограничиваться формальным установлением факта неисполнения контракта в полном объеме или уклонения от его исполнения.

Довод ответчика о том, что решение УФАС по Ростовской области должно иметь преюдициальное значение для обжалуемого им решения не основаны на нормах процессуального права, поскольку согласно ч. 5 ст. 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

На основании вышеизложенного именно на заказчика законодательством возложена обязанность по обоснованию начальной максимальной цены контракта, составлении локального сметного расчета, который должен включать в себя полный комплекс работ и затрат, необходимых для выполнения условий, предусмотренных в контракте и проектной документации, а также обязанность создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, а обязанностью подрядчика является выполнение работ в соответствии с условиями, предусмотренными заказчиком в аукционной документации, с условиями контракта, а также проектной и сметной документациями, которые прошли государственную экспертизу.

С учетом изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.07.2020 по делу N А53-11/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

И.Н. Глазунова Т.Р. Фахретдинов