Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2020 г. N 09АП-44305/20 по делу N А40-18279/2020

г. Москва

13 октября 2020 г.

Дело N А40-18279/20

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2020 по делу N А40-18279/20,

принятое судьей Поздняковым В.Д.

по заявлению Министерства обороны Российской Федерации

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица 1) ПАО "Мегафон" 2) ООО "Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа"

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя:	Бикеев В.В. по дов. от 21.03.2019;
от заинтересованного лица:	Ивченко И.А. по дов. от 08.04.2020;
от третьих лиц:	1.Уткина Е.Е. по дов. от 01.12.2017; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России от 14.11.2019 N КГОЗ-416/19 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

В качестве третьих лиц по делу привлечены ПАО "Мегафон", ООО "Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.07.2020 в удовлетворении заявления Министерству отказано.

Министерство не согласилось с решением суда первой инстанции, и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя обжалуемое решение нарушает права и законные интересы Министерства обороны Российской Федерации в сфере экономической деятельности по осуществлению закупок для обеспечения нужд Вооруженных Российской Федерации поскольку препятствует надлежащему исполнению Министерством обороны Российской Федерации функций государственного заказчика в части заключения по результатам закупки государственного контракта в соответствии с положениями законодательства Российской Федерации в сфере закупок; создают риск привлечения его должностных лиц к административной ответственности на основании пункта 4 резолютивной части оспариваемого решения; содержащиеся в решении комиссии ФАС России выводы приводят к применению заказчиком положений законодательства Российской Федерации в сфере закупок ненадлежащим образом; причиняют вред деловой репутации Министерства обороны Российской Федерации.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

В судебном заседании представители антимонопольного органа и ПАО "Мегафон" поддержали решение суда, просили его оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа" при надлежащем извещении явку представителя не обеспечило.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, обжалуемое решение принято по результатам рассмотрения жалобы ПАО "Мегафон" на действия Заявителя при проведении закрытого аукциона на право заключить государственный контракт на закупку услуг по предоставлению подвижной радиотелефонной связи абонентам Министерства обороны Российской Федерации (номер извещения 0173100004519002318) (далее - Аукцион).

По итогам рассмотрения жалоба ПАО "Мегафон" признана обоснованной, а в действиях Заказчика установлено нарушение требований пункта 1 части 1 статьи 33 и пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований заявителя о признании обжалуемого решения незаконным отказано.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с решением суда первой инстанции.

Исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Довод Заявителя о том, что hешение не соответствует постановлению Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 47 "О Правилах ведения организациями, выполняющими государственный заказ за счет средств федерального бюджета, раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности" (далее - Постановление N 47) и основано исключительно на письмах Минфина России от 17.10.2017 N 24-05-09/67796 и от 10.01.2020 N 09-01-09/663, а также статье доктора юридических наук Е.А.Свининых, несостоятелен ввиду следующего.

Заявитель указывает на то, что в силу частей 1 и 2 статьи 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок кроме федеральных законов основывается в том числе на положениях иных нормативных правовых актов.

При этом, согласно жалобе Заявителя, обязанность ведения раздельного учета при выполнении государственного оборонного заказа установлена пунктом 1 приложения N 1 к Постановлению N 47 "Правила ведения организациями, выполняющими государственный заказ за счет средств федерального бюджета, раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности" (далее - Правила).

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок) основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Закона о контрактной системе и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать Закону о контрактной системе.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о контрактной системе в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, Президент Российской Федерации, Правительство Российской Федерации, федеральные органы исполнительной власти, Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос" вправе принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе (далее - нормативные правовые акты о контрактной системе в сфере закупок).

Исходя из анализа частей 1 и 2 статьи 2 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе принимать нормативные акты, регулирующие общественные отношения в сфере закупок, только в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе и другими федеральными законами.

При этом статьей 34 Конституции Российской Федерации предусмотрено право на свободное использование способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

В силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации права и свободы могут быть ограничены только федеральным законом.

Постановлением N 47 утверждены правила ведения раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности, а не основания для их применения.

В частности, согласно пункту 1 Правил организация, выполняющая государственный заказ за счет средств федерального бюджета (за исключением организаций, выполняющих государственный оборонный заказ), осуществляет учет затрат, связанных с его выполнением, отдельно по каждому государственному заказу.

Данным пунктом урегулирован именно способ осуществления раздельного учета затрат: отдельно по каждому государственному заказу, а не основания для ведения раздельного учета.

Действующим законодательством Российской Федерации необходимость ведения раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности установлена положениями только двух федеральных законов: пунктом 18 части 1 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Закон о гособоронзаказе) и частью 1 статьи 5 Федерального закона от 02.12.2019 N 380-ФЗ "О федеральном бюджете на 2020 год и на плановый период 2021 и 2022 годов".

В соответствии с пунктом 18 части 1 статьи 8 Закона о гособоронзаказе раздельный учет результатов финансово-хозяйственной деятельности осуществляет головной исполнитель поставок продукции по государственному оборонному заказу.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 02.12.2019 N 380-ФЗ "О федеральном бюджете на 2020 год и на плановый период 2021 и 2022 годов" раздельный учет результатов финансово-хозяйственной деятельности юридические лица ведут при казначейском сопровождении целевых средств.

Кроме этих двух случаев иными федеральными законами обязанность ведения раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности не предусмотрена.

Закон о контрактной системе, в отличие от Закона о гособоронзаказе, также не содержит положений, предусматривающих обязанность ведения исполнителями государственного заказа раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности или ссылки на установление таких требований Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 1 положения о Министерстве Финансов Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 329 "О Министерстве финансов Российской Федерации" (далее - Положение), Минфин России является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 5.5 Положения Минфин России обобщает практику применения законодательства Российской Федерации и проводит анализ реализации государственной политики в установленной сфере деятельности.

Согласно письму Минфина России от 17.10.2017 N 24-05-09/67796 "Постановление N 47 принято в соответствии с пунктом 6 статьи 3 Федерального закона от 13.12.1994 N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" (далее - Федеральный закон N 60) и пунктом 11 Постановления Правительства РФ от 26.06.1995 N 594 "О реализации Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд".

Действительно, пунктом 6 статьи 3 Федерального закона N 60 (в редакции от 17.03.1997) было предусмотрено, что порядок закупки и поставки продукции для федеральных государственных нужд устанавливается Правительством Российской Федерации. Вместе с тем данная норма утратила силу 13.05.1999 в связи с принятием Федерального закона от 06.05.1999 N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" (далее - Федеральный закон N 97-ФЗ). В дальнейшем правоотношения в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд регулировались федеральными законами: вышеупомянутым Федеральным законом N 97-ФЗ, Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и в настоящее время - Законом о контрактной системе.

В настоящее время среди основных понятий, указанных в статье 3 Закона о контрактной системе (а именно этим законом руководствовался Заявитель при проведении Аукциона), такого института как "организация, выполняющая государственный заказ" нет.

Исходя из изложенного, как правильно указано в письме Минфина России от 17.10.2017 N 24-05-09/67796 по вопросу существования законодательно установленной обязанности ведения раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности для российской организации по государственному контракту: "требование о раздельном учете было реализовано исключительно в отношении государственных контрактов, заключенных в рамках государственного оборонного заказа в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", в связи с чем в настоящее время Правила, утвержденные Постановлением N 47, действуют в отношении государственных контрактов, заключенных в рамках государственного оборонного заказа".

Аналогичная позиция высказывалась и в отечественной правовой доктрине. Так доктор юридических наук Е.А.Свининых в статье "О раздельном учете результатов финансово-хозяйственной деятельности по государственному контракту (контракту) в рамках государственного оборонного заказа" ("Право в Вооруженных Силах", 2019, N N 4, 5) отметил следующее: "Разработка Правил ведения раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности началась после соответствующего указания Правительства Российской Федерации в 1997 г. В 1998 г. они были утверждены и первоначально распространялись на все организации, выполняющие государственный заказ за счет средств федерального бюджета. Правила были призваны обеспечить контроль за использованием государственными заказчиками целевых бюджетных ассигнований, выделенных на осуществление закупок и поставок продукции для федеральных государственных нужд. Вследствие того что в мае 1999 г. утратил силу п. 6 ст. 3 Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ, наделяющий Правительство Российской Федерации полномочием устанавливать порядок закупки и поставки продукции для федеральных государственных нужд, требование о раздельном учете результатов финансово-хозяйственной деятельности вновь приобрело актуальность лишь после принятия Закона о гособоронзаказе".

Таким образом, Правила применялись в то время, когда порядок осуществления закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд не был должным образом урегулирован, в целях контроля за использованием государственными заказчиками целевых бюджетных ассигнований.

В настоящее время порядок осуществления закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд достаточно подробно регламентирован как непосредственно Законом о контрактной системе, так и подзаконными нормативными правовыми актами, принятым в соответствии с нормами Закона о контрактной системе.

Довод Заявителя о том, что судом первой инстанции не дана оценка зафиксированным в Решении нарушениям требований Закона о контрактной системе, несостоятелен ввиду следующего.

Решением в действиях Заказчика установлено нарушение требований пункта 1 части 1 статьи 33 и пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе. По мнению Заказчика, данные нормы касаются только описания закупаемого товара с указанием его характеристик и общего порядка разработки документации о закупке, при этом не устанавливают требований к содержанию контракта и не определяют правила формирования его положений

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

При этом частью 4 статьи 64 Закона о контрактной системе установлено, что к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Таким образом, положения контракта и описание объекта закупки неразрывно связаны.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В силу части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Законом о контрактной системе.

Таким образом, Заказчиком нарушены требования пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, поскольку описание объекта закупки противоречит требованиям пункта 1 части 1 и части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе.

При этом ссылки Заявителя на статьи 10, 421, 422 ГК РФ несостоятельны в силу того, что Закон о контрактной системе является специальным по отношению к ГК РФ и устанавливает ряд ограничений, в том числе в части описания объекта закупки, порядка заключения государственного контракта и изменения его условий.

Довод Заявителя о том, что постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2018 N 543 в Постановление N 47 внесены изменения, обязывающие исполнителей государственного заказа осуществлять раздельный учет, несостоятелен ввиду следующего.

Исключение положения в части конкретизации нормативного правового акта, во исполнение которого было принято Постановление N 47, не делает данное постановление автоматически подлежащим обязательному применению - в Законе о контрактной системе норма о необходимости ведения исполнителями государственного заказа раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности или ссылка на установление таких требований Правительством Российской Федерации так и не появилась. То есть устранение связи Постановления N 47 с Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 октября 1997 г. N 1297 "Вопросы исполнения федерального бюджета в 1997 году" не означает, что положения Постановления N 47, устанавливающие порядок ведения раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности, связаны каким-либо образом с Законом о контрактной системе или иным федеральным законом.

Установление отдельных "Правил ведения организациями, выполняющими государственный оборонный заказ, раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности" также автоматически не означает возникновение обязанности соблюдения Правил всеми организациями ввиду отсутствия такого требования в федеральном законе.

Таким образом, вопреки доводам Заявителя, произошедшие структурные изменения Постановления N 47 кардинальным образом не изменили толкование данного постановления в силу того, что с момента публикации письма Минфина России от 17.10.2017 N 24-05-09/67796 никакого дополнительного основания для применения Правил организациями, выполняющими государственный заказ, так и не появилось.

По мнению Заявителя, судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о том, что ведение учета результатов финансово-хозяйственной деятельности достаточно обременительно для хозяйствующих субъектов, поскольку предполагает затраты времени, сил и средств на подготовку и принятие локальных нормативных актов, определяющих порядок организации и ведения раздельного учета. Между тем данный вывод суда объективен и основывается на сложившейся судебной практике по аналогичным вопросам.

Заявителем в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказано наличие нарушения его прав и законных интересов оспариваемым ненормативным правовым актом ФАС России.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом тщательного рассмотрения судом первой инстанции, где получили надлежащую правовую оценку.

То обстоятельство, что в судебном акте не отражены все имеющиеся в деле доказательства либо доводы участвующих в деле лиц, не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной оценки и проверки (Определения ВС РФ от 05.07.2016 N 306-КГ16-7326, от 06.10.2017 N 305-КГ17-13953, от 19.10.2017 N 305-КГ17-14817).

Таким образом, отсутствует правовая необходимость наиподробнейшей оценки абсолютно всех доводов, приведенных заявителем в апелляционной жалобе.

По совокупности собранных доказательств и по существу спора судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не основаны на нормах права и фактических обстоятельствах дела.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.07.2020 по делу N А40-18279/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин