Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2020 г. N 09АП-46381/20 по делу N А40-15577/2020

г. Москва

15 октября 2020 г.

Дело N А40-15577/20

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Бушинг Групп РУС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.07.2020 г. по делу N А40-15577/20

по заявлению АО "Концерн Росэнергоатом" в лице филиала "Смоленская атомная

станция"

к Федеральной антимонопольной службе, Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: ООО "Бушинг Групп РУС"

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованных лиц:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен;
от третьего лица:	Суворов В.В. по доверенности от 02.03.2020;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество АО "Концерн Росэнергоатом" (далее - Заявитель, АО "Концерн Росэнергоатом", Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Заинтересованное лицо-1, ФАС России), Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо-2, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконными Решения и Предписания УФАС по г. Москве от 01.11.2019 г. по делу N 077/07/00-7914/2019.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ООО "Бушинг Групп РУС".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.07.2020 г. заявление АО "Концерн Росэнергоатом" удовлетворено.

ООО "Бушинг Групп РУС" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ООО "Бушинг Групп РУС" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

Заявитель, Заинтересованные лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что филиал АО "Концерн Росэнергоатом" "Смоленская атомная станция" 21.06.2018 г. опубликовал на ЭТП "АО Единая электронная торговая площадка" по адресу www.atom2/roseltorg.ru извещение N АТОМ24061900086 о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку высоковольтных вводов 330 кВ.

Один из участников закупки, ООО "Бушинг Групп РУС", обратился в УФАС по г. Москве с жалобой от 09.08.2019 г. N 1/68 о неисполнении АО "Концерн Росэнергоатом" ранее вынесенного решения и предписания антимонопольного органа от 08.07.2019 г. N 077/07/00-4985/2019.

Решением Антимонопольного органа от 01.11.2019 г. по делу N 077/07/00-7914/2019 жалоба ООО "Бушинг Групп РУС" признана обоснованной, действия АО "Концерн Росэнергоатом" по неисполнению решения и предписания антимонопольного органа от 08.07.2019 г. N 077/07/00-4985/2019, признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 3.2 части 1 статьи 23, части 1 статьи 51 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

На основании Решения от 01.11.2019 г. по делу N 077/07/00-7914/2019 УФАС по г. Москве вынесено Предписание, обязывающее АО "Концерн Росэнергоатом" (Заказчик) устранить нарушения, допущенные при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку высоковольтного ввода 330 кВ (реестровый N31908022607) (далее - Закупка).

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Федеральным законом от 31.12.2017 г. N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Закона о защите конкуренции.

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Следовательно, по мнению Антимонопольного органа, наличие в жалобе указаний на неисполнение Заявителем ранее вынесенного предписания Антимонопольного органа является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

При этом, из протокола рассмотрения заявок на участие в Закупке от 08.08.2019 следует, что заявка ООО "Бушинг Групп РУС" (порядковый номер заявки - 3) отклонена от дальнейшего участия со следующим обоснованием: "у изготовителя "HSP Hochspannungsgerate GmbH отсутствуют завершенные за последние 3 года до момента открытия доступа к заявка участников работы по изготовлению изоляторов электрических, арматуры изолирующей для электрических машин и/или оборудования 1 и/или 2 и/или 3 классов безопасности по НП-001-15 не менее 1 (одной) единицы".

Из жалобы ООО "Бушинг Групп РУС" следует, что решением УФАС по г. Москве по делу от 08.07.2019 г. N 077/07/00-4985/2019 в рамках оспариваемой процедуры вышеуказанное требование к изготовителю оборудования было признано незаконным, влекущим ограничение конкуренции, в связи с чем Заказчику было выдано обязательное к исполнению предписание о внесении в Закупочную документацию соответствующих изменений. Указанное предписание должно было быть исполнено Заказчиком в срок не позднее 09.08.2019 г. Вместе с тем Заказчик, в нарушение положений предписания по делу от 08.07.2019 г. N 077/07/00-4985/2019, продолжил проведение Закупки.

Таким образом, как указывает УФАС по г. Москве, жалоба ООО "Бушинг Групп РУС" содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, в связи с чем рассмотрена Антимонопольным органом в рамках предоставленных ему полномочий.

Однако данные доводы судом первой инстанции правильно отклонены судом по следующим основаниям.

Вопросы неисполнения предписаний Антимонопольного органа и соответствующие им обращения не подлежат рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно правовой позиции Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ, отраженной в определении от 02.10.2017 г. по делу N А50-9299/2016, в силу установленных главой I Конституции Российской Федерации основ конституционного строя Российская Федерация является правовым государством, в котором вмешательство органов публичной власти в права частных лиц может иметь место только в рамках реализации законных полномочий соответствующего органа (часть 1 статьи 1, часть 2 статьи 4, часть 2 статьи 15 Конституции Российской Федерации).

В связи с этим полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе (принимаемых в соответствии с законом правовых актах) и должны осуществляться в надлежащих административных процедурах.

В частности, рассмотрение антимонопольным органом в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции жалобы на нарушения, допущенные при проведении торгов, регламентированных Законом о закупках, признано Верховным Судом РФ нарушением закона, поскольку жалоба о нарушении антимонопольного законодательства при проведении закупки подлежала рассмотрению в ином административном порядке - по правилам и процедуре главы 9 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, существенным моментом в вопросах реализации антимонопольным органом соответствующих полномочий по выявлению в действиях заказчика признаков нарушения закона, является определение надлежащей процедуры рассмотрения поступившего обращения, исходя из характера и сферы обжалуемых нарушений.

Таким образом, в соответствии позицией Верховного Суда РФ рассмотрение обращения/заявления/жалобы должно осуществляться в надлежащих административных процедурах, а не следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа.

Полномочия антимонопольного органа в сфере контроля за соблюдением требований закона об исполнении предписания подлежат реализации посредством процедур, предусмотренных законодательством об административных правонарушениях, с учетом процессуальных гарантий защиты, что исключает рассмотрение обращения АТЦ как жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Действующим законодательством императивно установлен порядок разрешения вопроса о неисполнении предписаний антимонопольных органов, выданных по результатам рассмотрения жалоб на закупочную деятельность.

Так, статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за неисполнение предписания, вынесенного по результатам рассмотрения жалобы на закупочную процедуру.

Процессуальные вопросы разрешения обстоятельств об исполнении/неисполнении предписаний установлены разделом 4 КоАП РФ.

Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции данные вопросы не регулируются.

Между тем, как обоснованно указывает заявитель, антимонопольный орган, вопреки законодательному регулированию произвольно распространил полномочия, предоставленные ему статьей 18.1 Закона о защите конкуренции по рассмотрению жалоб на нарушения порядка организации и проведения закупок, на иную сферу регулирования - выявления нарушений законодательства об административных правонарушениях, Закона о защите конкуренции.

При поступлении обращения, содержащего сведения о неисполнении предписания, административный орган обязан был правильно оценить предмет обращения и был вправе (при наличии признаков административного правонарушения) передать обращение уполномоченному должностному лицу.

Однако оснований для рассмотрения обращения по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции и выявления по итогам его рассмотрения в действиях Заявителя нарушения закона у Комиссии УФАС по г. Москве не имелось.

Доказательств, опровергающих указанные доводы Заявителя, антимонопольным органом суду не представлено.

Рассмотрение вопроса неисполнение предписания и правовая квалификация действий заявителя находятся в сфере исключительных полномочий должностного лица, в чью компетенцию входит вынесение определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведение административного расследования (статья 28.7 КоАП РФ).

Комиссия УФАС по г. Москве, созданная для рассмотрения жалоб по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции такими полномочиями не обладает.

Вопреки этому, Комиссия УФАС по г. Москве не только рассмотрела обращение на неисполнение предписания, признав жалобу обоснованной, но и дала правовую квалификацию поведения Заявителя в решении как нарушения закона, в том числе положений Закона о защите конкуренции и КоАП РФ.

Таким образом, в рамках разрешения вопросов об исполнении предписаний и решений антимонопольные органы вправе только рассмотреть дело об административном правонарушении либо обратиться в суд с соответствующим иском.

Вопросы неисполнения предписания Законом о закупках не регулируются и соответственно не могут быть предметом жалоб по части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Указанная позиция отражена в пункте 23 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 02.11.2017 г. по делу N А40-181373/15, а также в пункте 1.4 Письма ФАС России от 07.12.2015 г. N ИА/69780/15 "О направлении разъяснений в связи с принятием Федерального закона от 13.07.2015 г. N 250-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", в котором указано, что повторное рассмотрение жалобы по ранее рассмотренным обстоятельствам, даже в случае неисполнения предписания антимонопольного органа, не допускается.

Кроме того, при вынесении оспариваемых Заявителем Решения и Предписания Антимонопольным органом не учтено то обстоятельство, что предписание от 08.07.2019 г. N 077/07/00-4985/2019, по причине неисполнения Заявителем которого были вынесены оспариваемые Решение и Предписание Антимонопольного органа, признано незаконным вступившим в законную силу судебным актом.

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение вынесено по жалобе ООО "Бушинг Групп РУС" от 09.08.2019 г. N 1/68 о неисполнении АО "Концерн Росэнергоатом" ранее вынесенного решения и предписания УФАС по г. Москве от 08.07.2019 г. N 077/07/00-4985/2019.

Между тем, как установлено судом, АО "Концерн Росэнергоатом" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным решения от 08.07.2019 г. по делу N 077/07/00-4985/2019 и предписания от 08.07.2019 г. по делу N 077/07/00-4985/2019, вынесенных УФАС по г. Москве.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 марта 2020 года по делу N А40-209681/19-33-1812 требования Заявителя были удовлетворены, решение и предписание Комиссии УФАС по г. Москве от 08.07.2019 г. по делу N 077/07/00-4985/2019, признаны незаконными.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2020 г. N 09АП-22131/2020 решение Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2020 г. по делу N А40-209681/19 оставлено без изменения.

При этом судами в рамках дела N А40-209681/19-33-1812 были сделаны выводы о том, УФАС по г. Москве вышел за пределы доводов жалобы, что свидетельствует о превышении предоставленных антимонопольному органу полномочий в сфере контроля закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, о существенном нарушении установленного Законом о закупках порядка рассмотрения жалоб и о незаконности решения.

Таким образом, основания для вынесения оспариваемых в рамках настоящего дела Решения и Предписания у УФАС по г. Москве отсутствовали, поскольку решение и предписание от 08.07.2019 г. N 077/07/00-4985/2019, в связи с неисполнением заявителем которых вынесены обжалуемые в рамках настоящего дела решение и предписание, были признаны незаконными вступившим в законную силу судебным актом по делу N А40-209681/19-33-1812.

Доводы Антимонопольного органа о том, что предписание от 08.07.2019 г. по делу N 077/07/00-4985/2019 Заявителем в установленный в нем срок (до 09.08.2019 г.) в нарушение закона не было исполнено Заявителем, правильно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу, за исключением предписания антимонопольного органа, выданного органу государственной власти или органу местного самоуправления, если иное не предусмотрено судебным актом.

Между тем, как установлено судом, Заявитель обратился в суд с требованием об оспаривании предписания от 08.07.2019 г. по делу N 077/07/00-4985/2019 09.08.2019 г., что свидетельствует о приостановлении с 09.08.2019 г. исполнения предписания в связи с его обжалованием заявителем.

Таким образом, учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что решение и предписание УФАС по г. Москве от 01.11.2019 г. (26.08.2019 г.) по делу N 077/07/00-7914/2019 противоречат закону.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ. Предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Решение и Предписание УФАС по г. Москве от 01.11.2019 г. (26.08.2019 г.) по делу N 077/07/00-7914/2019 нарушают права и законные АО "Концерн Росэнергоатом", поскольку обжалуемым заявителем решением Заявителю вменяются в вину нарушения требований законодательства, совершение которых заявителем антимонопольным органом не доказано.

Кроме того, указанные решение и предписание создают препятствия для осуществления АО "Концерн Росэнергоатом" предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку выданным на основании решения предписанием УФАС по г. Москве неправомерно вмешивается в хозяйственную деятельность АО "Концерн Росэнергоатом", возлагая на него дополнительные обязанности, а именно не учитывать ряд пунктом конкурсной документации.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующими закону Решением и Предписанием УФАС по г. Москве.

Признание решения и предписания УФАС по г. Москве незаконными повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов АО "Концерн Росэнергоатом" в судебном порядке, что предусмотрено статьей 198 АПК РФ, частью 23 статьи 18.1, статьей 52 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о признании оспариваемых Заявителем решения и предписания УФАС по г. Москве от 01.11.2019 г. по делу N 077/07/00-7914/2019 незаконными.

При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы, срок на обращение в суд, предусмотренный статьей 198 АПК РФ, Заявителем не пропущен.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.07.2020 по делу N А40-15577/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина