Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2020 г. N 07АП-8600/20 по делу N А27-11171/2020

город Томск

20 октября 2020 г.

Дело N А27-11171/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 октября 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Ходыревой Л.Е.,
судей		Колупаевой Л.А.
		Сбитнева А.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Левенко А.С., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "САВ-МЕД" (07АП-8600/2020) на решение от 31.07.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-11171/2020 (судья Верховых Е.В.) по иску Министерства здравоохранения Кузбасса (650991, Кемеровская Область - Кузбасс обл, город Кемерово, проспект Советский, 58, ОГРН 1034205005020, ИНН 4207022150) к обществу с ограниченной ответственностью "САВ-МЕД" (623711, Свердловская обл, город Березовский, поселок Кедровка, улица Школьная, дом 3а, помещение 2, ОГРН 1146658001973, ИНН 6658450610) об обязании произвести замену товара на товар, свободно обращающийся на рынке, взыскании штрафа 218 142 руб. 13 коп.

В судебном заседании приняли участие:

без участия сторон (извещены)

УСТАНОВИЛ:

Министерство здравоохранения Кузбасса (далее - истец, министерство) обратилось в арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "САВ-МЕД" (далее - ответчик, общество) об обязании произвести замену товара (6 упаковок) на товар, свободно обращающийся на рынке с отнесением всех расходов по замене товара на счет поставщика, взыскании штрафа в размере 218 142 руб. 13 коп.

Истец исковые требования мотивирует тем, что производителем товара - лекарственного препарата принято решение об отзыве лекарственного препарата из обращения, при этом поставщик обязанность по замене товара, предусмотренную договором, не исполнил, в связи с чем истцом также начислен штраф за неисполнение условий контракта.

Решением от 31.07.2020 Арбитражного суда Кемеровской области суд обязал общество с ограниченной ответственностью "САВ-МЕД" произвести замену товара (6 упаковок) на товар, свободно обращающийся на рынке с отнесением всех расходов по замене товара на счет поставщика, взыскать с общества с ограниченной ответственностью "САВ-МЕД" в пользу Министерства здравоохранения Кузбасса, г. Кемерово, Кемеровской области - Кузбасс 218 142 руб. 13 коп штрафа.

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, просит решение отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование отмены судебного акта указано, что суд первой инстанции не учитывает, что спорные правоотношения возникли в результате объявленного ответчиком аукциона на поставку лекарственного препарата в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - 44-ФЗ); нормами Закона N 44-ФЗ предусмотрены специальные правила, отличные от тех, которые предусмотрены нормами Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), применению подлежат специальные нормы; при заключении и исполнении контракта, предметом которого является поставка лекарственного препарата с соблюдением ограничений, предусмотренных настоящим постановлением, не допускается замена лекарственного препарата конкретного производителя или страны его происхождения, указанных в заявке (окончательном предложении), содержащей предложение о поставке лекарственного препарата; кроме того, судом не был применен закон, подлежащий применению, а именно - пункт 9 статьи 34 44-ФЗ, в соответствии с которым, сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны; претензий по количеству и качеству товара поставленного ответчиком в рамках Контракта от истца не поступало, на момент поставки товара, лекарственный препарат "Флутамид" не был в числе забракованных, фальсифицированных, недоброкачественных, контрафактных, либо изъятых из обращения лекарственных средств, соответственно ответчиком по Контракту поставлен качественный товар, истец произвел оплату за поставленный товар полностью, обязательства обеих сторон по контракту были исполнены в полном объеме; помимо того, владельцем лекарственного средства является лицо, которое владеет им на любых законных основаниях, то есть непосредственно сам Заказчик, таким образом, если бы "Флутамид" был признан недоброкачественным лекарственным средством, то именно владелец лекарственного средства должен был бы нести все расходы, связанные с изъятием, уничтожением и вывозом лекарственного средства; поскольку абзацем вторым информационного письма Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения (РОСЗДРАВНАДЗОР) N 01и-801/19 от 26.03.2019 г. ООО "Тева" предложено предоставить сведения об изъятии из обращения указанных серий лекарственного препарата "Флутамид", выпущенного в гражданский оборот, то истец имел и имеет все законные основания обратиться по вопросу возврата Флутамида непосредственно к ООО "Тева" (первый продавец) и в Актавис Групп (производитель); также размер штрафа может быть уменьшен в порядке статьи 333 ГК РФ.

От подателя жалобы поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых ответчик указал, что не может, не должен нести ответственность, если не предполагает на момент заключения контракта, что та или иная серия лекарственного препарата может быть отозвана из обращения производителем. Обязанность поставщика заключается в поставке качественного товара, который отвечает требованиям государственных стандартов с предоставлением соответствующих документов.

Истец представил в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили.

Судом апелляционной инстанции было одобрено ходатайство ответчика об участии в судебном заседании с использование информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн - заседание). Однако судебное заседание в формате онлайн-заседания не представилось возможным провести, поскольку представитель ответчика не подключился к данной системе.

Участие в судебном заседании в режиме онлайн-заседания представляет собой способ явки в судебное заседание.

Судебная коллегия обеспечила со своей стороны возможность представителю использовать такой способ явки и участия в судебном заседании. Судом обеспечено транслирование судебного заседания в онлайн-режиме с использованием исправной аппаратуры суда, хорошего качества связи, предоставлена возможность для подключения и участия представителя ответчика в судебном заседании в онлайн-режиме.

Организация и техническое обеспечение участия в онлайн-заседании представителя лица, участвующего в деле, лежит на самом юридическом лице (представителе).

Судебная коллегия апелляционной инстанции, принимая во внимание изложенное, обязанность представителя заблаговременно подготовить технические средства и обеспечить их работоспособность, признала неуважительной причину необеспечения представителем ответчика технической возможности участия в онлайн-заседании, а также в отсутствие обязательных оснований для отложения судебного заседания и учитывая, что в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в пределах доводов, содержащихся в ней и возражениях относительно жалобы, судебная коллегия апелляционной инстанции посчитала возможным рассмотреть апелляционную жалобу в очном формате в судебном заседании в режиме существующей технической возможности, в связи с чем судебное заседание с учётом факта неявки представителей сторон продолжено без ведения аудиозаписи с отключением от системы веб-конференции.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнения к апелляционной жалобе, отзыва на нее, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд не нашел оснований для его отмены.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между департаментом охраны здоровья населения Кемеровской области (переименован в Министерство здравоохранения Кузбасса с 23.03.2020 г., в соответствии с постановлением Губернатора Кемеровской области от 24.12.2019 N 91-пг "О переименовании отдельных исполнительных органов государственной власти Кемеровской области - Кузбасса") (Заказчик) и ООО "САВ-МЕД" (Поставщик) на основании протокола проведения итогов в электронном аукционе N Ц00-5435-16-ЭА(0139200000116006375) "Поставка лекарственных препаратов" от 07.10.2016 заключен государственной контракт N 3941-ФЛ/П-ЭА/17 от 25.10.2016 (далее по тексту - контракт на поставку Флутамида, далее по тексту - товар).

Согласно п. 1.2. Контракта, Поставщик принимает на себя обязательства по поставке Товара в соответствии со Спецификацией, являющейся Приложением N 1 к настоящему Контракту, в адрес Уполномоченного фармацевтического склада (далее по тексту "Склад") - ОАО "Кузбассфарма" на территории Кемеровской области, действующего на основании Государственного контракта на оказание услуг уполномоченного склада при поставке продукции для региональных государственных нужд, расположенного по адресу: г. Кемерово, ул. Терешковой, 52, в порядке и на условиях, определенных настоящим Контрактом.

В рамках исполнения Контракта, на уполномоченный аптечный склад ОАО "Кузбассфарма" Поставщиком был поставлен лекарственный препарат Флутамид (табл. 250 мг N 90) серия AW15011A производства "С.К. Синдан-Фарма С.р.Л." (Румыния) на основании акта приема - передачи от 02.11.2016 г., с/ф N 2011 от 27.10.2016 г. в количестве 237 упаковок на сумму 419 388 руб. 09 коп.

Поскольку в адрес истца поступила информация Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения (Росздравнадзор) об отзыве из обращения лекарственного препарата, истцом в соответствии с условиями государственного контракта в адрес ответчика направлялись претензии о замене товара на товар, находящийся в обращении, отказ от замены лекарственного препарата послужил основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно статье 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В соответствии со статьей 525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530).

К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно статье 526 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд (далее -государственный или муниципальный контракт) поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относимость, допустимость, достоверность каждого из представленных в материалы дела доказательств в отдельности, а также достаточность и взаимную связь данных доказательств в их совокупности, исходя из конкретных обстоятельств дела, установив факт поставки ответчиком лекарственного препарата Флутамид, а также получение информации от Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения (Росздравнадзор) об отзыве из обращения лекарственного препарата, отказ ответчика заменить указанный товар, суд первой инстанции признал требование истца о замене товара правомерным и обязал общество с ограниченной ответственностью "САВ-МЕД" произвести замену товара (6 упаковок) на товар, свободно обращающийся на рынке с отнесением всех расходов по замене товара на счет поставщика.

Из материалов дела следует и не оспаривается ответчиком, что на основании товарных накладных N 2009 от 27.10.2016, N 2011 от 27.10.2016, N 2012 от 27.10.2016 в адрес истца поставлен товар лекарственный препарат Флутамид (табл. 250 мг N 90) серия AW15011A производства "С.К. Синдан-Фарма С.р.Л.".

28.03.2019 в адрес ОАО "Кузбассфарма" поступило письмо Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения (Росздравнадзор) от 26.03.2019 г. N 01И-801/19 "Об отзыве из обращения лекарственного препарата".

На момент получения письма на аптечном складе ОАО "Кузбассфарма" остаток препарата Флутамид (табл. 250 мг N 90) серия AW15011A составил 6 упаковок, что подтверждается выпиской по остаткам товаров организаций.

Согласно п. 3.6. государственного контракта в случае наличия претензий по основаниям, не предусмотренным в п.3.5, настоящего Контракта, в том числе: выявления фактов поставки забракованного, фальсифицированного Товара либо приостановления обращения поставленной партии Товара (по данным уполномоченного федерального органа исполнительной власти и/или на основании отзыва серии производителем) в течение срока годности Товара, установленного производителем, Товар перемещается Складом в карантинную зону и Склад сообщает информацию о данном факте Поставщику. Поставщик обязан произвести замену Товара на качественный и/или на Товар, свободно обращающийся на рынке в течение 5 (пяти) календарных дней с момента получения претензии/требования от Склада с отнесением всех расходов по замене товара на свой счёт (т.е. на счёт Поставщика).

Время нахождения Товара в карантинной зоне не должно превышать 20 (двадцати) календарных дней с момента перемещения его в карантинную зону. Если поставлена партия Товара, обращение которой приостановлено и данное ограничение не снято в течение 20 (двадцати) календарных дней с момента перемещения его в карантинную зону, Поставщик обязан произвести замену партии Товара, на Товар, свободно обращающийся на рынке в срок не превышающий 5 (пяти) календарных дней с момента получения претензии/требования от Склада с отнесением всех расходов по замене Товара на свой счёт (т.е. на счёт Поставщика)".

В соответствии с п. 10.3. Контракта, окончание срока действия настоящего Контракта не освобождает Стороны от ответственности за его нарушение.

ООО "Кузбассфарма" обратилось к ООО "САВ-МЕД" для решения вопроса о возврате отозванной из обращения серии товара Флутамид и осуществлении замены на Товар, свободно обращающийся на рынке, что подтверждается претензиями исх.N 3с от 16.04.2019, N 1072/2019 от 22.05.2019, N 6147 от 18.09.2019.

На момент обращения истца к ответчику срок годности товара не истек.

Поскольку п. 3.6. не связывает обязательство по замене товара только лишь с фактом поставки забракованного или фальсифицированного Товара, при этом учитывая факт наличия решения производителя об отзыве из обращения поставленного лекарственного препарата, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования заказчика в данной части с обязанием ответчика произвести такую замену.

Вопреки доводам апелляционной жалобы о том, что заказчик вправе обратиться за заменой к владельцу лекарственного препарата (производителю), контракт предусматривает право покупателя обращения непосредственно к поставщику, тогда как в договорных отношениях с производителем товара истец не состоит.

Ссылка в апелляционной жалобе на запрет, установленный положениями 44-ФЗ, основана на неверном толковании норм законодательства, а равно противоречит содержанию заключенного контракта. В данном случае поставщиком допущено нарушение условий п. 3.6. контракта об обязанности заменить товар, отозванный из обращения.

В силу пункта 23 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств) безопасность лекарственного средства - характеристика лекарственного средства, основанная на сравнительном анализе его эффективности и риска причинения вреда здоровью.

Таким образом, применение лекарственного препарата должно обеспечивать положительное влияние на состояние пациента, исключить риск его побочных действий и не допустить причинения вреда здоровью.

В соответствии с пунктом 38 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств недоброкачественным лекарственным средством признается лекарственное средство, не соответствующее требованиям фармакопейной статьи либо, в случае ее отсутствия, требованиям нормативной документации или нормативного документа.

В соответствии со статьей 64 Закона об обращении лекарственных средств лекарственные препараты, находящиеся в обращении в Российской Федерации, подлежат мониторингу эффективности и безопасности в целях выявления возможных негативных последствий их применения, индивидуальной непереносимости, предупреждения медицинских работников, специалистов в области ветеринарии, пациентов или владельцев животных и их защиты от применения таких лекарственных препаратов (п. 1). Фармаконадзор осуществляется соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в установленном им порядке путем анализа предоставляемой субъектами обращения лекарственных средств информации о побочных действиях, нежелательных реакциях, серьезных нежелательных реакциях, непредвиденных нежелательных реакциях при применении лекарственных препаратов, об индивидуальной непереносимости, отсутствии эффективности лекарственных препаратов, а также об иных фактах и обстоятельствах, представляющих угрозу жизни или здоровью человека либо животного при применении лекарственных препаратов и выявленных на всех этапах обращения лекарственных препаратов в Российской Федерации и других государствах (пункт 2).

В силу части 1 статьи 13 Закона об обращении лекарственных средств в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 27 Закона об обращении лекарственных средств соответствующий уполномоченный федеральный орган исполнительной власти вносит при принятии решения о государственной регистрации лекарственного препарата данные о зарегистрированном лекарственном препарате, в том числе о фармацевтической субстанции, входящей в состав лекарственного препарата, в ГРЛС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Закона об обращении лекарственных средств решение об отмене государственной регистрации лекарственного препарата и исключении лекарственного препарата из государственного реестра лекарственных средств принимается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в случае представления соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти заключения о риске или об угрозе здоровью, жизни человека или животного при применении лекарственного препарата, превышающих его эффективность, по результатам осуществляемого им мониторинга безопасности лекарственного препарата.

С учетом изложенного, нахождение лекарственного средства в Государственном реестре лекарственных средств означает его безопасность.

В данном случае государственная регистрация лекарственного препарата с указанной серией отменена и исключена государственного реестра лекарственных средств (письмо Росздравнадзора от 26.03.2019 N 01И-801/19).

Таким образом, с учетом пункта 38 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств и исключением лекарственного препарата из государственного реестра довод апеллянта о том, что лекарственное средство не является недоброкачественным, противоречит материалам дела.

В силу пункта 1 статьи 59 Закона об обращении лекарственных средств недоброкачественные лекарственные средства, фальсифицированные лекарственные средства подлежат изъятию из обращения и уничтожению в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Основанием для уничтожения лекарственных средств является решение владельца лекарственных средств, решение соответствующего уполномоченного федерального органа исполнительной власти или решение суда.

В соответствии с пунктом 2 Правил уничтожения недоброкачественных лекарственных средств, фальсифицированных лекарственных средств и контрафактных лекарственных средств, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 03.09.2010 N 674 недоброкачественные лекарственные средства и (или) фальсифицированные лекарственные средства подлежат изъятию и уничтожению по решению владельца указанных лекарственных средств, решению Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения в отношении лекарственных средств для медицинского применения либо Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору в отношении лекарственных средств для ветеринарного применения (далее - уполномоченный орган) или решению суда.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара покупатель в том числе вправе потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (пункт 2 статьи 475 ГК РФ).

В связи с чем оснований переоценки выводов суда первой инстанции с учетом изложенных выше правовых норм судом апелляционной инстанции не усмотрено.

В соответствии с п. 5.3.2. Контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Поставщиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Поставщиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Поставщик обязан выплатить Заказчику штраф в размере 218 142 руб. 13 коп.

Размер штрафа, предъявленный истцом ко взысканию, рассчитан в соответствии с условиями договора, а также нормами Федерального закона N 44-ФЗ и Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063".

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованности исковых требований.

Оспаривая законность принятого судебного акта, заявитель ссылается на отсутствие своей вины, а равно считает размер штрафа несоразмерным последствиям нарушенного обязательства, подлежащим снижению в порядке статьи 333 ГК РФ.

Как следует из положений статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно разъяснениям, данным в пункта 69 Постановления N 7 Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В соответствии с абзацем первым пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81, заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Аналогичные разъяснения содержатся в пункте 72 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

Согласно правовой позиции, изложенной в абзаце 6 пункта 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции. Например, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции, если из закона не следует иное.

Из материалов дела следует, что ответчик в суде первой инстанции об уменьшении штрафа применительно к статье 333 ГК РФ не заявлял, соответственно, вопрос о снижении размера неустойки (штрафа) не являлся предметом рассмотрения в суде первой инстанции и данный довод не мог быть проверен и оценен судом первой инстанции.

Согласно статье 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. В данном случае должник несет риск не заявления в суде первой инстанции о применении статьи 333 ГК РФ.

Вместе с тем, заявляя указанный довод в жалобе, доказательств несоразмерности штрафа и необоснованности выгоды кредитора ответчиком не представлено и с апелляционной жалобой.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Кодекса, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Данной правовой нормой предусмотрена обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3 - 4 статьи 1 ГК РФ) (пункт 75 Постановления N 7).

Как разъясняется в пункте 73 Постановления N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Согласно пункту 77 Постановления N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, данными в абзаце 1 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 81), при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Кроме того, с учетом изложенных выше правовых норм и по смыслу статьи 333 ГК РФ уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью суда.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки (пункт 73 Постановления N 7).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период (пункт 75 Постановления N 7).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (пункт 73 Постановления N 7 Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" от 24.03.2016).

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таких доказательств ответчиком не представлено.

Согласно пункту 2 статьи 1 ГК РФ субъекты гражданского права приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе.

Риск наступления установленной договором ответственности напрямую зависит от действий самого ответчика.

Согласно пункту 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Доказательств того, что ответчиком предпринимались все возможные меры для своевременного исполнения обязательства по замене ненадлежащего товара после направления истцом претензии, а равно каких-либо доказательств отсутствия своей вины в нарушении обязательства, в материалы дела не представлено.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в ней отсутствуют ссылки на факты, которые не были бы предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу, в связи с чем признаются несостоятельными.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 31 июля 2020 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27- 11171/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "САВ-МЕД" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Л.Е. Ходырева

Судьи

Л.А. Колупаева А.Ю. Сбитнев