Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2020 г. N 14АП-6655/20 по делу N А13-46/2020

г. Вологда

21 октября 2020 г.

Дело N А13-46/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2020 года.

В полном объёме постановление изготовлено 21 октября 2020 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Докшиной А.Ю., судей Алимовой Е.А. и Болдыревой Е.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Миловкиной А.В.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "ИНТЕР-ФАРМ" Журавлевой О.Г. по доверенности от 02.02.2020, от общества с ограниченной ответственностью "М.Ф.С. Партнеры" директора Петрушкина М.В., от общества с ограниченной ответственностью "Профэксперт" Меликсетяна Д.К. по доверенности от 15.08.2020, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области Сучкова О.Н. по доверенности от 20.05.2020 N 2020, от прокуратуры Вологодской области Головчиной Э.В. по доверенности от 08.04.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ИНТЕР-ФАРМ", общества с ограниченной ответственностью "М.Ф.С. Партнеры" и общества с ограниченной ответственностью "Профэксперт" на решение Арбитражного суда Вологодской области от 08 июля 2020 года по делу N А13-46/2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ИНТЕР-ФАРМ" (ОГРН 1033500051859, ИНН 3525075266; адрес: 160028, Вологодская область, город Вологда, Первый микрорайон ГПЗ-23, дом 5; далее - ООО "ИНТЕР-ФАРМ"), общество с ограниченной ответственностью "Профэксперт" (ОГРН 1103525005176, ИНН 3525239034; адрес: 160022, Вологодская область, город Вологда, улица Ярославская, дом 21, офис 235; далее - ООО "Профэксперт"), общество с ограниченной ответственностью "М.Ф.С. Партнеры" (ОГРН 1133525018736, ИНН 3525311058; адрес: 160002, Вологодская область, город Вологда, улица Ленинградская, дом 75а; далее - ООО "М.Ф.С. Партнеры") обратились в Арбитражный суд Вологодской области с самостоятельными заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (ОГРН 1033500044456, ИНН 3525048696; адрес: 160000, Вологодская область, город Вологда, улица Пушкинская, дом 25; далее - УФАС, управление) о признании недействительным решения от 02.10.2019 N 4616.

Определениями суда от 05 февраля 2020 года и от 04 марта 2020 года дела N А13-37/2020, N А13-46/2020 и N А13-70/2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения. Объединенному делу присвоен номер А13-46/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены прокуратура Вологодской области (ОГРН 1033500042696, ИНН 3525044123; адрес: 160035, Вологодская область, город Вологда, улица Пушкинская, дом 17; далее - прокуратура), Комитет государственного заказа Вологодской области (ОГРН 1063525098845, ИНН 3525165061; адрес: 160000, Вологодская область, город Вологда, улица Козленская, дом 8, офис 301; далее - комитет)

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 08 июля 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

ООО "ИНТЕР-ФАРМ" с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам и доказательствам дела. Считает, что управлением не доказана устойчивая модель проведения трех хозяйствующих субъектов, состоящая в отказе от конкурентной борьбы при участии в исследованных аукционах, не подтверждено минимальное снижение либо отсутствие снижения начальной максимальной цены контракта, а также не представлено надлежащих доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о заключении обществами антиконкурентного соглашения с иными заявителями, результатом которого явилось устранение или ограничение конкуренции. Также считает, что управлением дана неверная квалификация нарушения, вмененного этому обществу в вину.

ООО "Профэксперт" также с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и удовлетворить заявленные требования. Полагает, что при вынесении решения суд не дал оценку доказательствам и доводам, приведенным обществами в обоснование своей позиции. Считает, что при рассмотрении вопроса о "сговоре" антимонопольный орган не устанавливал его цель и экономическую целесообразность. Указывает на то, что в оспариваемом решении отсутствует какой-либо анализ поведения участников торгов с точки зрения экономической выгоды, не указаны причины и цели имитации конкурентной борьбы заявителями. При этом настаивает на том, что контракты, которые исполнены апеллянтом в полном объеме, были заключены с разным уровнем снижения цены и с разным составом участников, что, по мнению апеллянта, исключает вывод о формальной конкурентной борьбе. Также считает, что управлением дана неверная квалификация нарушения, вмененного этому обществу в вину.

ООО "М.Ф.С. Партнеры" также с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на нарушение судом норм материального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, на несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам и доказательствам дела. Считает, что поскольку в результате действий заявителей не создавалась возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагались на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, то указанные действия всех трех юридических лиц являются допустимыми. Также считает, что управлением дана неверная квалификация нарушения, вмененного этому обществу в вину.

Представители ООО "ИНТЕР-ФАРМ", ООО "Профэксперт" и ООО "М.Ф.С. Партнеры" в судебном заседании поддержали доводы и требования всех апелляционных жалоб.

Управление и прокуратура в отзывах на апелляционные жалобы и их представители в судебном заседании с изложенными в них доводами не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

От комитета отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Комитет надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, представителя в суд не направил, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей заявителей, ответчика и прокуратуры, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для их удовлетворения.

Как следует из материалов дела, УФАС на основании информации, поступившей от Управления Федеральной службы безопасности России по Вологодской области, и сведений, полученных от операторов электронных торговых площадок закрытого акционерного общества "Сбербанк-АСТ" и общества с ограниченной ответственностью "РТС-тендер" в отношении ООО "Интер-Фарм", ООО "М.Ф.С.Партнеры" и ООО "Профэксперт" проведены внеплановые выездные проверки на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения материалов проверок УФАС принято решение от 02.10.2019 по делу N 035/01/11-337/2019, которым ООО "Интер-Фарм", ООО "М.Ф.С.Партнеры" и ООО "Профэксперт" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении и реализации антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен при участии в торгах.

Не согласившись с решением управления, ООО "Интер-Фарм", ООО "М.Ф.С.Партнеры" и ООО "Профэксперт" обратились в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены решения суда в силу следующего.

Закон о защите конкуренции направлен на предупреждение и пресечение недопущения, ограничения, устранения конкуренции, в частности, органами местного самоуправления в целях обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона о защите конкуренции).

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции определены в пункте 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Таким образом, не любые соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами подпадают под действие статьи 11 Закона о защите конкуренции, а лишь те, которые привели или потенциально могли привести к ограничению конкуренции.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции). Таким образом, соглашение является согласованным выражением воли двух или более участников. Согласованность выражения воли означает, осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом и согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

Согласно части 7 статьи 11 Закона положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

При этом согласно части 1 статьи 9 Закона, группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из признаков, перечисленных в данной статье, в том числе: физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры (пункт 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции); лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 статьи 9 названного Закона признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 статьи 9 Закона признаку (пункт 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции).

Для установления факта наличия антиконкурентного соглашения антимонопольный орган должен собрать доказательства, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона N 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

При этом в силу части 7 статьи 11 Закона N 135-ФЗ положения названной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации. Перечень действий, подпадающих под понятие такого контроля, установлен частью 8 статьи 11 названного Закона.

В рассматриваемом случае судом подробно проанализированы доводы сторон и имеющиеся в деле доказательства, в результате которых суд правомерно согласился с обстоятельствами установленными УФАС по результатам проверки, свидетельствующим о создании заявителями картельного сговора при участии в яде торгов.

При этом суд правомерно сходил из следующего.

Как выявлено управлением по результатам внеплановых выездных проверок и анализа, полученных документов, информации операторов электронных торговых площадок (ЗАО "Сбербанк-АСТ" и ООО "РТС-тендер"), а также мониторинга Единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru, заявители совместно участвовали в государственных закупках в сфере здравоохранения (поставка медицинских изделий, инструментов, оборудования и расходных материалов) для нужд медицинских учреждений, расположенных на территории Вологодской области.

Анализ полученных и представленных документов, свидетельствуют о том, что Заявители не входят в одну группу лиц в понимании статьи 9 Закона о защите конкуренции.

У заявителей по отношению друг к другу контроль не усматривается, следовательно, исключения, предусмотренные частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, на заявителей не распространяются.

Следовательно, ООО "ИНТЕР-ФАРМ", ООО "М.Ф.С. Партнеры" и ООО "Профэксперт" являются по отношению друг к другу конкурентами, не являясь группой лиц, но имея устойчивые финансово-хозяйственные связи, действовали на товарном рынке в едином экономическом интересе, заранее оговорив единообразное поведение в ходе сорока двух электронных аукционов, а также участие в запросе котировок, получая возможность заключить государственные контракты с минимальным снижением начальной максимальной цены контракта (далее - НМЦК).

Доводы заявителей о том, что ООО "Интер-Фарм" и ООО "М.Ф.С.Партнеры" относятся к одной группе лиц в силу того, что учредитель и руководитель ООО "Интер-Фарм" - Нуриджанян Татьяна Васильевна является родной сестрой учредителя и руководителя ООО "М.Ф.С.Партнеры" - Седельниковой Лидии Васильевны, правомерно отклонены судом, поскольку данные обстоятельства не свидетельствуют о наличии группы лиц, поскольку не доказано, что данное условие позволило давать одному из указанных обществ другому обязательные для исполнения указания.

Иного апеллянтами не доказано.

Кроме того, как верно отмечено судом, в материалы дела не представлено доказательств того, что ООО "Интер-Фарм" или ООО "М.Ф.С.Партнеры" определяло тактику или стратегию поведения на товарном рынке другого, в частности при участии в торгах.

Само по себе родство учредителей хозяйственных обществ без конкретных доказательств принятия управленческих решений по отношению к другому юридическому лицу, не может свидетельствовать о наличии группы лиц.

Также нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции вменено и ООО "Профэксперт", учредитель и руководитель которого не находится в родственных отношениях с учредителями и руководителями ООО "Интер-Фарм" и ООО "М.Ф.С.Партнеры", однако все три общества действовали согласованно и единообразно, что указывает на наличие между ними только горизонтальных связей.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о том, что ООО "ИНТЕР-ФАРМ", ООО "М.Ф.С.Партнеры" и ООО "Профэксперт" не являются группой лиц, по мнению суда, обоснованны и доказаны, вследствие чего заявители должны соблюдать запреты, установленные пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Анализ данных ЕИС и операторов электронных торговых площадок (ЗАО "Сбербанк-АСТ" и ООО "РТС-тендер") за период с 2016 - 2018 гг. позволяет установить, что Заявители совместно участвовали в 42 электронных аукционах на общую сумму начальной максимальной цены контрактов 112 452 567,00 руб., используя один IP-адрес 178.64.174.29, принадлежащий ООО "ИНТЕР-ФАРМ", и один электронный адрес mark35vologda@mail.ru.

Так, за период 2017 - 2018 годы ответчиком установлено, что ООО "Профэксперт" участвовало в 6 электронных аукционах на общую сумму начальной максимальной цены контрактов 15 853 270,93 руб., используя IP-адрес 178.64.174.29, принадлежащий ООО "ИНТЕР-ФАРМ" и электронный адрес mark35vologda@mail.ru.

За период 2016 - 2018 гг. установлено, что ООО "ИНТЕР-ФАРМ", ООО "М.Ф.С.Партнеры" и ООО "Профэксперт" совместно участвовали в 11 запросах котировок на общую сумму начальной максимальной цены контрактов 3 163 904,00 руб.

Общее количество закупок, в которых совместно принимали участие Заявители составило 59 закупок на общую сумму начальной максимальной цены контрактов 131 469 742,00 руб.

Как следует из материалов дела, всеми обществами заявки и ценовые предложения на участие в закупках подавались с одних и тех же IP-адресов и одного того же электронного адреса.

Согласно данным Вологодского филиала ПАО "Ростелеком", являющегося провайдером при подключении к Интернету, IP-адрес 178.64.174.29 является статическим и использовался оборудованием, установленным у клиента ООО "ИНТЕР-ФАРМ" по адресу: 160002, Вологодская область, город Вологда, улица Ленинградская, дом 75а.

Статический IP-адрес - адрес, который прописывается пользователем в настройках устройства или же назначен провайдером при подключении к Интернету на неограниченное время. При отключении и повторном подключении компьютера к Сети адрес не изменяется. Предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Согласно данным оператора электронной торговой площадки (ЗАО "Сбербанк-АСТ") логин, под которым ООО "ИНТЕР-ФАРМ" входило на электронную торговую площадку с IP-адреса 178.64.174.29: interfarm3535, intfarm; логин, под которым ООО "М.Ф.С.Партнеры" входило на электронную торговую площадку с IP-адреса 178.64.174.29: mfspart35, mfs3535; логин, под которым ООО "Профэксперт" входило на электронную торговую площадку с IP-адреса 178.64.174.29: profeks35, oooprofekspert.

Согласно данным оператора электронной торговой площадки (ООО "РТС-тендер") идентификатор пользователя ООО "ИНТЕР-ФАРМ" - 615709; идентификатор пользователя ООО "М.Ф.С.Партнеры" - 1196257; идентификатор пользователя ООО "Профэксперт" - 951741.

Использование в течение длительного периода времени единой инфраструктуры, а именно одних и тех же IP-адресов свидетельствует о наличии связи между заявителями и об их регулярном взаимодействии между собой.

Заявители в большинстве случаев подавали заявки в один день с небольшой разницей во времени.

Как верно указало УФАС в оспариваемом решении, одновременная подача заявок на участие в закупках свидетельствует о скоординированности действий участников соглашения.

Апелляционная коллегия поддерживает вывод обжалуемого решения о том, что вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют об использовании заявителями единой инфраструктуры и совместной подготовке к торгам.

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае кооперации и консолидации. При этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие организации, участвуя в закупках, конкурируют между собой, не действуя в интересах друг друга с целью заключения такими организациями противоправного соглашения для повышения, снижения или поддержания цен на торгах. Следовательно, описанные действия ООО "ИНТЕР-ФАРМ", ООО "М.Ф.С.Партнеры" и ООО "Профэксперт", возможны исключительно в результате достижения соглашения.

Результаты анализа информации ЕИС и операторов электронных торговых площадок (ЗАО "Сбербанк-АСТ" и ООО "РТС-тендер") свидетельствуют о том, что Заявители совместно участвовали в закупках в сфере здравоохранения (поставка медицинских изделий, инструментов, оборудования и расходных материалов) для нужд медицинских учреждений, расположенных на территории Вологодской области, используя в течение длительного периода времени единую инфраструктуру в целях поддержания цен на торгах. Данные обстоятельства дополнительно подтверждаются письменными объяснениями работников ООО "ИНТЕР-ФАРМ", полученными входе проведения внеплановой выездной проверки, а также материалами, предоставленными УФСБ России по Вологодской области.

Комиссия управления также установила, что согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц:

- ООО "ИНТЕР-ФАРМ" зарегистрировано по адресу: 160028, Вологодская область, город Вологда, первый микрорайон ГПЗ-23, д. 5;

- ООО "М.Ф.С.Партнеры" зарегистрировано по адресу: 160002, Вологодская область, город Вологда, улица Ленинградская, д. 75а;

- ООО "Профэксперт" зарегистрировано по адресу: 160022, Вологодская область, город Вологда, улица Ярославская, д. 21, оф. 235.

В ходе внеплановых выездных проверок установлено, что ООО "ИНТЕР-ФАРМ" осуществляет свою управленческую деятельность по адресу: 160002, Вологодская область, город Вологда, улица Ленинградская, дом 75-А. По данному адресу в помещениях, в которых располагается ООО "ИНТЕР-ФАРМ", были выявлены ключи электронно-цифровых подписей (ЭЦП), печати, штампы и документы ООО "М.Ф.С.Партнеры" и ООО "Профэксперт". Данные обстоятельства зафиксированы протоколом от 22.02.2019 осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица (ООО "ИНТЕР-ФАРМ") и актом проверки от 22.05.2019 N 04-02/3-2019.

ООО "М.Ф.С. Партнеры" и ООО "Профэксперт" отсутствуют по месту регистрации (юридическому адресу), что зафиксировано актами от 22.02.2019 об отсутствии организаций по юридическому (фактическому) адресу местонахождения.

Финансовая связь между ООО "ИНТЕР-ФАРМ", ООО "М.Ф.С. Партнеры" и ООО "Профэксперт" подтверждена информацией Межрайонной ИФНС России N 11 по Вологодской области, предоставленной Прокуратурой города Вологды. Данная информация свидетельствует о взаиморасчетах между ООО "ИНТЕР-ФАРМ", ООО "М.Ф.С.Партнеры" и ООО "Профэксперт", учредителями и директорами данных хозяйствующих субъектов.

В данном случае управление в оспариваемом решении на основе анализа проведения торгов установило, что по закупкам, размещенным в 2016-2018 годах на право заключения государственных контрактов на поставку медицинских препаратов, торги, в которых совместно принимали участие только между ООО "ИНТЕР-ФАРМ", ООО "М.Ф.С.Партнеры" и ООО "Профэксперт", проходили единообразно, без реальной конкуренции, что свидетельствует о наличии между названными обществами антиконкурентного соглашения.

Апелляционная инстанция согласна с выводом суда о правомерной квалификации управлением совершенного заявителями правонарушения именно по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, а не по статье 11.1 Закона о конкуренции.

Как верно отмечено судом, в данном случае форма нарушения не исчерпывается только согласованными действиями.

Управлением установлено, что пассивное поведение участников торгов из числа заявителей, а именно отказ от подачи заявок на участие в торгах, также преследовало цель передачи исполнения контракта конкретному участнику по завышенной цене.

Кроме того, совокупность действий участников по данному делу оценивается как доказательство наличия между ними антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

При этом судом учтено, что временной интервал совершения правонарушения (2016-2018 годы), количество торгов, формы поведения участников, постоянное варьирование состава участников торгов из числа заявителей, принятие участия в различных видах закупок, широкий диапазон видов товаров, которые были предметом торгов, свидетельствует о наличии именно соглашения между заявителями.

Данные обстоятельства являются объективными категориями, поэтому их субъективная оценка заявителями направлена на подмену предмета исследования по настоящему делу.

Как установлено управлением, согласно данным Единой информационной системе в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru) и данным, указанным в приложении N 1 к решению Управления от 02.10.2019 по делу N 035/01/11-337/2019 (далее - Решение Управления) установлено, что по закупкам 0130200002417000033 0130200002417000582, 0130200002417000600, 0130200002417000741, 0130200002417000848, 0130200002417000895, 0130200002417001253, 0130200002417001404, 0130200002417001554, 0130200002417001555, 0130200002417001655, 0130200002417001656, 0130200002417001678, 0130200002417001762, 0130200002417001956, 0330100000317000036, 0130200002417002205, 0130200002417002601, 0130200002417002749, 0130200002417002789, 0130200002417003102, 0130200002417003726, 0130200002417003727, 0130200002418000206, 0130200002418000208, 0130200002418000674, 0130200002418001532, 0130200002418001876, 0130200002418001891, 0130200002418001892, 0130200002418002718, 0130200002418003224 было минимальное снижение цены в среднем на 2,6 % - общая начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) - 90 703 445,35 руб., окончательные ценовые предложения ООО "ИНТЕР-ФАРМ", ООО "М.Ф.С.Партнеры" и ООО "Профэксперт" - 88 332 359,03 руб. Так, в частности:

- закупка 0130200002417000033НМЦК - 1324146,67 руб., ценовое предложение ООО "Интер-Фарм" - 1297663,00 руб., снижение - 2%;

- закупка 0130200002417000582, НМЦК - 5829886,90 руб., ценовое предложение ООО "Интер-Фарм" - 5771588,00 руб., снижение - 1%;

- закупка 0130200002417000600, НМЦК - 691051,80 руб., ценовое предложение ООО "Интер-Фарм" - 684141,00 руб., снижение - 0,99%;

- закупка 0130200002417000741, НМЦК - 2540069,00 руб., ценовое предложение ООО "Интер-Фарм" - 2501967,00 руб., снижение - 1,5%;

- закупка 0130200002417000848, НМЦК - 496667 руб., ценовое предложение ООО "Интер-Фарм" - 491700 руб., снижение - 1%;

- закупка 0130200002417000895, НМЦК - 1712288,03 руб., ценовое предложение ООО "М.Ф.С. Партнеры" - 1695165 руб., снижение - 1%;

- закупка 0130200002417001253, НМЦК - 858985,07 руб., ценовое предложение ООО "М.Ф.С. Партнеры" - 846100 руб., снижение - 1,5%;

- закупка 0130200002417001404, НМЦК - 1399215,16 руб., ценовое предложение ООО "Интер-Фарм" - 1385223 руб., снижение - 1%;

- закупка 0130200002417001655, НМЦК - 920332,46 руб., ценовое предложение ООО "М.Ф.С. Партнеры" - 911129 руб., снижение - 1%;

- закупка 0130200002417001956, НМЦК - 520460,3 руб., ценовое предложение ООО "ПРОФЭКСПЕРТ" - 515255 руб., снижение - 1%.

Согласно данным Единой информационной системе в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru) и данным, указанным в приложении N 2 к Решению Управления установлено, что по закупкам 0130200002417001029, 0130200002417001658, 0130200002417001853, 0130200002418000412, 0130200002418001482, 0130200002418003538 не было снижения цены (поддержание цены на уровне НМЦК) - общая НМЦК - 15 853 270,93 руб., окончательные ценовые предложения ООО "Профэксперт" - 15 853 270,93 руб.

Согласно данным Единой информационной системе в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru) и данным, указанным в приложении 3 к решению управления установлено, что по закупкам 0130200002416002094, 0130200002416002970, 0130200002416002154, 0130200002416002221, 0130200002416003391, 0130200002416003522, 0130200002417003834, 0130200002418003937, 0130200002418003935, 0130200002418003939 было минимальное снижение цены в среднем снижение 3 % - общая НМЦК - 21 309 120,97 руб., окончательные ценовые предложения - 20 492 864,00 руб.

Согласно данным Единой информационной системе в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru) и данным, указанным в приложении 4 к решению управления установлено, что по закупкам 0330300061517000067, 0330300000117000053, 0330200000617000018 было минимальное снижение цены в среднем снижение 6,15% - общая НМЦК - 702 274,39 руб., окончательные ценовые предложения - 650 037,78 руб.

Управления считает, что действия ООО "ИНТЕР-ФАРМ", ООО "М.Ф.С. Партнеры" и ООО "Профэксперт" при участии в вышеуказанных закупках не соответствуют принципу добросовестности, а также являются следствием заключенного между ними картельного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах, в том числе путем минимального снижения НМЦК.

Как справедливо отмечено судом, доказательством тому служат следующие обстоятельства:

- системность совместного участия в закупках, которые характеризуются минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта. Данные действия согласно данным операторов электронных торговых площадок начались с 2013 года.

- отсутствие конкуренции на торгах, участие в которых принимают только ООО "ИНТЕР-ФАРМ", ООО "М.Ф.С.Партнеры" и ООО "Профэксперт" и активное внесение ценовых предложений при участии в торгах иного, не являющегося стороной картельного соглашения хозяйствующего субъекта;

- использование единой инфраструктуры в течение длительного периода времени ООО "ИНТЕР-ФАРМ", ООО "М.Ф.С.Партнеры" и ООО "Профэксперт", а именно: одни и те же IP-адреса при подаче заявок на участие, ценовых предложений, что свидетельствует о наличии устойчивой связи между указанными хозяйствующими субъектами и об их регулярном взаимодействии между собой;

- синхронная подача заявок, что свидетельствует об их подготовке одним и тем же лицом (с использованием одного и того же оборудования) либо об обмене файлами заявок ООО "ИНТЕР-ФАРМ", ООО "М.Ф.С. ПАРТНЕРЫ" и ООО "Профэксперт" между собой;

- финансовая связь между ООО "ИНТЕР-ФАРМ", ООО "М.Ф.С. Партнеры" и ООО "Профэксперт", в том числе путем многочисленных переводов денежных средств по договорам беспроцентного займа.

Апелляционная коллегия согласна с тем, что установленные ответчиком фактические действия участников картельного соглашения подтверждаются их поведением в ходе подготовки и участия в исследованных закупках и дальнейшим исполнением государственных контрактов.

Установленные обстоятельства свидетельствуют о наличии между указанными организациями устойчивых связей.

Доводы заявителей о том, что в торгах, где принимал участие единственный участник, а также то, что в торгах всегда участвовали только двое из трех заявителей, не могут служить основанием для признания их виновными в нарушении антимонопольного законодательства, правомерно отклонены судом как несостоятельные.

В данном случае управлением проанализированы все случаи участия заявителей в торгах за период с 2016 года по 2018 год.

При этом перечисление в оспариваемом решении котировок с единственным участником и торгов с участием только двух их трех заявителей является демонстрацией активности и системности участия заявителей в данном сегменте рынка.

Суд обоснованно указал, что данные эпизоды не подлежат исключению из объективной стороны правонарушения, поскольку наличие сговора между участниками позволяло им манипулировать ценой не только путем ее минимального снижения на аукционах, но и отказа от участия в торгах, в том числе отказа от подачи заявки на аукцион или отказа от участия в котировках.

В сложившейся ситуации фактически отказ от подачи заявки на участие в торгах является тождественной формой поддержания цены в результате отказа от снижения цены на аукционе, когда каждый из заявителей является участником торгов.

При этом суд исходил из того, что управлением доказано то, что каждый из заявителей является конкурентом по отношению другу к другу, и имеет условно равные экономические и финансовые возможности, вследствие чего пассивное поведение любого из участников соглашения при участии в торгах фактически означает отказ от контракта в пользу другого участника соглашения, что также направлено на поддержание цены.

Признавая несостоятельными доводы заявителей о том, что цена, сформированная по результатам торгов, соответствовала рыночной и минимальное снижение цены соответствует общепринятым правилам сложившейся рыночной конъюнктуры, суд правомерно указал, что по настоящему делу ответчиком установлено, что окончательная цена, определенная по результатам торгов, была сформирована не в результате рыночных механизмов, а явилась следствием манипулирования участниками соглашения: ООО "ИНТЕР-ФАРМ", ООО "М.Ф.С. Партнеры" и ООО "Профэксперт" ценовыми предложениями.

При этом соответствие цены контрактов, заключенным по рассматриваемым торгам, цене, которая сложилась в регионе или по результатам аналогичных контрактов не имеет правового значения, поскольку по настоящему делу установлено нарушение конкурентного поведения участников торгов, что свидетельствует о необоснованности конечного результата.

Кроме того, как верно отмечено судом в обжалуемом решении, заявителями приведены только выборочные примеры цен контрактов и условия проведения торгов, которые соответствовали условиям рассматриваемых торгов, что свидетельствует только о случайном, а не о систематическом совпадении результатов торгов и их условий. Вследствие чего доводы заявителей носят индуктивный характер, а поэтому не могут быть положены в основу настоящего решения.

По тем же основаниям судом правомерно отклонена ссылка заявителей на то, что по отдельным закупкам, где участвовали только заявители, снижение цены происходило от 10 до 30 %.

Как верно указал суд, на данные торги УФАС правомерно и обоснованно применило вывод о реализации заявителями антиконкурентного соглашения, поскольку конкретные размеры снижения цены и конечная цена контракта определяются субъектами этого соглашения в зависимости от экономической целесообразности каждого контракта.

Следовательно, значительное снижение цены от заявленной не может служить основанием для выводов об отсутствии картельного соглашения, при условии, что субъекты такого соглашения на продолжении длительного времени участвовали в десятках торгов с использованием единой инфраструктуры и действовали с интересах друг друга с целью заключения конкретным субъектом определенного в рамках картельного соглашения контракта.

Апелляционная коллегия согласна с выводом суда о том, что участие в торгах только двух из трех заявителей также не опровергает вывод о наличии соглашения между всеми субъектами, так как все рассмотренные торги и действия каждого из заявителей характеризуются общими признаками, образуют единую систему, направлены на достижения единой цели.

Суд также критически оценил доводы заявителей о том, что в торгах принимали участие третьи лица, на которых они не имели возможности оказывать влияние, вследствие чего цена торгов были сформированы в условиях конкурентной борьбы и прозрачности.

Из буквального содержания диспозиции части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ следует, что запрещены не только соглашения хозяйствующих субъектов, которые привели к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, но и соглашения, которые могут привести к таким последствиям, то есть законодательно закреплена ответственность за соглашения, которые несут угрозу наступления вышеуказанных последствий, то есть состав данного правонарушения является формальным.

Таким образом, как верно отмечено судом, участники соглашения, принимая участие в торгах, в которых участвовали также независимые третьи лица, преследовали цели, которые охватываются их волей при заключении картельного соглашения, то есть действовали противоправно, и создавали угрозу поддержания цен на торгах, в том числе и тогда, когда торги выигрывал любой другой участник.

С учетом вышеизложенного суд правомерно согласился с выводами УФАС, признав их законными и обоснованными.

Оценив представленные в дело доказательства (с последовательной детализацией и анализом поведения обществ на торгах), суд первой инстанции удостоверился в том, что имея устойчивые финансово-хозяйственные связи, все три общества действовали на товарном рынке в едином экономическом интересе, заранее оговорив единообразное поведение (стратегию) в ходе ряда аукционов, получая возможность заключить государственные контракты с минимальным снижением начальной максимальной цены контракта, в отсутствие соперничества и конкурентной борьбы.

Как следствие, означенная поведенческая стратегия послужила основанием для возникновения ситуации, при которой на торгах поддерживалась максимальная цена контракта либо цена, незначительно от нее отличающаяся, что не свидетельствует о наличии конкуренции.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами управления о том, что направленность действий на достижение выгодного участникам соглашения результата - победы по максимальной цене носила систематический характер.

Подобные факты не могут быть разумно интерпретированы случайным стечением обстоятельств. Выводы управления по факту и по праву отвечают требованиям Закона о защите конкуренции.

Оспариваемое решение антимонопольного органа не нарушает права и законные интересы заявителей в экономической сфере.

При таких обстоятельствах суд правомерно отказал в удовлетворении требований заявителей.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, поэтому не могут являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Вологодской области от 08 июля 2020 года по делу N А13-46/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ИНТЕР-ФАРМ", общества с ограниченной ответственностью "М.Ф.С. Партнеры" и общества с ограниченной ответственностью "Профэксперт" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Ю. Докшина

Судьи

Е.А. Алимова Е.Н. Болдырева