Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2020 г. N 09АП-42606/20 по делу N А40-192980/2018

г. Москва

21 октября 2020 г.

Дело N А40-192980/18

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи, В.С. Гарипова

судей Р.Г. Нагаева, В.В. Лапшиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.П. Макаренко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ЭЛИТ РУ" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 27 июля 2020 года по делу N А40-192980/18, принятое судьей Е.А. Махалкиной, в части включения в реестр требований кредиторов должника - АО "Элит РУ" требования Компании "Риццани Де Эккер С.П.А." в размере 108 051 722,03 руб. - основной долг, - в третью очередь реестра требований кредиторов; 35 918 096,84 руб. - неустойка - в третью очередь реестра требований кредиторов отдельно как подлежащие удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов,

при участии в судебном заседании:

от к/у АО "ЭЛИТ РУ" - Булатова М.А. дов. от 17.01.2020,

от АО "Риццани Де Эккер С.П.А." - Султанов С.А. дов. от 16.04.2019,

Иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2019 введена процедура Определением Арбитражного суда города Москвы 23.11.2018 в отношении АО "ЭЛИТ РУ" (ОГРН: 1137746978313, ИНН: 7705870817) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Гребенщиков В.Б., о чем опубликована информация в газете "Коммерсантъ" N 222 от 01.12.2018.

В арбитражный суд 10.01.2019 поступило заявление Кодест Интернешенл С.р.л о включении требований в размере 201 005 150,7 руб. в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.06.2019 г. по делу в рамках рассмотрения заявления Кодест Интернешенл С.р.л. к должнику АО "ЭЛИТ РУ" о включении в реестр требований кредиторов назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2019 г. проведение экспертизы поручено ООО "Бюро Независимой Экспертизы "Версия", а именно эксперту: Васильеву Олегу Евгеньевичу.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2019 г. суд поставил на разрешение эксперту Васильеву Олегу Евгеньевичу дополнительный вопрос:

Определить фактический объем и стоимость работ, выполненных АО "ЭЛИТ РУ" по Договору субподряда N 20160957 от 19 октября 2016 года согласно Актам выполненных работ КСЗ N 1, КСЗ N 2, КСЗ N 3, КСЗ N 4, КСЗ N 5, КСЗ N 6, КСЗ N 7, КСЗ N 8, КСЗ N 9 и Дополнительные соглашения N 1,2,3,4,5,6.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2019 г. судом произведена замена кредитора "Кодест Интернешенл Ср.л." в порядке процессуального правопреемства на Компанию "Риццани Де Эккер С.П.А." по делу N А40-192980/18-18-239 "Б" о банкротстве АО "ЭЛИТ РУ" (ОГРН: 1137746978313, ИНН: 7705870817).

В ходе судебного разбирательства представитель Фейзуллаева Р.Э.о. заявил ходатайство о вызове эксперта Васильева О.Е.

В обоснование заявленного ходатайства представитель Фейзуллаева Р.Э.о. пояснил, что Фейзуллаев Р.Э.о не согласен с выводами экспертизы, пояснив, что отчете эксперта имеются технические арифметические ошибки, а именно несоответствие данных Таблицы N 2, Таблицы N 3 и таблицы N5.

В связи с тем, что по мнению Фейзуллаева Р.Э.о. указанные несоответствия являются существенными, Фейзуллаев Р.Э.о. просил вызвать эксперта с целью дачи им пояснений относительно достоверности сведений.

Представитель Компании "Риццани Де Эккер С.П.А." возражал против вызова эксперта, пояснив, что указанное ходатайство направлено на затягивание процесса, в связи с чем просил отказать в полном объеме.

Изучив указанное ходатайство, выслушав мнения лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с п. 3 ст. 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу и является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Согласно ч. 1 ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В рассматриваемом случае, суд не нашел оснований для удовлетворения настоящего ходатайства, поскольку, по мнению суда, ходатайство Фейзуллаева Р.Э.о. направлено на затягивание процесса, так как представленное в материалы дела экспертное заключение, по мнению суда, является ясным, полным, не содержащим противоречий. У суда отсутствуют сомнения в его обоснованности и в выводах эксперта, кроме того, экспертное заключение будет исследовано наряду со всеми документами, которые были представлены в материалы дела.

В связи с чем, суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения ходатайства.

В ходе судебного разбирательства, представителем Компании "Риццани Де Эккер С.П.А." было заявлено ходатайство об уточнении заявленного требования, где Компания "Риццани Де Эккер С.П.А." просила уменьшить сумму заявленного требования с учетом представленного в материалы дела экспертного заключения.

Судом были приняты уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ.

Представитель заявителя, заявленные требования поддержал, просил удовлетворить с учетом уточнений.

Представитель Фейзуллаева Р.Э.о. возражал против заявленного требования, просил отказать в полном объеме.

Арбитражный суд города Москвы определением от 27 июля 2020 г.:

Отказал в удовлетворении ходатайства Фейзуллаева Р.Э.о. о вызове эксперта в судебное заседание,

Включил в реестр требований кредиторов должника - АО "Элит РУ" требование Компании "Риццани Де Эккер С.П.А." в размере 108 051 722,03 руб. - основной долг, - в третью очередь реестра требований кредиторов; 35 918 096,84 руб. - неустойка - в третью очередь реестра требований кредиторов отдельно как подлежащие удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов,

Перечислил с депозитного счета Арбитражного суда города Москвы в пользу ООО "Бюро независимой экспертизы "ВЕРСИЯ" по счету N 79 от 13.03.2020 г. на сумму 380 000 (Триста восемьдесят тысяч) руб., денежные средства в размере 380 000 (Триста восемьдесят тысяч) руб., зачисленные на депозитный счет Арбитражного суда города Москвы на основании платежных поручений N3606 от 14.08.2019, N1 от 05.07.2019 г.

Не согласившись с принятым определением, конкурсный управляющий АО "ЭЛИТ РУ" подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить.

В обоснование своей позиции конкурсный управляющий АО "ЭЛИТ РУ" указывает, что АО "РИЦЦАНИ ДЕ ЭККЕР С.П.А" в одностороннем порядке расторгло Договор, выгнало со стройплощадки, не дало выполнить свои обязательства, полностью препятствовало их выполнению.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал ее доводы и требования, представитель АО "Риццани Де Эккер С.П.А." возражал против ее удовлетворения.

При этом к участию в заседании не был допущен Фейзуллаев Р.Э.о. - акционер должника с долей 50 % уставного капитала согласно актуальным сведениям в ЕГРЮЛ, поскольку полномочий на представление акционеров общества, а также документальных доказательств того, что он является стопроцентным акционером, суду не представлено. Несовершение процессуальных и юридически значимых действий влечет неблагоприятные правовые последствия для самого лица.

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены определения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Изучив материалы дела, представленные документы, а также выслушав пояснения сторон, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Судом первой инстанции установлено, что должник имеет неисполненные перед Компанией "Риццани Де Эккер С.П.А." денежные обязательства в размере 108 051 722,03 руб. - основной долг, 35 918 096,84 руб. - неустойка.

Указанная задолженность образовалась на основании Договора субподряда N 20160957 от 19 октября 2016 г., с учетом заключенных дополнительных соглашений к Договору, в соответствии с которыми должник принял на себя обязательство выполнить работы по поставке, монтажу, пуско-наладке и вводу в эксплуатацию инженерных систем Жилого комплекса "Полянка/44" в срок не позднее 31 июля 2017 года.

Как указывает заявитель, к 01 декабря 2017 года Должник не выполнил в полном объеме Работы по Договору в установленные сроки, а лишь на 45 %.

С целью выяснения всех обстоятельств дела, а также с целью установления фактического объема и стоимости работ, выполненных АО "ЭЛИТ РУ" по Договору субподряда N 20160957 от 19 октября 2016 года согласно Актам выполненных работ КСЗ N 1, КСЗ N 2, КСЗ N 3, КСЗ N 4, КСЗ N 5, КСЗ N 6, КСЗ N 7, КСЗ N 8, КСЗ N 9 и Дополнительным соглашениям N 1,2,3,4,5,6, судом первой инстанции была назначена судебная строительно-техническая экспертиза (определение Арбитражного суда г. Москвы от 26.06.2019).

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1) Определить фактическую стоимость выполненных АО "ЭЛИТ РУ" работ по договору субподряда N 20160957 от 19 октября 2016 года, указанных в подписанных компанией Кодест Интернешенл С.р.л. и АО "ЭЛИТ РУ" актах выполненных работ по форме КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3;

2) Определить, имелись ли в работах, выполненных АО "ЭЛИТ РУ" по договору субподряда N 20160957 от 19 октября 2016 года, недостатки согласно определению недостатков, указанному в договоре субподряда N 20160957 от 19 октября 2016 года. В случае выявления недостатков, вызванных ненадлежащим исполнением работ, определить стоимость работ, которые необходимо было провести для их устранения. В случае выявления недостатков, определить, были ли устранены недостатки силами и за счет АО "ЭЛИТ РУ" или они были устранены за счет компании Кодест Интернешенл С.р.л.

3) Определить фактический объем и стоимость работ, выполненных АО "ЭЛИТ РУ" по договору субподряда N 20160957 от 19 октября 2016 года согласно Актам выполненных работ КСЗ N 1, КСЗ N 2, КСЗ N 3, КСЗ N 4, КСЗ N 5, КСЗ N 6, КСЗ N 7, КСЗ Jfe8, КСЗ N 9 и Дополнительные соглашения N 1,2,3,4,5,6.

В материалы дела поступило экспертное заключение от эксперта Васильева Олега Евгеньевича.

Так, по первому вопросу эксперт указал, что фактическая стоимость выполненных АО "ЭЛИТ РУ" работ по договору субподряда N 20160957 от 19 октября 2016 года, указанных в подписанных компанией Кодест Интернешенл С.р.л. и АО "ЭЛИТ РУ" актах выполненных работ по форме КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, составляет: 293 842 885,82 руб. - 51 416 907,71 руб. - 3 805 100,16 руб. = 238 620 877,95 руб. (двести тридцать восемь миллионов шестьсот двадцать тысяч восемьсот семьдесят семь рублей 95 копеек), где 293 842 885,82 руб. - общая сумма выполненных работ по договору субподряда и дополнительным соглашениям M1-6, определённая на основании Акта о состоянии работ; 51 416 907,71 руб. - удельная стоимость материалов и оборудования, поставленного по трехсторонним соглашениям по договору субподряда и дополнительным соглашениям N 1-6 (плательщик Кодест Интернешнл С.р.л.), необходимых для выполнения работ на сумму 293 842 885,82 руб.; 3 805 100,16 руб. - стоимость работ по ежедневной уборке строительной площадки, согласно п. 7.1.34 Договора.

По второму вопросу, эксперт пояснил, что в период действия договора субподряда N 20160957 от 19.10.2016 г. на строительной площадке осуществлялся строительный контроль выполненных работ. При ознакомлении с вышеуказанными документами эксперт отметил, что выявленные и зафиксированные дефекты выполненных работ фиксировались без составления Учетного листа дефектов/недостатков, предусмотренного условиями договора субподряда N 20160957 и его Приложением N 5.

Так, эксперт пояснил, что дефекты и недостатки выполненных работ АО "Элит ру" по договору субподряда N 20160957 от 19.10.2016 г. в Акте о состоянии работ (Акт осмотра от 07.12.2017 г.), составленному согласно ст. 35 Договора, не зафиксированы, а также не содержатся в перечне работ по договору субподряда N 20171590 от 01.12.17 года и Дополнительных соглашениях N 1 от 27.02.18г, 2 от 01.03.18г, 3 от 06.04.18г, 8 от 20.10.18г.

Согласно п. 2.2 Договора субподряда N 20171590, субподрядчик заявляет о том, что ознакомился с состоянием работ, выполненных на сегодняшний день, и учел это в формировании стоимости работ. Работы будут продолжаться с места завершения работ предыдущей подрядной организацией. Место начала работ фиксируется соответствующим Актом разграничения и начала работ. Все работы по исправлению выявленных скрытых дефектов по выполненным ранее работам и требующие возможного ремонта, доделки, исправления будут оплачены дополнительно.

Фиксированная стоимость выполнения работ согласована сторонами в размере 53.962.723,71 руб., в т.ч. НДС 18% - 8.231.601,92 руб. (п. 4.1 Договора).

Указанная стоимость приведена в Приложении N 1 "Перечень работ и цен" к Договору субподряда N 20171590 от 01.12.17 года, при ознакомлении с которым установлено, что в него входят работы, поименованные в Приложении N 1В02 договора субподряда N 20160957 от 19.10.2016 г.

К договору N 20171590 от 01.12.17 года были заключены Дополнительные соглашения. В материалах дела представлены следующие Дополнительные соглашения N 1 от 27.02.18г, 2 от 01.03.18г, 3 от 06.04.18г, 8 от 20.10.18г.

В связи с чем, эксперт в экспертном заключении отметил, что в ходе произведенного анализа работ, предусмотренных к производству по вышеуказанным дополнительным соглашениям, работы, связанные с исправлением выявленных скрытых дефектов по выполненным ранее работам и требующим возможного ремонта, доделки, исправления не поименованы и дополнительно не оплачивались.

Далее, по третьему вопросу эксперт пояснил, что фактический объем выполненных АО "ЭЛИТ РУ" по договору субподряда N 20160957 от 19 октября 2016 года согласно Актам выполненных работ КСЗ N 1, КСЗ N 2, КСЗ N 3, КСЗ N 4, КСЗ N 5, КСЗ N 6, КСЗ N 7, КСЗ N 8, КСЗ N 9 и Дополнительным соглашениям N 1,2,3,4,5,6, зафиксирован в Приложениях N 1-6 к данному заключению эксперта.

Фактическая стоимость выполненных АО "ЭЛИТ РУ" работ по договору субподряда N 20160957 от 19 октября 2016 года согласно Актам выполненных работ КСЗ N 1, КСЗ N 2, КСЗ N 3, КСЗ N 4, КСЗ N 5, КСЗ N 6, КСЗ N 7, КСЗ N 8, КСЗ N 9 и Дополнительным соглашениям N 1,2,3,4,5,6, составляет: 238 620 877,95 руб. (двести тридцать восемь миллионов шестьсот двадцать тысяч восемьсот семьдесят семь рублей 95 копеек).

Таким образом, исходя из представленного в материалы дела заключения, а также документов в обоснование заявленного требования, судом первой инстанции установлено, что работы были выполнены на 45 %; фактическая стоимость работ должника по Договору субподряда составила 238 620 877,95 руб.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями.

Исходя из представленных документов в материалы дела, суд первой инстанции пришел к выводу, что Компания "Риццани Де Эккер С.П.А." должна была перечислить должнику за фактически выполненные работы на сумму 238 620 877,95 руб. за вычетом гарантийного удержания.

В связи с тем, что кредитор не удерживал гарантийное удержание, то расчет задолженности должника производился кредитором с учетом гарантийного удержания в счет оплаты работ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что размер уплаченных денежных средств кредитором за фактически выполненные работы должником составляет 108 051 722,03 руб.

Доводы возражений Фейзуллаева Р.Э.о. судом признаны необоснованными, поскольку не подтверждены документально.

Так, в своих возражениях Фейзуллаев Р.Э.о. указывает, что экспертное заключение имеет ошибки, а также указывает на то обстоятельство, что экспертное заключение не подтверждает факт того, что у должника имеется задолженность, указав при этом, что должником были выполнены работы более чем на 45 %.

Вместе с тем, доказательства в отношении указанного довода в материалах дела отсутствуют, документально подтверждения не имеют.

Более того, по мнению суда первой инстанции, заключение эксперта является ясным, полным, не содержащим противоречий. У суда отсутствуют сомнения в его обоснованности и в выводах эксперта.

Также, ранее должник указывал, что у заявителя не было права расторгнуть Договор субподряда от 01.12.2017 г., вместе с тем, как следует из представленного в материалы дела договора, согласно п.32.1.2. Договора субподряда Кодест Интернешенл С.р.л. (первоначальный заявитель) имеет права расторгнуть договор в случае нарушения Должником сроков начала, завершения работ, а также промежуточных сроков, предусмотренных графиком работ, более чем на 15 дней.

Судом первой инстанции было установлено, что должником были допущены просрочки более чем на 15 дней.

Таким образом, довод должника относительно того, что Кодест Интернешенл С.р.л. (первоначальный заявитель) не имело право расторгнуть в одностороннем порядке договор, судом первой инстанции не принят и являе как необоснованный. Доказательство другого должником в рамках ст. 65 АПК РФ не представлено.

Также, суд первой инстанции не согласился с доводами должника относительно того, что дефекты, которые были образованы в процессе выполнения должником работ, были исправлены самим должником.

Между тем, как следует из представленного экспертного заключения, эксперт пояснил, что дефекты и недостатки выполненных работ АО "Элит ру" по договору субподряда N 20160957 от 19.10.2016 г. в Акте о состоянии работ (Акт осмотра от 07.12.2017 г.), составленному согласно ст. 35 Договора, не зафиксированы, а также не содержатся в перечне работ по договору субподряда N 20171590 от 01.12.17 года и Дополнительных соглашениях N 1 от 27.02.18г, 2 от 01.03.18г, 3 от 06.04.18г, 8 от 20.10.18г.

Доказательство того, что должником самостоятельно были устранены дефекты, в материалы дела не представлено.

Таким образом, должником не представлены достаточные и допустимые доказательства в обоснование заявленных возражений в рамках ст. 65 АПК РФ.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требование заявителя в заявленном размере следует признать обоснованным и подлежащим включению в реестр требований кредиторов должника, поскольку требование заявлено в установленный ст. 100 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" срок для предъявления требований кредиторов в суд и конкурсному управляющему, основания и размер требований подтверждены надлежащими доказательствами, представленными в материалы дела.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и для отмены определения суда по доводам апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения суда первой инстанции и мотивированно им отклонены.

Должник не согласился с определением суда первой инстанции, направив две апелляционные жалобы 04 и 05 августа 2020 года, а также третью 05.07.2020 с новыми доказательствами (в нарушение положений ст.ст. 9, 41, 65, 257, 268 АПК РФ и срока на подачу апелляционной жалобы, в связи с чем отказано в их приобщении к материалам дела), указав, что:

Арбитражный суд города Москвы не удовлетворил ходатайство Должника о постановке дополнительного вопроса;

Эксперт должен был вычесть из стоимости фактически выполненных работ стоимость работ по неподписанному дополнительному соглашению N 7 и неподписанным актам КС-2/КС-3, стоимость якобы невозвращенного имущества, размер компенсации при увеличении стоимости приобретенного оборудования, стоимость переуступки прав по договору на приобретение оборудования, размер денежной выплаты по банковской гарантии, размер НДС, и учесть тот факт, что дефекты были устранены Должником самостоятельно;

Кредитор не обладал правом отказаться от Договора субподряда.

По ходатайству Должника судом первой инстанции была назначена судебная строительно-техническая экспертиза для определения фактического объема выполненных Должником работ и стоимости устранения дефектов.

Судебный эксперт подтвердил, что в рамках Договора субподряда Риццани и Должник подписали акты КС-2/КС-3 на общую сумму 382 004 166,65 рублей, включая НДС 18% (т. 11 л.д. 30). На основании подписанных актов Кодест перечислил Должнику 346 672 599,98 рублей, включая НДС 18%, с учетом соответствующих удержаний (т. 2 л.д. 1, т. 3 л.д. 45-75).

Судебный эксперт установил, что фактическая стоимость выполненных Должником работ по подписанным актам составляет 238 620 877,95 рублей, включая НДС 18% (т. 11 л.д. 55, 57).

Соответственно, Кодест должен был перечислить Должнику за выполненные работы 238 620 877,95 рублей, включая НДС 18%, вместо завышено перечисленных 346 672 599,98 рублей, включая НДС 18%.

С учетом выводов судебной экспертизы размер чрезмерно уплаченных денежных средств Риццани за фактически выполненные Должником работы составил 108 051 722,03 рубля, включая НДС 18% (346 672 599,98 рублей - 238 620 877,95 руб.).

Поскольку эксперт установил, что недостатки в работах Должника не были надлежащим образом зафиксированы, Риццани снизил сумму исковых требований на размер ранее заявляемых расходов Риццани на устранение недостатков в работах Должника.

Размер неустойки за нарушение Должником сроков выполнения работ с учетом договорного ограничения в 10% от стоимости работ по Договору субподряда составил 54 124 732,31 рубля.

Суд первой инстанции не допустил нарушений или неправильного применения норм материального или норм процессуального права при отказе Должнику в постановке еще одного дополнительного вопроса, учитывая, что ходатайства были заявлены несвоевременно, а предлагаемый Должником вопрос не относился к предмету требований Риццани.

Должник заявляет, что определение суда первой инстанции должно быть отменено, поскольку он отказал в постановке перед экспертом дополнительного вопроса о фактических объемах выполненных работ по неподписанному дополнительному соглашению N 7 и одностороннему акту КС-2/КС-3 N 10.

Доводы Должника необоснованны.

Должник заявлял ходатайства о постановке дополнительных вопросов, которые не относятся к предмету требований Риццани.

Поставленные перед экспертом вопросы соответствуют предмету исковых требований Риццани. Арбитражный суд города Москвы обоснованно отказал в постановке перед экспертом дополнительного вопроса, поскольку дополнительный вопрос не относится к предмету требований Риццани.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу. Содержание вопросов для экспертизы является исключительной прерогативой суда.

Предметом требований Риццани в настоящем деле является включение в реестр требований Должника суммы задолженности по Договору субподряда, которая сформировалась в качестве чрезмерно уплаченной суммы за фактически выполненные работы в рамках подписанных дополнительных соглашений и подписанных актов КС-2/КС-3.

Дополнительный вопрос Должника нацелен на выяснение вопроса, были ли выполнены работы Должником по неподписанному дополнительному соглашению и одностороннему акту КС-2/КС-3. При этом Риццани не предъявлял требований, которые бы вытекали из неподписанного дополнительного соглашения или одностороннего акта КС-2/КС-3.

Также Должник не заявлял отдельных исковых требований в рамках неподписанного дополнительного соглашения и одностороннего акта КС-2/КС-3.

Арбитражный суд города Москвы зафиксировал в определении от 28 февраля 2020 года по настоящему делу, что Должник сам указал, что дополнительный вопрос, о постановке которого он ходатайствует, не повлияет на результат экспертизы.

Предлагаемый вопрос выходит за рамки рассматриваемого спора

Должник заявлял ходатайства о постановке дополнительных вопросов несвоевременно.

Арбитражный суд города Москвы определениями от 25 декабря 2019 года и от 28 февраля 2020 года установил, что ходатайства Должника о постановке дополнительных вопросов направлены на затягивание проведения судебной экспертизы.

Судебная строительно-техническая экспертиза была назначена судом по ходатайству Должника определением от 26 июня 2019 года. Вопросы перед экспертом были поставлены определением Арбитражного суда города Москвы от 11 июля 2019 года.

Определением от 30 сентября 2019 года Арбитражный суд города Москвы удовлетворил ходатайство Должника о постановке дополнительного вопроса:

Определить фактический объем и стоимость работ, выполненных АО "ЭЛИТ РУ" по Договору субподряда N 20160957 от 19 октября 2016 года согласно Актам выполненных работ КС-З N 1, КС-З N 2, КС-З N 3, КС-З N 4, КС-З N 5, КС-З N 6, КС-З N 7, КС-З N 8, КС-З N 9 и Дополнительные соглашения N1, 2, 3, 4, 5, 6.

16 декабря 2019 года Должник заявил ходатайство о постановке еще одного вопроса, сославшись на опечатки в своем предыдущем ходатайстве. Должник просил определить объем фактически выполненных работ в рамках неподписанного дополнительного соглашения и одностороннего акта КС-2/КС-3.

Определением от 25 декабря 2019 Арбитражный суд города Москвы отказал Должнику в постановке дополнительного вопроса.

14 февраля 2020 года Должник вновь заявил ходатайство о постановке дополнительного вопроса о фактическом объеме и стоимости работ, выполненных Должником по неподписанному дополнительному соглашению и одностороннему акту КС-2/КС-3.

Определением от 28 февраля 2020 года Арбитражный суд города Москвы отказал Должнику в постановке дополнительного вопроса.

Соответственно, Должник заявил ходатайство о постановке дополнительного вопроса трижды:

спустя 2 месяца после назначения экспертизы - в сентябре 2019 года,

спустя 5 месяцев после назначения экспертизы - в декабре 2019 года,

спустя 7 месяцев после назначения экспертизы - в феврале 2020 года.

Все ходатайства о постановке дополнительного вопроса заявлялись якобы в целях устранения неточности уже поставленных перед экспертом вопросов. Первое ходатайство суд удовлетворил, в удовлетворении двух последующих отказал.

При этом при каждом заявлении ходатайства о постановке нового вопроса Должник ходатайствовал о приобщении к делу новых документов, большая часть из которых дублировала ранее поданные документы. Суд приобщал указанные документы, что увеличивало период проведения экспертизы, потому что эксперту требовалось дополнительное время для их изучения.

В соответствии с ч. 5 ст. 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Поскольку Должник заявлял ходатайства о постановке дополнительного вопроса, не относящегося к предмету требований Риццани, каждое судебное заседание после назначения экспертизы и до момента предоставления в суд заключения эксперта (23 сентября 2019 года, 16 декабря 2019 года и 14 февраля 2020 года, не считая заседания 16 сентября 2019 года, на котором разрешался вопрос процессуального правопреемства) при параллельном приобщении новых документов, данные ходатайства затягивали проведение экспертизы и рассмотрение заявления Риццани в суде первой инстанции.

Соблюдая баланс интересов сторон и принцип равноправия сторон, суд первой инстанции удовлетворил первое ходатайство Должника о постановке дополнительного вопроса. При этом Арбитражный суд города Москвы обоснованно отказал Должнику в удовлетворении последующих ходатайств о постановке дополнительных вопросов перед экспертом.

Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела, которые были подтверждены экспертным заключением; доводы Должника о необходимости вычета ряда сумм из фактической стоимости работ не обоснованы

Должник заявляет, что из суммы, включенной в реестр кредиторов Должника, должны быть вычтены некоторые суммы. Однако доводы Должника не учитывают поставленные перед экспертом вопросы и последующие заявления Риццани о снижении своих требований.

Не имеется оснований вычитать договорную цену работ по неподписанному дополнительному соглашению N 7 и одностороннему акту КС-2/КС-3 N 10 из стоимости фактически выполненных работ по Договору субподряда, поскольку эксперт не устанавливал объем и стоимость работ по неподписанным или односторонним документам

Должник утверждает, что, поскольку эксперт установил стоимость работ по дополнительному соглашению N 7 в размере 82 867 484,44 рубля и одностороннему акту КС-2/КС-3 N 10 в размере 54 212 386,78 рублей, стоимость работ в размере 137 079 871 рубль должна быть вычтена из стоимости фактически выполненных работ согласно заключению эксперта.

Данный довод не обоснован.

Эксперт не устанавливал стоимость фактически выполненных работ по дополнительному соглашению N 7. Все сформулированные перед экспертом вопросы ограничиваются подписанными между сторонами дополнительными соглашениями.

В своем аргументе Должник ссылается на таблицу N 1 экспертизы, в которой эксперт указывает, на какую стоимость дополнительных работ были составлены дополнительные соглашения (т. 11 л.д. 13).

При этом сам эксперт подтверждает, что дополнительное соглашение N 7 не было подписано сторонами. В данной части эксперт не производит анализа фактически выполненных работ.

Также эксперт не устанавливает стоимость фактически выполненных работ по одностороннему акту КС-2/КС-3 N 10. Все сформулированные перед экспертом вопросы ограничиваются подписанными между сторонами актами КС-2/КС-3.

Должник ссылается на таблицы N 2 и N 3 экспертизы, в которых эксперт указывает, на какую стоимость работ были составлены акты КС-2/КС-3 (т. 11 л.д. 20-21, 22-26).

При этом сам эксперт указывает, что акт КС-2/КС-3 N 10 не был подписан Риццани. В данной части эксперт не производит анализа фактически выполненных работ.

Эксперт проводит анализ для определения фактически выполненных работ со страницы 44 заключения (т. 11 л.д. 48). Разграничение объема фактически выполненных работ по дополнительным соглашениям проводится экспертом в таблице N 5 экспертизы (т.11 л.д. 48-49). Вывод эксперта ограничивается только подписанными актами КС-2/КС-3.

Соответственно довод Должника о том, что эксперт установил стоимость работ по неподписанным документам, необоснован.

Должник заявляет, что экспертом установлена стоимость имущества Должника, якобы оставленного на строительной площадке и не оплаченного Риццани, в размере 67 778 371,23 рубля.

Данный довод Должника необоснован.

Эксперт установил, что в материалы дела представлена товарная накладная N 1 от 22 января 2018 года на передачу складских остатков на сумму 67 778 371,23 рубль. В экспертном заключении указано, что сведений о вывозе Должником материалов и оборудования со склада в материалы дела не представлено (т. 11 л.д. 47).

На момент расторжения Договора субподряда товарные остатки на складах не подверглись инвентаризации. Эксперт заключает, что установить фактическое количество материалов и оборудования на складах на 01 декабря 2017 года не представляется возможным (т. 11 л.д. 47, 49). При этом эксперт имеет в виду склады Должника (т. 11 л.д. 53).

Соответственно, довод Должника о том, что эксперт установил стоимость имущества, подлежащего возмещению Риццани, некорректен.

Должник ранее подавал заявление об истребовании из чужого незаконного владения Риццани в пользу Должника имущества по Договору субподряда (дело N А40-88550/19). Определением Арбитражного суда города Москвы от 03 июня 2019 года исковое заявление в части требований Должника было оставлено без рассмотрения. Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 22 июля 2017 года оставил определение суда первой инстанции без изменения. В истребовании из чужого незаконного владения имущества по исковым требованиям соистцов ООО "Пи" и ООО "Инжкомцентр" было отказано в полном объеме, поскольку суд установил, что доказательства, подтверждающие факт передачи Риццани спорного имущества, отсутствуют.

Также Должник предъявлял требование о взыскании стоимости этого же имущества по Договору субподряда (дело N А40-6003/2020). Определением Арбитражного суда города Москвы от 19 марта 2019 года исковое заявление Должника было оставлено без рассмотрения. Девятый арбитражный апелляционный суд и Арбитражный суд Московского округа оставили определение суда первой инстанции без изменения.

Заявление Должника о том, что эксперт якобы установил стоимость имущества, которую необходимо вычесть из стоимости фактически выполненных работ, фактически направлено на заявление требования о возмещении стоимости имущества, якобы причитающегося Должнику, в обход арбитражного соглашения.

Должник заявляет, что эксперт установил, что Риццани якобы не выплатил денежную компенсацию при увеличении стоимости приобретенного оборудования AL-KO THERM.

Данный довод необоснован.

Согласно п. 1 ст. 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Пункт 4.5 Договора субподряда прямо закрепляет, что Должник не вправе требовать увеличения твердой цены даже при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования.

Вопреки доводу Должника, дополнительное соглашение N 3, которое изменяет стоимость оборудования, также не содержит обязательства Риццани по компенсации разницы в стоимости оборудования.

При общей стоимости работ по Договору субподряда в 541 247 323,11 рублей размер изменения стоимости оборудования AL-KO THERM на 3 351 272,52 рубля составляет 0,61% от общей стоимости работ, что является несущественным изменением.

В любом случае, согласно положениям Договора субподряда Риццани не обязан компенсировать увеличение стоимости оборудования.

Суд не ставил перед экспертом вопрос по установлению размера компенсации при увеличении стоимости оборудования, поскольку это не влияет на определение стоимости фактически выполненных работ.

Должник заявляет, что уступка прав по договору с ООО "Системэйр" должна уменьшить ранее произведенную оплату по Договору субподряда.

Данный вывод необоснован.

Должник не поясняет, почему уступка прав должна уменьшить ранее произведенную оплату по Договору субподряда. Если эксперт прямо указывает в своем заключении данную уступку, значит стоимость оборудования, по которому была произведена уступка, была отражена в стоимости и объеме работ, фактический размер которых определял эксперт.

Должник указывает в качестве основания для отмены определения суда первой инстанции довод о том, что Должник самостоятельно устранил дефекты своих работ.

Данный довод не влияет на определение суда, потому что Риццани снизил размер своих требований и исключил из них стоимость устранения недостатков.

Так, в своем последнем заявлении об уточнении суммы требований к должнику Риццани снижает размер своих требований на стоимость работ по устранению дефектов Должника (т. 64 л.д. 65-66).

Арбитражный суд города Москвы вынес определение о включении требований Риццани в реестр требований Должника с учетом последнего заявления Риццани, то есть с учетом снижения требований Риццани на стоимость устранения дефектов.

Должник полагает, что определение Арбитражного суда города Москвы должно быть отменено, поскольку суд не учел платеж в пользу Риццани по банковской гарантии.

Однако в первом заявлении об уточнении суммы требований к должнику Риццани снизил размер своих требований на сумму платежа, полученного по банковской гарантии N БГ/0017-01849Г от 24 августа 2018 года (т. 3 л.д. 96).

В своем последнем заявлении об уточнении суммы требований Риццани также снизил размер своих требований к Должнику на размер платежа по банковской гарантии в размере 18 206 635,47 рублей (т. 64 л.д. 65-66).

Соответственно, Арбитражный суд города Москвы учел снижение требований Риццани на сумму выплаты по банковской гарантии.

Должник указывает, что Арбитражный суд города Москвы вынес неправильное определение, потому что размер требований Риццани должен быть снижен на сумму НДС.

Довод Должника необоснован, поскольку размер требований Риццани сформирован на основании платежей Риццани, включая НДС, за вычетом стоимости фактически выполненных работ, включая НДС. В случае исключения размера НДС из размера требований Риццани, размер НДС, фактически выплаченный Риццани Должнику, будет составлять неосновательное обогащение Должника. Соответственно, исключение размера НДС из размера требований Риццани является необоснованным.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что, вопреки доводу Должника, Риццани отказался от Договора субподряда обоснованно в результате нарушения Должником обязанности по выполнению работ в установленный Договором субподряда срок.

Должник заявляет, что односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается. С момента одностороннего отказа - 1 декабря 2017 года - до 15 июля 2020 года Должник не оспаривал правомерность одностороннего отказа Риццани от Договора субподряда.

Риццани осуществил отказ от исполнения Договора субподряда на основании положений Договора субподряда.

Согласно п. 2 ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, допускается в случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с п. 32.1.2 Договора субподряда, Риццани имеет право на односторонний внесудебный отказ от Договора субподряда в случае нарушения Должником сроков начала, завершения работ, а также промежуточных сроков, предусмотренных графиком работ, более чем на 15 дней.

На момент отказа от Договора со стороны Риццани просрочка Должника по выполнению работ составляла более 150 дней.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 27 июля 2020 года по делу N А40-192980/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу АО "ЭЛИТ РУ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

Р.Г. Нагаев В.В. Лапшина