Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2020 г. N 13АП-16367/20 по делу N А21-4492/2017

г. Санкт-Петербург

23 октября 2020 г.

Дело N А21-4492/2017-8

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 октября 2020 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Бурденкова Д.В.

судей Морозовой Н.А., Юркова И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Федорук Р.А.

при участии:

от конкурсного управляющего: представитель Скрипник Е.Э. по доверенности от 01.04.2020,

от Александрова А.А.: представитель Алексеев А.В. по доверенности от 11.06.2020,

от Кофмана М.О.: не явился, извещен,

от 3-го лица: не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-16367/2020, 13АП-16688/2020) конкурсного управляющего ООО "Апэкс Прим" Аксеник Дарьи Сергеевны, Александрова Александра Александровича

на определение Арбитражного суда Калининградской области от 26.05.2020 по делу N А21-4492/2017-8 (судья Ковалев Е.В.), принятое по заявлению управляющего ООО "Апэкс Прим" Аксеник Дарьи Сергеевны о привлечении Кофмана Максима Олеговича, Александрова Александра Александровича к субсидиарной ответственности,

3-е лицо: финансовый управляющий Кофмана М.О. - Ермаков Д.В.,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 16.03.2018 ликвидируемый должник ООО "Апэкс Прим" (далее - должник, Общество) признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Аксеник Дарья Сергеевна.

25.12.2018 конкурсный управляющий ООО "Апэкс Прим" Аксеник Д.С. (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением, о привлечении Кофмана Максима Олеговича (далее - Кофман М.О., ответчик), Александрова Александра Александровича (далее - Александров А.А., ответчик) к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Апекс Прим". В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий ссылался на ст. 61.11, 61.12, 61.14 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Определением суда от 26.12.2018 заявление принято к рассмотрению.

Определением суда от 13.02.2019 к участию в рассмотрении заявления в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен финансовый управляющий Кофмана М.О. - Сатюков Д.Н.

Определением от 26.05.2020 суд заявление конкурсного управляющего ООО "Апекс Прим" Аксеник Дарьи Сергеевны удовлетворил частично. Взыскал с Александрова Александра Александровича в конкурсную массу ООО "Апэкс Прим" в порядке субсидиарной ответственности денежные средства в размере 28 278 055,85 руб. В удовлетворении остальной части заявления отказал.

На определение суда конкурсным управляющим Аксеник Д.С. и Александровым А.А. поданы апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе конкурсный управляющий просит определение от 26.05.2020 отменить в части отказа в привлечении Кофмана М.О. к субсидиарной ответственности, принять по делу новый судебный акт о привлечении Кофмана М.О. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и взыскать с Кофмана М.О. 49 815 560 руб. В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что суд первой инстанции не принял во внимание, что в результате действий бывшего руководителя должника Кофмана М.О. общество утратило возможность к взысканию и/или реализации активов должника, таких как дебиторская задолженность, в том числе путем не передачи документов.

В апелляционной жалобе Александров А.А. просит определение от 26.05.2020 отменить в части привлечения его к субсидиарной ответственности и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела и неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела.

В судебном заседании представитель Александрова А.А. поддержал доводы своей апелляционной жалобы и возражал против удовлетворения апелляционной жалобы конкурсного управляющего.

Представитель конкурсного управляющего в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы поддержал и возражал против удовлетворения апелляционной жалобы Александрова А.А.

Кофман М.О., третье лицо, извещенные о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьей 123, абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание не явились.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого определения проверены в апелляционном порядке.

Как указывает заявитель, в ходе процедуры конкурсного производства установлено, что ООО "Апэкс Прим" было учреждено Кофманом М.О. и зарегистрировано Межрайонной инспекцией ФНС N 1 по Калининградской области 23.08.2013. В состав ООО "Апэкс Прим" 30.07.2014 было принято ООО "Калининград", генеральным директором избран Кофман М.О.

Решением N 3 единственного участника от 30.07.2014 Кофман М.О. был освобожден от занимаемой должности, этим же решением директором назначен Александров А.А.

Протоколом внеочередного собрания участников от 26.01.2016 Кофман М.О. вновь был назначен генеральным директором Общества и до введения конкурсного производства входил в состав участников должника и до 30.07.2014 обладал долей равной 100 % в уставном капитале.

На момент введения процедуры банкротства наблюдение участниками должника являлись:

- ООО "Калининград" с номинальной стоимостью доли в уставном капитале 10 000 руб., что составляет 50 % уставного капитала; до введения конкурсного производства в отношении ООО "Калининград" Кофман М.О. являлся генеральным директором и участником Общества. В настоящее время в отношении ООО "Калининград" также введена процедура конкурсного производства.

- Кофман М.О. с номинальной стоимостью доли в уставном капитале 10 000 руб., что составляет 50% уставного капитала.

Как указывает заявитель, по состоянию на 31.10.2015 должник отвечал признакам неплатёжеспособности. Ответчик Александров А.А., как единоличный исполнительный орган должника должен был обратиться в суд с соответствующим заявлением о признании должника банкротом.

Субсидиарная ответственность Александрова А.А. определена заявителем в сумме, взысканной в пользу ООО "КНРГ Проекты" решением суда от 28.08.2015 - 28 278 055,85 руб.

Кроме того, конкурсным управляющим должника заявлено требование о привлечении Кофмана М.О. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в соответствии с пунктом 2 статьи 61.11. Закона о банкротстве в связи с утратой возможности реализации дебиторской задолженности и непередачей им документации должника. Субсидиарная ответственность Кофмана М.О. определена заявителем в сумме 49 815 560 руб.

Указанные выше обстоятельства явились основанием для конкурсного управляющего для обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил заявление конкурсного управляющего частично, взыскал с Александрова А.А. в конкурсную массу должника в порядке субсидиарной ответственности денежных средства в размере 28 278 055 руб. 85 коп. В удовлетворении заявления в части привлечения к субсидиарной ответственности Кофмана М.О. суд первой инстанции отказал, указав при этом, что конкурсный управляющий не обосновал, как непередача бухгалтерской документации повлияла на невозможность формирования конкурсной массы и не представил доказательств того, что невозможность формирования конкурсной массы возникла именно по причине непередачи указанной докментации.

Повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителя конкурсного управляющего и представителя Александрова А.А., присутствовавшего в судебном заседании, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дополнен главой III.2, регулирующей ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ.

По смыслу пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после 01.07.2017 независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Таким образом, действие редакций Закона о банкротстве о привлечении к субсидиарной ответственности зависит от времени возникновения обстоятельств, перечисленных в них. Иное толкование положений Закона о банкротстве противоречит сути российской законодательства в целом, презумпцией которого является возможность привлечения к ответственности того или иного лица на основании действовавших во время совершения им каких-либо действий законов, и понимания указанным лицом, что в период их совершения имеются те или иные ограничения на их осуществление.

Поскольку заявление конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности Кофмана М.О. подано 25.12.2018, то при его рассмотрении применяются процессуальные нормы Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ. Ответчик Александров А.А. подлежит привлечению к ответственности по правилам законодательства, действовавшего в момент совершения соответствующего правонарушения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества. Такое заявление должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве).

В силу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в порядке, который установлен статьей 9 Закона, влечет за собой субсидиарную ответственность руководителя должника по обязательствам последнего, возникшим после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

При определении наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества следует исходить из содержания этих понятий, данного в абзацах тридцать третьем и тридцать четвертом статьи 2 Закона о банкротстве.

Согласно абзацу тридцать третьему статьи 2 Закона о банкротстве под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника. В соответствии с абзацем тридцать четвертым названной статьи под неплатежеспособностью понимается прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

Из указанных норм следует, что возможность привлечения лиц, перечисленных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, к субсидиарной ответственности возникает при наличии одновременного ряда указанных в Законе условий: возникновения одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 названного Закона обстоятельств; неподачи обязанным лицом заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства; обязательств должника, по которым привлекаются к субсидиарной ответственности лицо (лица) перечисленные в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, возникшие после истечения срока, предусмотренного статьей 9 Закона о банкротстве.

Из содержания приведенных норм права следует необходимость определения точной даты возникновения у руководителя должника соответствующей обязанности.

Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с нарушением обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, установленные статьей 9 Закона о банкротстве, необходимо установить вину субъекта ответственности. Исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности (статьи 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации) для определения размера субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, также имеет значение и причинно-следственная связь между неподачей в суд заявления о признании должника банкротом и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

Из практики применения Верховным Судом Российской Федерации положений пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве следует, что для возникновения на стороне самого должника в лице его руководителя обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве не достаточно формального наличия признаков банкротства, указанных в пункте 2 статьи 3, пункте 2 статьи 6 Закона о банкротстве

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности либо обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей), и руководитель несмотря на временные финансовые затруднения добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель с учетом общеправовых принципов юридической ответственности (в том числе предполагающих по общему правилу наличие вины) освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным.

Аналогичная позиция отражена в Определении Верховного Суда РФ от 20.07.2017 N 309-ЭС17-1801 по делу N А50-5458/2015, "Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016).

В пункте 2 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 06.07.2016, в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств:

- возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве;

- момент возникновения данного условия;

- факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия;

- объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Отсутствие хотя бы одного из вышеперечисленных условий является препятствием для привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности.

По мнению заявителя, у ООО "Апэкс Прим" период возникновения признаков банкротства компании определён следующими обстоятельствами.

В соответствии с решением Ленинградского районного суда г. Калининграда от 29.04.2016 по делу N 2-659/2016, вступившем в законную силу 31.08.2016, ООО "Апэкс Прим" прекратило исполнять свои обязательства перед ПАО "Банк Санкт-Петербург" с 31.07.2015. В связи с чем, у Общества образовалась задолженность в размере 24 741 466, 20 руб., которая не погашена.

Кроме того, имелись долги и перед бюджетом, начиная с августа 2015 года (07.08.2015 - ФНС направлено требование об уплате налогов), Общество перестало оплачивать обязательные платежи, в виду чего образовалась задолженность 11 130 388,74 руб.: задолженность по налогам в размере 10 12 178,38 руб., пеня - 930 214,11 руб., 3000 - штраф, так же имелась задолженность по страховым взносам 13 791,23 руб.

За весь период деятельности должника в налоговый орган не сдавалась бухгалтерская отчетность, что подтверждается ответом уполномоченного органа N 05-14/11763 от 13.04.2018, соответственно, невозможно установить, в какой период времени общество начало работать с непокрытым убытком и при определении обстоятельств, которые можно характеризовать как неплатёжеспособность, необходимо руководствоваться, в том числе датой вынесения решения о взыскании долгов и полученными требованиями от уполномоченного органа и кредиторов.

Так как в сентябре 2015 года должник уже не мог исполнять свои обязательства по погашению кредиторской задолженности, то директору надлежало обратиться к участникам для решения вопроса об обращении с заявлением, о признании должника банкротом. Собрание участников было созвано, но только для того, чтобы произвести смену генерального директора.

Следовательно, датой, когда директор должен был обратиться с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом), является 31.10.2015, т.е. спустя месяц после вынесения решения в пользу ООО "КНРГ Проекты" (28.09.2015)

Таким образом, разумный и добросовестный руководитель, должен был усмотреть признаки неплатежеспособности Общества, которое в свою очередь перестало исполнять обязанности по уплате налогов и ежемесячные кредитные обязательства и обратится в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности либо обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей), и руководитель несмотря на временные финансовые затруднения добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель с учетом общеправовых принципов юридической ответственности (в том числе предполагающих по общему правилу наличие вины) освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным.

В силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Согласно абз. 7 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника. Таким образом, по смыслу данной нормы права, вина руководителя должника презюмируется.

Следовательно, доказательства отсутствия вины должны быть представлены самим руководителем и учредителем должника, как лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности, в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Возражая против заявления конкурсного управляющего, ответчик Александров А.А., указал, что им принимались успешные действия к оздоровлению финансового состояния общества и взысканию задолженности.

Так, 19.02.2015 определением суда по делу N А21-7261/2014 ООО "Апекс Прим", было включено в реестр требований кредиторов ООО "АЛИТПрофмонтаж" с требованиями в размере 135 394 384,58 руб. 21.01.2015 определением суда по делу N А21-8353/2014 ООО "Апекс Прим" было включено в реестр требований кредиторов ООО "Строительная компания Запад" с требованиями в размере основной задолженности 127 285 253,29 руб.

То есть на момент руководства Александрова А.А. баланс должника был положительным, так как дебиторская задолженность превышала кредиторскую.

Между тем, вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой каждое участвующее в деле лицо должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, ответчик не представил доказательства положительной динамики показателей финансово-хозяйственной деятельности должника и как следствие возможность погашения задолженности.

Довод ответчика о том, что фактический размер дебиторской задолженности превышал размеры кредиторской задолженности, не свидетельствует о действительной возможности погашения задолженности (чего в дальнейшем и не произошло), а лишь о том, что у дебиторов отсутствуют возможности оплаты. К тому же доказательств, однозначно свидетельствующих о возможности взыскания дебиторской задолженности, ответчиком Александровым А.А. в материалы дела не представлено, в связи с чем, у суда отсутствуют основания полагать, что руководитель должника мог рассчитывать на погашение кредиторской задолженности за счет взысканных денежных средств. Таким образом, по мнению суда первой инстанции неразумно было полагать погашение кредиторской задолженности за счет взыскания дебиторской задолженности, тем более, что фактически дебиторская задолженность так и не была погашена дебиторами.

Не представлено Александровым А.А. и доказательств того, что он как руководитель должника предпринимал какие-либо действия по погашению возникшей задолженности перед кредиторами, какие-либо доказательства относительно принятых им мер по восстановлению платежеспособности возглавляемого им Общества, выполняя экономически обоснованный план. Не представлены и доказательства наличия плана по восстановлению платежеспособности должника как такового (пункт 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве").

Как следует из материалов дела, Александров А.А., являлся контролирующим должника лицом в период с 30.07.2014 по 26.01.2016. Таким образом, размер ответственности определяется по обязательствам должника, возникшим после 31.10.2015 и 26.01.2016 до даты снятия полномочий с руководителя и составляет 28 278 055,85 руб., взысканных в пользу ООО "КНРГ Проекты", подтвержденных судебным актом по делу N А06-9780/2014, что соответствует положениям статьи 9, пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Обстоятельств, для иного исчисления размера ответственности Александрова А.А. не приведено и судом не установлено.

На основании изложенного, поскольку заявителем доказана вся совокупность обстоятельств, входящих в предмет доказывания по настоящему обособленному спору, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении заявления конкурсного управляющего в части привлечения к субсидиарной ответственности Александрова А.А.

В обоснование заявления о привлечении Кофмана М.О. к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий ссылается на утрату возможности реализации дебиторской задолженности, в связи с непередачей Кофманом М.О. конкурсному управляющему документации должника. Указанное требование конкурсного управляющего подлежит рассмотрению с применением положений главы III.2 Закона о банкротстве.

Согласно подпункту 1 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо, в том числе являлось руководителем должника или управляющей организацией должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.

Пунктом 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве предусмотрено, что, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В силу пункта 2 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

2) документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Согласно пункту 4 статьи 61.11 Закона о банкротстве, положения подпункта 2 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении лиц, на которых возложены обязанности:

1) организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника;

2) ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Основание для освобождения от ответственности контролирующего должника лица в этом случае предусмотрено лишь пунктом 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в силу которого контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого невозможно полностью погасить требования кредиторов, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует.

Такое лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов.

Как разъяснено в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53) при доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

В пункте 24 Постановления N 53 разъяснено, что в силу пункта 3.2 статьи 64, абзаца четвертого пункта 1 статьи 94, абзаца второго пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве на руководителе должника лежит обязанность по представлению арбитражному управляющему документации должника для ознакомления или по ее передаче управляющему.

Арбитражный управляющий вправе требовать от руководителя (а также от других лиц, у которых фактически находятся соответствующие документы) по суду исполнения данной обязанности в натуре применительно к правилам статьи 308.3 Гражданского кодекса Российской Федерации. По результатам рассмотрения соответствующего обособленного спора выносится судебный акт, который может быть обжалован в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Применяя при разрешении споров о привлечении к субсидиарной ответственности презумпции, связанные с непередачей, сокрытием, утратой или искажением документации (подпункты 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), необходимо учитывать следующее.

Заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства.

Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названные презумпции, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

Под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается в том числе невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также:

- невозможность определения основных активов должника и их идентификации;

- невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы;

- невозможность установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов.

К руководителю должника не могут быть применены презумпции, установленные подпунктами 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если необходимая документация (информация) передана им арбитражному управляющему в ходе рассмотрения судом заявления о привлечении к субсидиарной ответственности. Такая передача документации (информации) не исключает возможность привлечения руководителя к ответственности в виде возмещения убытков, вызванных просрочкой исполнения обязанности, или к субсидиарной ответственности по иным основаниям.

При этом, суд первой инстанции исходил из того, что конкурсный управляющий не обосновал, как непередача бухгалтерской документации повлияла на невозможность формирования конкурсной массы и не представил доказательств того, что невозможность формирования конкурсной массы возникла именно по причине непередачи указанной документации.

Вместе с тем, суд первой инстанции не принял во внимание следующие обстоятельства.

Определением от 12.01.2018 по делу N А21-4492/2017-3 суд первой инстанции удовлетворил ходатайство конкурсного управляющего ООО "Апэкс Прим" об истребовании у Кофмана М.О. бухгалтерской и иной документации должника. Как пояснил в судебном заседании представитель конкурсного управляющего в судебном заседании, истребуемые документы частично были переданы ему Кофманом М.О.

Вместе с тем, из представленного конкурсным управляющим бухгалтерского баланса, усматривается наличие у ООО Апэкс Прим" по состоянию на 2017 год оборотных активов, а именно: дебиторской задолженности в сумме 96 209 000 руб.

Доказательств передачи конкурсному управляющему Кофманом М.О. сведений об активах должника на сумму дебиторской задолженности в размере 96 209 000 руб. последним в материалы дела в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представлено.

При этом Кофманом М.О. не представлены доказательства, обосновывающие объективную невозможность предоставления указанных документов, либо утрату документов по причинам, не зависящим от деятельности Кофмана М.О., равно как не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что отсутствие у конкурсного управляющего документации, относящейся к деятельности должника, не привело к существенному затруднению проведения процедур банкротства в силу пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве.

Как следует из Определения Верховного Суда Российской Федерации от 16.10.2017 по делу N 302-ЭС17-9244, А33-17721/2013 согласно пункту 2 статьи 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Указанное требование Закона о банкротстве обусловлено, в том числе и тем, что отсутствие необходимых документов бухгалтерского учета не позволяет конкурсному управляющему иметь полную информацию о деятельности должника и совершенных им сделках и исполнять обязанности, предусмотренные частью 2 статьи 129 Закона о банкротстве, в частности, принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном Законом о банкротстве.

Принимая во внимание отсутствие доказательств передачи Кофманом М.О. конкурсному управляющему сведений об активах в виде дебиторской задолженности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что на Кофмане М.О. лежит ответственность за неисполнение обязанности по передаче конкурсному управляющему указанной документации.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В процессе рассмотрения спора ответчик не воспользовался своими процессуальными правами на представление доказательств, подтверждающих факт неведения должником хозяйственной деятельности в спорный период и наличие объективных причин для непередачи документации, обосновывающих отсутствие у должника имущества, и на опровержение презумпции причинно-следственной связи, установленной законодателем, тем самым возложили на себя риск наступления соответствующих неблагоприятных процессуальных последствий.

Оценив представленные в материалы дела документы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что отсутствие необходимой документации должника существенно затруднило проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве и формирование конкурсной массы: не позволило достоверно установить состав активов должника и сформировать его конкурсную массу.

Неисполнение данной обязанности, повлекшее невозможность формирования конкурсной массы, и отсутствие доказательств наличия названных документов к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом является основанием для привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности по обязательствам последнего (статьи 64 и 126 Закона о банкротстве, разъяснения, содержащиеся в пункте 47 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве").

При изложенных обстоятельствах, учитывая, что конкурсным управляющим доказана непосредственная причинно-следственная связь между вменяемыми бывшему руководителю должника Кофману М.О. неправомерными действиями, связанными с непредставлением всей необходимой документации общества и невозможностью пополнения конкурсной массы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии правовых оснований, установленных пунктом 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, для привлечения Кофмана М.О. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в сумме, включенных в реестр требований кредиторов должника, - 76 908 351 руб.

С учетом изложенного определение от 26.05.2020 подлежит отмене в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности Кофмана М.О., с принятием в указанной части нового судебного акта о привлечении Кофмана М.О. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Апэкс Прим" и взыскания с Кофмана М.О. в конкурсную массу ООО "Апэкс Прим" 76 908 351 руб. Апелляционная жалоба Александрова А.А. подлежит оставлению без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Калининградской области от 26.05.2020 по делу N А21-4492/2017-8 в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности Кофмана Максима Олеговича отменить.

В указанной части принять по делу новый судебный акт.

Привлечь Кофмана Максима Олеговича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Апэкс Прим".

Взыскать с Кофмана Максима Олеговича в конкурсную массу ООО "Апэкс Прим" 76 908 351 руб.

Апелляционную жалобу Александрова Александра Александровича оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий

Д.В. Бурденков

Судьи

Н.А. Морозова И.В. Юрков