Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2020 г. N 09АП-35818/20 по делу N А40-342221/2019

г. Москва

22 октября 2020 г.

Дело N А40-342221/19

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	Е.В.Пронниковой, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РДМСервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2020 по делу N А40-342221/19,

по заявлению ООО "РДМ-Сервис" (ОГРН 1027739584311)

к Московскому УФАС России (ОГРН 1037706061150)

третьи лица: 1) АО "Мосгаз", 2) АО "Лонмади",

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Гуйва О.А. по дов. от 15.10.2019;
от заинтересованного лица:	Сангаджиев Т.Н. по дов. от 11.09.2020;
от третьих лиц:	1) Сучков И.В. по дов. от 31.12.2019; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "РДМ-Сервис" (далее также - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России от 07.05.2019 N 077/07/00-2363/2019.

Решением суда от 01.06.2020 заявление ООО "РДМ-Сервис" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Ссылается, что возражает против ограничения сведений об опыте, полученном только при выполнением работ в соответствии с контрактами, заключенными в соответствии с требованиями Федеральных законов N 223-ФЗ и N 44-ФЗ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представители антимонопольного органа и АО "Мосгаз", поддержали обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя АО "Лонмади".

АО "Мосгаз" ссылается, что Федеральный закон N 223-ФЗ не обязывает заказчиков, путем установления критериев оценки, допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, потенциально имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Полагает, что с учетом принципов, установленных Федеральным законом N 223-ФЗ, и руководствуясь Положением о закупке, заказчики самостоятельно определяют критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупках.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, АО "МОСГАЗ" являлось заказчиком конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию, гарантийному и текущему ремонту спецтехники марки JCB (реестровый номер закупки - 31807375902).

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ).

Руководствуясь ранее вынесенным решением Московского УФАС России (по делу N 1-00-188/77-19 от 31.01.2019), Заказчиком были внесены изменения в документацию о закупке, предусматривающие внесение изменений в порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

ООО "РДМ-Сервис" заявку на участие в закупке не подавало. При этом, до рассмотрения заявок иных участников закупки и подведения итогов закупки, ООО "РДМ-Сервис" обратилось с жалобой в антимонопольную службу на том основании, что мнению подателя жалобы положения документации о закупке противоречили Федеральному закону N 223-ФЗ, в части установления Заказчиком критерия оценки заявок участников закупки по показателю С1 (наличие опыта оказание услуг) и С3 (квалификации участника).

Решением Московского УФАС России от 07.05.2019 по делу N 077/07/00-2363/2019 (далее - Оспариваемое решение) жалоба ООО "РДМ-Сервис" признана не обоснованной. Антипонопольный орган пришел к выводу, что условия закупочной документации о необходимости наличия дилерского соглашения с поддержкой гарантийных обязательств завода-изготовителя не носят ограничительного характера и предъявляется к потенциальным участником закупочной процедуры ввиду объективной потребности заказчика.

Не согласившись с принятым решением, ООО "РДМ-Сервис" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частями 9 и 10 ст. 3 Закона о закупках предусмотрен порядок обжалования действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в судебном порядке, а также путем подачи жалобы в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом.

В соответствии с ч. 10 ст. 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В настоящем случае податель жалобы указывал на осуществление заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, положения о закупках при проведении закупочной процедуры, что является основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

При этом жалоба на документацию поступила до окончания срока подачи заявок.

Согласно фактическим обстоятельствам дела, заказчиком на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru (далее - Официальный сайт) 01.04.2019 размещено извещение о проведении конкурса.

В целях проведения закупочной процедуры заказчиком на официальном сайте опубликована конкурсная документация.

Согласно п. 9.9 конкурсной документации одним из обязательных требований к участникам является наличие дилерского соглашения с поддержкой гарантийных обязательств завода-изготовителя (у официальных дилеров или в авторизованных (уполномоченных) технических центрах JCB). Соответствие указанному требованию подтверждается посредством представления копии дилерского соглашения (подп. 8 п. 9.14 документации).

По мнению заявителя, указанное требование носит дискриминационный характер. Однако, как пояснил заказчик в ходе заседания комиссии антимонопольного органа, спорное требование установлено ввиду объективной необходимости, так как в конкурсной документации определен перечень спецтехники, подлежащей техническому обслуживанию и/или текущему ремонту в количестве 58 единиц, из которых по 17 единицам спецтехники JCB срок окончания гарантии производителя заканчивается в период 2019-2020 гг.

При этом правовой подход относительно надлежащего характера предъявления в документации требований о наличии дилерского соглашения с заводом-изготовителем нашел свое отражение в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.06.2017 N 305-КГ17-6231, согласно которому участники конкурса, имеющие отношения с производителем либо дилерами, гарантированно обеспечат квалифицированное оказание услуг, а также, исключат возможность поставки контрафактных материалов и оборудования, что будет способствовать нормальному функционированию спецтехники заказчика.

В Определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2016 N 308-КГ16-2525 также указано, что работы по техническому обслуживанию и ремонту автомобилей в период гарантийного срока эксплуатации могут производиться только при наличии у исполнителя документов, подтверждающих полномочия исполнителя на осуществление технического обслуживания и ремонта автомобилей в период гарантийного срока эксплуатации.

В данном случае в материалы дела представлены доказательства, что на территории города Москвы расположено более пяти официальных представителей завода-изготовителя, что, вопреки позиции заявителя, свидетельствует о наличии у потенциального участника закупочной процедуры возможности заключить дилерское соглашение с одним из таких лиц.

Заявитель полагает, что антимонопольным органом не принято во внимание письмо завода-производителя, из содержания которого следует, что официальным представителем на территории Российской Федерации является АО "Лонмади".

Вместе с тем, из содержания указанного письма следует, что АО "Лонмади" является официальным эксклюзивным дилером техники, в то время как из содержания письма N 20190429, представленного заказчиком усматривается, что список лиц, уполномоченных осуществлять именно гарантийный ремонт (что и требуется заказчику) значительно шире, чем только одно общество "Лонмади" (в данном письме указано 18 компаний).

В этой связи, вопреки позиции заявителя, представленное им письмо не опровергает верные выводы контрольного органа о правомерности спорного требования в документации. Доказательства обратного, в материалы дела не представлены.

В то же время, как указано в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018), уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

При этом, как отмечено в том же Обзоре, Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Таким образом, в случае вменения антимонопольным органом организатору закупки нарушения в виде предъявления ограничивающих конкуренцию критериев отбора участников (тем более на стадии оценки заявок), требований контрольному органу надлежит доказать, что предъявление подобных требований направлено не на выбор наиболее эффективного и опытного поставщика (подрядчика, исполнителя), а носит именно дискриминационный характер и направлено на необоснованное ограничение количества участников закупки.

Исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в постановлениях от 28.12.2010 N 11017/10, от 29.01.2013 N 11604/12, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В этой связи включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Доводы заявителя в части отсутствия оценки его жалобы в полном объеме в оспариваемом решении судом отклоняются в связи со следующим.

Наличие у исполнителя опыта оказания услуг играет существенную роль в выборе наиболее качественного участника, исполнителя.

Предъявление же к поставщику квалификационного требования о наличии у него опыта поставки на соответствующем товарном рынке является допустимым, поскольку представляет собой гарантии исполнения обязательств по договору.

Вместе с тем, отсутствие в оспариваемом решение контрольного органа оценки довода о дискриминационном характере критерия "Наличие опыта" на правильность выводов контрольного органа не повлияло. Доказательства обратного в материалы дела не представлены.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что доводы антимонопольного органа, являются правильными и соответствуют представленным в дело доказательствам.

Следовательно, в настоящем случае отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 01.06.2020 по делу N А40-342221/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Е.В. Пронникова С.Л. Захаров