Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2020 г. N 09АП-52725/20 по делу N А40-300823/2019

г. Москва

22 октября 2020 г.

Дело N А40-300823/19

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Тетюка В.И., Бекетовой И.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИНФОРМАЦИОННЫЕ СИСТЕМЫ И АУТСОРСИНГ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.08.2020 по делу N А40-300823/19,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ИНФОРМАЦИОННЫЕ СИСТЕМЫ И АУТСОРСИНГ" (ОГРН: 1092310005831, ИНН: 2310143002)

к акционерному обществу "ВОЕНТЕЛЕКОМ" (ОГРН: 1097746350151, ИНН: 7718766718)

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, 1) Министерство обороны Российской Федерации (ОГРН: 1037700255284, ИНН: 7704252261); 2) общество с ограниченной ответственностью "ИТИС"

о взыскании.

При участии в судебном заседании:

от истца: Тарасенко А.Н. по доверенности от 20.02.2019,

от ответчика: Забабурина Ю.Е. по доверенности от 16.09.2020,

от третьих лиц: 1) не явился, извещен, 2) Маннаберг О.В. по доверенности от 09.01.2020.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИНФОРМАЦИОННЫЕ СИСТЕМЫ И АУТСОРСИНГ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к АО "ВОЕНТЕЛЕКОМ" о обязании АО "Воентелеком" осуществить в течение 10 дней с момента вступления решения суда в законную силу приемку результатов работ стоимостью 287 431 202,27 руб., выполненных ООО "Информационные системы и аутсорсинг" по договору N 1516187347742040418010654/ВТК-244/16-23 от 29.01.2016 г. и взыскании денежных средств в размере 172 867 836 рублей 65 копеек - задолженность за выполненные по договору работы. (с учетом уточнений в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.08.2020 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 14.08.2020, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 14.08.2020 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 29 января 2016 года между ООО "Информационные системы и аутсорсинг" (исполнитель) АО "Воентелеком" (заказчик) заключен договор N 1516187347742040418010654/ВТК-244/16-23 на выполнение работ для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2016 году. В рамках договора исполнитель взял на себя обязательства по заданию заказчика в установленный срок выполнить комплекс работ в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору). Из п. 1.2 договора следует, что работы выполнялись в целях выполнения государственного контракта от 09 октября 2015 года N 1516187347742040418010654/бн (государственный контракт), заключенного между ответчиком и Министерством обороны Российской Федерации (государственный заказчик).

Согласно условиям договора, выполнение работ исполнителем осуществляется в соответствии с техническим заданием и планом-графиком на проведение мероприятий на объектах. В целях организации процесса выполнения работ заказчиком был разработан план-график выполнения работ на объектах (приложение N 4 к иску). Указанный план-график был согласован и доведен до сведения исполнителя.

Дополнительным соглашением N 3 к договору стороны дополнили перечень объектов, на котором выполняются работы по договору, а также определили сроки выполнения этих работ - с 28 апреля 2017 г. по 28 августа 2017 г. При этом план-график выполнения работ на дополнительных объектах был утвержден государственным заказчиком только 26.02.2018 г. и доведен ответчиком до истца письмом от 26.02.2018 г. исх.N 244-01/3078.

Из пунктов 5.3 - 5.6 договора следует, что приемка выполненных работ по объему, качеству, на соответствие результату и иным требованиям, установленным в договоре, производится заказчиком на основании актов сдачи-приемки выполненных работ, подписанными получателями и исполнителем.

В соответствии с пунктами 5.19 - 5.21 договора, датой выполнения работ по договору является дата подписания акта сдачи-приемки выполненных работ по договору уполномоченными представителями исполнителя и заказчика.

Истцом в адрес ответчика были направлены письма от 29.10.2018 г. исх. N 18/4806 и от 10.01.2019 г. исх. N 66493 о наличии не зависящих от исполнителя обстоятельств, препятствующих выполнению исполнителем обязательств по договору. По результатам рассмотрения письма от 29.10.2018 г. исх. N 18/4806, ответчиком был отправлен в адрес истца ответ от 09.11.2018 исх. N 244-01/19919, из которого следует, что информация будет доведена в кратчайшие сроки государственному заказчику, и о результатах принятых мер истец будет уведомлен. Ответ на письмо от 10.01.2019 г. исх. N 66493 в адрес истца не поступал. Письмом от 16.05.2019 г. исх. N 100105 истец в очередной раз известил ответчика о том, что вышеуказанные препятствия не устранены. Однако, в полученном от заказчика ответе от 17.06.2019 г. исх.N 244-01/09-6980 никаких разъяснений относительно сроков устранения вышеприведенных обстоятельств не содержалось.

Исполнитель, руководствуясь статьей 716 Гражданского кодекса РФ неоднократно уведомлял заказчика о наличии не зависящих от исполнителя обстоятельств, препятствующих выполнению работ на части объектов.

Письмом от 17.06.2019 г. исх.N 244-01/09-6972, ответчик сообщил истцу, что по состоянию на 17.06.2019 г. в адрес представителя государственного заказчика для рассмотрения и утверждения ответчиком направлен проект дополнительного соглашения N 6 по изменению наименований в перечне объектов и количества оборудования. ответчик сообщил что после подписания указанного дополнительного соглашения исполнитель будет проинформирован, на основании чего будет подписано дополнительное соглашение между исполнителем и заказчиком. Указанное дополнительное соглашение N 6 к государственному контракту между ответчиком и государственным заказчиком было подписано 30 сентября 2019 года. Однако его копия была предоставлена ответчиком истцу посредством электронной почты только 29.10.2019 г. При этом истец указывает, что подписание между ответчиком и государственным заказчиком дополнительного соглашения N 6 к государственному контракту не обуславливало подписание дополнительного соглашения N 4 к договору между ответчиком и истцом. Соответствующие изменения, которые должны быть внесены в договор дополнительным соглашением N 4, уже были внесены в государственный контракт дополнительными соглашениями к государственному контракту N 4 от 12.12.2017 г. и N 5 от

18.01.2019 г. Из указанного следует, что с 18.01.2019 г. у ответчика были все основания для подписания с истцом дополнительного соглашения N 4, приводящего положения договора в соответствие с фактически выполненным и принятым получателями услуг объемом работ.

В ходе исполнения обязательств по договору исполнителем заказчику были переданы соответствующие требованиям пунктов 5.4 - 5.6 Договора акты сдачи-приемки выполненных работ на объектах, подписанные получателями, что подтверждается реестрами передачи документов, экземпляры которых имеются как у истца, так и у ответчика (приложение N 9 к иску). О наличии каких-либо претензий к работам, приведенным в данных актах сдачи-приемки, ответчик не уведомлял.

Поскольку работы были выполнены истцом надлежащим образом и в соответствии с требованиями технического задания к договору, приняты получателями услуг, и претензий по данным работам в установленные п. 5.17 договора сроки от заказчика не поступало, истец считает их надлежащим образом выполненными и подлежащими оплате. В данной связи, учитывая вышеуказанные обстоятельства, истец посчитал необходимым подписание соответствующего дополнительного соглашения N 4 к договору между заказчиком и исполнителем, отражающее фактический объем и стоимость выполненных по договору работ. При принятия данного решения истец руководствовался, в том числе, тем фактом, что соответствующие изменения, которые должны быть внесены в договор дополнительным соглашением N 4, уже были внесены в государственный контракт дополнительными соглашениями к государственному контракту N 4 от 12.12.2017 г. и N 5 от 18.01.2019 г., из чего следует, что у ответчика были все основания для подписания с истцом дополнительного соглашения N 4, приводящего положения договора, в соответствие с фактически выполненным и принятым получателями услуг объемом работ с 18.01.2019 г.,

В связи с вышеизложенным, руководствуясь п. 3.2, 13.1 договора, истец, письмом исх.N 127625 от 24.10.2019 г. направил в адрес ответчика дополнительное соглашение к договору в 2 (двух) экземплярах. Также, указанным письмом истец, руководствуясь п. 5.20 договора, направил в адрес ответчика оформленный с учетом вносимых дополнительным соглашением изменений акт сдачи-приемки выполненных работ по договору по форме, указанной в приложении к договору, с просьбой в срок не более 5 (пяти) рабочих дней подписать указанное дополнительное соглашение и акт сдачи-приемки выполненных работ, скрепить печатью и направить по одному экземпляру в адрес исполнителя.

Помимо этого, истец уведомил ответчика, что указанное письмо является досудебной претензией, предусмотренной п. 10.1 договора и что если в течение 10 (десяти) календарных дней с даты получения настоящего письма ответчиком не будет подписан акт сдачи-приема выполненных по договору работ, возражения по которым у ответчика в установленные п. 5.17 договора сроки (в течение 6 календарных месяцев с момента получения заказчиком подписанных получателями актов выполненных работ на объектах) не возникли, с учетом многочисленных фактов невозможности, а также затрудняющих выполнение обязательств по договору по независящим от исполнителя причинам, о которых был уведомлен ответчик, исполнитель будет вынужден обратиться в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании оплаты за фактически выполненные исполнителем обязательства, соответствующие требованиям договора. Данная претензия с приложенными актами и дополнительным соглашением была нарочно передана ответчику 28.10.2019 г. Однако на 08.11.2019 г. (в течение 10 дней с даты получения претензии) ответ в адрес истца по данной претензии не поступил

Из пункта 3.1 договора следует, что его цена составляет 286 408 414 рублей 05 копеек.

С учетом вышеприведенных обстоятельств, общая сумма фактически выполненных исполнителем и принятых получателями работ на объектах составляет 287 431 202 рублей 27 копеек, в т.ч. НДС по ставке 20% - 47 905 200 рублей 37 копеек.

На основании пункта 3.4 договора ответчик, платежным поручением N 7757 от 01.03.2016 г., произвел оплату аванса по договору в размере 114 563 365 рублей 62 копейки.

Таким образом, по мнению истца, сумма оставшейся задолженности ответчика перед истцом за фактически выполненные и принятые получателями на объектах работы составляет 172 867 836 рублей 65 копеек.

На основании вышеизложенного, истец обратился в суд с настоящим иском.

Непосредственно исследовав доводы истца в указанной выше части, суд не усмотрел правовых оснований для удовлетворения заявленных требований, в силу следующего.

Возражая против заявленных исковых требований ответчик указал на то, что условия для осуществления окончательного расчета по договору не соблюдены исполнителем.

Договор заключен в рамках исполнения государственного контракта от 09.10.2015 N 1516187347742040418010654/бн (далее - государственный контракт, контракт) на выполнение 787 единиц работ (приложение N 2 на 379 объектах), заключенного между Министерством обороны Российской Федерации (государственный заказчик) и АО "Воентелеком" в рамках исполнения государственного контракта.

В соответствии с п. 3.5 договора окончательный расчет по договору производится заказчиком в размере суммарной стоимости выполненных работ после завершения работ за вычетом аванса в течение 10 банковских дней с момента поступления от государственного заказчика на отдельный счет заказчика в уполномоченном банке расчета по государственному контракту и предоставления исполнителем следующих документов: счета на оплату, счет-фактуры; акта сдачи-приемки выполненных работ по договору с приложением всех актов сдачи-приемки выполненных работ по государственному контракту по каждому объекту, подписанных исполнителем и получателем (по формам приложения N 3 к договору).

Согласно ДС от 22.06.2017 N 3 исполнитель обязался выполнить 76 единицы работы на 53 дополнительных объектах в срок с 28.04.2017 по 28.08.2017.

Вместе с тем, часть представленных истцом актов, подписанных между получателем на объекте и АО "Воентелеком" не соответствуют условиям договора и ДС N 3, так как получатели не включены в перечень по договору, в связи с неоднократным неверным оформлением истцом проекта ДС N 4.

Как пояснил ответчик, на момент рассмотрения спора не оформлена надлежащим образом передача каких-либо результатов работ по договору, в связи с тем, что сторонами не подписано дополнительное соглашение N 4, приводящее зафиксированные в актах результаты работ в соответствие с условиями договора. В отсутствие указанного дополнительного соглашения представленные стороной истца акты сдачи-приемки выполненных работ не соответствуют установленным в договоре условиям, выполнены либо на несуществующих объектах либо на не предусмотренном договором оборудовании, что следует из представленных стороной ответчика таблиц, в которых отражены выявленные недостатки документов, на которых сторона истца основывает свои требования.

Таким образом, в отсутствие подписанного сторонами дополнительного соглашения N 4 к договору и с учетом того, что условиями договора не предусмотрены единичные за оборудование, каждую работу, ЗИП и расходные детали переданные истцом акты сдачи-приемки выполненных работ сами по себе не могут подтверждать объем и стоимость выполненных по Договору работ, поскольку не отвечают ни условиям договора ни условиям Государственного контракта на момент рассмотрения спора. При этом требование о понуждении к заключению ДС N 4 к договору в настоящем споре истцом не заявлены и не представлено доказательств того, что на момент рассмотрения спора у него отсутствует возможность привести текст ДС N 4 в соответствии с условиями договора и государственного контракта.

В ходе рассмотрения спора по существу, представители ответчика сослались на то, что исполнителем в нарушение требований п. 3.5 договора не представлены счет, счет-фактура и акты сдачи-приемки выполненных работ по договору по форме приложения N 3 к договору. Представленные в приложении к возражениям истца копии актов выполненных работ на объектах, не являются актами сдачи-приемки выполненных работ по договору.

Согласно п. 8.7 договора заказчик вправе не рассчитываться с исполнителем до момента полного устранения последним всех выявленных недостатков и/или ненадлежащего исполнения обязательств по договору, при этом указанная задержка в оплате не будет считаться просрочкой исполнения заказчиком своих финансовых обязательств.

При указанных условиях договора о порядке проведения окончательных расчетов обязательства по оплате у заказчика не возникают до представления всех документов, предусмотренных п. 3.5 договора.

Вместе с тем, доводы в отношении того, что, по мнению истца, действия заказчика по приведению в соответствие направляемого исполнителем дополнительного соглашения к договору в части правильности оформления свидетельствуют о недобросовестном отношении ответчика к вопросу урегулирования разногласий и попытках препятствия урегулированию во внесудебном порядке, не обоснованы, так как не относятся к основанию заявленных требований и избранного способа защиты права, а также не исключают наличие не устраненных недостатков по представлению документов для представления окончательного расчета и не наступление обязательства по оплате по договору в отсутствие окончательного расчета по ГК.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства по делу, судом установлено, что обязательство по оплате выполненных работ по договору в части суммы 14 320 420,70 руб. прекращено в связи с удержанием заказчиком суммы начисленных штрафных санкций по договору за нарушение сроков исполнения обязательств, посредством направления уведомления исполнителю.

Как указано выше, срок выполнения работ по договору 25.11.2016. Согласно ДС от 22.06.2017 N 3 исполнитель обязался выполнить 76 единиц работы на 53 дополнительных объектах в срок с 28.04.2017 по 28.08.2017.

Согласно п. 4 ДС N 3 оно распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 28.04.2017. Вместе с тем, согласно пункту 7 главы III ТЗ к договору (приложение 1) в редакции ДС N 2 от 26.05.2016 исполнитель должен обеспечить: проведение мероприятий (работ) в течение 10 (десяти) календарных дней в соответствии с утвержденным план-графиком проведения авторского надзора, проведение ремонта (восстановление работоспособности) блоков, изделий из состава оборудования в срок не более 20 календарных дней (со дня поступления обращения от получателя) при ремонте собственными силами и не более 35 календарных дней при ремонте на предприятии соисполнителе.

В соответствии с пунктами 2.1.1-2.1.2 договора исполнитель обязался своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с условиями договора и обеспечить соответствие результата работ требованиям качества. При этом невыполнение соисполнителем (третьим лицом) обязательств перед исполнителем не освобождает исполнителя от ответственности за невыполнения договора (пункт 2.2.1).

Исходя из сроков утвержденного плана-графика, сроков исчисляемых уведомлений от получателя (предусмотренных п. 7 гл. III ТЗ к договору (приложение 1) (перечень прилагается в таблице), общего срока по контракту для сдачи выполненных работ и представленных истцом актов сдачи-приемки выполненных работ по договору, исполнителем неоднократно нарушены сроки выполнения работ на объектах.

Доводы истца об отсутствии претензий к выполнены работам со стороны ответчика противоречат материалам дела.

В соответствии с п. 8.1 договора в случае нарушения исполнителем обязательств по договору заказчик имеет право взыскать, а исполнитель при этом обязан будет оплатить по усмотрению заказчика штраф в размере 5 % от цены договора за каждый факт нарушения (срока/качества, гарантийных обязательств, иных обязательств) обязательств или неустойку за каждый день исполнения обязательств с нарушением настоящего договора. Неустойка устанавливается в размере 0,2 % стоимости работ, в отношении которых нарушены обязательства.

Для начисления штрафа достаточно одного факта наличия просрочки выполнения работ на любом объекте по договору, при этом согласно прилагаемой таблице просрочка выполнения работ допущена не менее чем на 38 Объектах, в том числе срок выполнения работ на которых не позднее 25.11.2016 г.

Как указал ответчик, исполнитель нарушил сроки исполнения работ по договору в связи с чем заказчик исх. N 244-01/11502 от 25.07.2017 направил в адрес исполнителя претензию, которая содержит расчет штрафа за просрочку выполнения работ в размере 14 320 420,70 руб., произведенный согласно п. 8.1 договору.

Факт получения исполнителем претензии подтверждается ответом исполнителя на претензию исх. N 17/3379 от 21.08.2017, в котором исполнитель признает заявленную штрафную неустойку и просит отложить вопрос выплаты или удержания неустойки до момента окончания работ по договору. В силу ст. 203 ГК РФ данный ответ исполнителя прервал срок исковой давности по требованию заказчика о взыскании штрафных санкций с исполнителя в размере 14 320 420,70 руб.

Согласно п. 8.7 договора заказчик вправе удержать суммы штрафных санкций с исполнителя при окончательных расчетах, при условии письменного уведомления последнего об этом.

Таким образом, заказчик в отсутствие получения отплаты штрафа от исполнителя, руководствуясь п. 8.7 договора, уведомил дополнением исх. N 244-01/3081 от 26.02.2018 к претензии исх. N 244-01/11502 от 25.07.2017 об удержании.

Условия об удержании штрафных санкций при окончательных расчетах установлено в п.8.7 договора в силу принципа свободы договора, закрепленного в статье 421 ГК РФ, согласно которому стороны могут определять условия договора по своему усмотрению, кроме случаев, когда их содержание предписано законом или иными правовыми актами.

Правомерность удержания неустойки на основании уведомления исполнителя подтверждена Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 19.06.2012 N 1394/12 и от 10.07.2012 N 2241/12, который указал, что удержание является способом прекращения обязательства, не противоречащим законодательству РФ. Если в договоре предусмотрено условие об удержании неустойки из суммы, подлежащей уплате за работы, то в силу пункта 1 статьи 407 ГК РФ такое удержание следует рассматривать в качестве самостоятельного способа прекращения обязательств.

Таким образом, с момента уведомления заказчиком исх. N 244-01/3081 от 26.02.2018 исполнителя об удержании штрафных санкций право требования исполнителем взыскания части оплаты по договору на сумму 14 320 420,70 руб. прекращено.

Возражая против заявленных требований, ответчик также указал на то, что основания для оплаты по договору не наступили в связи с непоступлением денежных средств от государственного заказчика.

Ответчик также указал на то, что после получения от исполнителя актов выполненных работ он не совершал действий, направленных на уклонение от передачи полученного результата в адрес государственного заказчика.

Напротив не надлежащее оформление предусмотренных договором отчетных документов исполнителем, в том числе ДС N 4, препятствует надлежащему оформлению банковских документов на проведение окончательных расчетов (распоряжение на платеж) через банковский отдельный счет, так как банк проверяет соответствие актов условиям договора.

Так исх. N 244-01/09-11985 от 23.10.2019 ответчик направил в адрес представителя заказчика - счет на выполненные работы, счет-фактуру, сводный акт сдачи-приемки выполненных работ на объектах Министерства обороны Российской Федерации, а также акты сдачи-приемки работ по контракту и просил проверить сданный результат. Обращениями исх. N 244-01/09-12787 от 15.11.2019, исх. N 244-01/09-13921 от 03.12.2019, исх. N 244-01/09-424 от 21.01.2020 ответчик повторно просил государственного заказчика проверить представленные документы. Как пояснил ответчик, на момент рассмотрения настоящего спора государственным заказчиком не подтверждено, что работы выполнены с надлежащим качеством и в переданном объеме.

Кроме того, согласно п. 2.1.7 договора исполнитель обязан до получения аванса (части аванса) заключить с уполномоченным банком "Банк ВТБ" (ПАО) договор о банковском сопровождении и открыть в соответствии с Федеральным законом N 275-ФЗ в нем отдельный счет для осуществления расчетов по договору.

В соответствии с п. 3.8. договора оплата осуществляется с отдельного счета заказчика в уполномоченном банке на отдельный счет исполнителя. Датой оплаты считается дата списания денежных средств с отдельного счета заказчика.

Перечисление денежных средств по государственному контракту и договору может быть осуществлено только по отдельному счету, данное требование непосредственно доказывает факт, что оплата может быть произведена только за счет денежных средств Федерального бюджета, поступивших на отдельный счет и соответственно после получения денежных средств от государственного заказчика (Министерства обороны Российской Федерации) на отдельный счет заказчика.

Оплата по договорам с иных счетов не допускается.

Денежные средства по окончательному расчету по государственному контракту, в рамках исполнения которого заключен спорный договор, государственный заказчик на отдельный счет заказчика не перечислял.

Принимая во внимание особенности расчетов в рамках государственного оборонного заказа окончательный расчет с истцом с использованием обычного расчетного счета будет нарушать порядок, императивно установленный Законом N 275-ФЗ, то есть является невозможным и неосуществимым.

Таким образом, срок оплаты не наступил вследствие не наступления обстоятельств, предусмотренных договором (не поступления денежных средств от Государственного заказчика).

Наряду с изложенным суд также отметил, что требования истца об обязании АО"Воентелеком" осуществить в течение 10 дней с момента вступления решения суда в законную силу приемку результатов работ стоимостью 287 431 202,27 руб., выполненных ООО"Информационные системы и аутсорсинг" по договору N 1516187347742040418010654/ВТК-244/16-23 от 29.01.2016 в том виде, в котором оно сформулировано не может быть удовлетворено, в силу следующих обстоятельств.

Истцом в материалы дела представлены акты приемки выполненных работ, которые не содержат отметок: об отказе ответчика от подписания актов; не содержат указание на подписание актов в одностороннем порядке.

Между тем, истец не воспользовался особым способом защиты прав, предоставленным законом подрядчику.

Положения гл. 37 ГК РФ не предусматривает такой способ защиты права, как понуждение заказчика принять выполненные подрядчиком работы и/или обязать заказчика подписать акты приемки передачи выполненных работ.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу, что требования истца являются не обоснованными и подлежат отклонению в полном объеме.

Довод апелляционной жалобы о нарушении судом положений ст. 168, 170 АПК РФ сводится к тому, что истцу субъективно не ясны указания суда на верный способ защиты права, который ему необходимо избрать, и на те упущения, которые необходимо устранить до заявления требований.

Предмет искового заявления "обязать совершить какие-либо действия" должен быть обоснован фактическими обстоятельствами по делу, подтвержденными доказательствами, указывающими на неправомерное уклонение ответчика совершить такие действия, которые в силу норм материального права или договора являются обязательными для него.

Исходя из заявленных требований истца, по его мнению, АО "Воентелеком" уклоняется от приемки исполненного в полном соответствии с условиями Договора результата работ и от оплаты их по договору.

Согласно пункту 1 статьи 1 ГК РФ необходимым условием применения того или иного способа защиты гражданских прав является обеспечение восстановления нарушенного права.

Статьей 2 АПК РФ установлено, что одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав лиц, перечисленных в названной норме права. Статья 4 АПК РФ предусматривает, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Целью предъявления иска является восстановление нарушенных прав.

Формулирование предмета и основания заявленных требований обусловлено избранным истцом способом защиты своих нарушенных прав и законных интересов. Для защиты гражданских прав возможно использование одного из перечисленных в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации способов либо нескольких из них.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Судом в решении установлено, что требование о понуждении к заключению ДС N 4 к Договору в настоящем споре истцом не заявлены и не представлено доказательств того, что на момент рассмотрения спора у него отсутствует возможность привести текст ДС N 4 в соответствии с условиями Договора и Государственного контракта.

Довод ответчика о том, что отказ в удовлетворении требований истца (обязать принять работы и взыскать задолженность,) по основаниям, подтверждение которым в материалы дела не представлено, противоречит ч. 4 ст. 170 АПК РФ со ссылкой на то, что ответчик указал на необходимость при изучении представленных истцом доказательств провести сверку актов сдачи приемки выполненных работ по контракту, приложенных в материалы дела, с перечнем объектов и единиц оборудования по контракту, не ясен. Ответчик пояснил суду, что в материалах дела представлено 20 томов актов, которые необходимо изучить no-объектно при необходимости дополнительных пояснений от ответчика.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд не дал оценку доводам истца о выполнении работ на объектах Минобороны России, которые не включены в перечни работ, по обстоятельствам, не зависящим от истца, несостоятельны и не имеют отношения к положениям ст. 716 ГК РФ, согласно которой исполнитель обязан приостановить работу и уведомить заказчика об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ. В случае, если работы были продолжены до получения ответа о выходе из сложившейся ситуации, то исполнитель не вправе ссылаться на такие обстоятельства в дальнейшем.

С учетом изложенного, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд, руководствуясь ст. 4,16, 20, 182 АПК РФ и ст. 11, 12, 37 ГК РФ правомерно указал на неверно избранный способ защиты права с указанием на установленные обстоятельства и доказательства, имеющиеся в материалах дела, и указал в решении суда мотивированное обоснование.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что несмотря на подтверждение отсутствия факта приемки работ (так как заявлено требование об обязании принять работы) основания для осуществления окончательного расчета по договору наступили, так же противоречит представленным в материалы дела доказательствам и условиям договора.

В соответствии с п. 3.5 договора окончательный расчет по договору производится заказчиком в размере суммарной стоимости выполненных работ после завершения работ за вычетом аванса в течение 10 банковских дней с момента поступления от государственного заказчика на отдельный счет заказчика в уполномоченном банке расчета по Государственному контракту и предоставления исполнителем следующих документов: счета на оплату, счет-фактуры; акта сдачи-приемки выполненных работ по договору с приложением всех актов сдачи-приемки выполненных Работ по государственному контракту но каждому объекту, подписанных исполнителем и получателем (по формам приложения N 3 к договору).

Акты сдачи-приемки выполненных работ по договору к оплате представляются в подписанном виде с двух сторон, чему предшествует проверка обязательных прилагаемых к акту документов согласно и. 5.5 договора.

Согласно п. 5.6 договора исполнитель обеспечивает передачу заказчику после подписания получателем акта сдачи-приемки выполненных работ но контракту с приложением к каждому экземпляру копии доверенности, подтверждающей полномочия представителя получателя, осуществившего приемку результатов работ на объекте, заверенную подписью руководителя получателя и печатью.

В материалах дела отсутствует полный пакет отчетных документов, предусмотренный разделом IV технического задания, а так же иные документы, которые являются приложением к актам сдачи-приемки выполненных работ по контракту.

Согласно п. 8.7 договора заказчик вправе не рассчитываться с исполнителем до момента полного устранения последним всех выявленных недостатков и/или ненадлежащего исполнения обязательств по договору, при этом указанная задержка в оплате не будет считаться просрочкой исполнения заказчиком своих финансовых обязательств.

При указанных условиях договора о порядке проведения окончательных расчетов обязательства по оплате у заказчика не возникают до представления всех документов, предусмотренных п. 3.5, 5.6, раздела IV ТЗ договора.

Вместе с тем, доводы в отношении того, что, по мнению истца, действия заказчика по приведению в соответствие направляемого исполнителем дополнительного соглашения к договору в части правильности оформления свидетельствуют о недобросовестном отношении ответчика к вопросу урегулирования разногласий и попытках препятствия урегулированию во внесудебном порядке, не состоятельны, так как не относятся к основанию заявленных требований и избранного способа защиты права, а также не исключают наличие не устраненных недостатков по представлению документов для представления окончательного расчета и не наступление обязательства по оплате по договору в отсутствие окончательного расчета по ГК.

Довод апелляционной жалобы о том, что позиция суда о применении положений Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, неправомерна и не основана на фактических обстоятельствах дела, несостоятелен и основан на неверном толковании указаний судебных актов Верховного Суда РФ.

Кроме того основания для оплаты по договору не могут быть признаны наступившими, так как не наступило отлагательное условие об оплате после поступления денежных средств от государственного заказчика и заказчик не препятствовал наступлению данного обстоятельства и принимал все зависящие от него меры.

Кроме того, согласно условиям п. 3.2 договора по итогам проведенных заказчиком проверки результата работ сумма окончательного расчета за выполненные работы может быть уменьшена, что указывает на то, что окончательный расчет будет проводиться после проверки и приемки результата, что не представляется возможным в связи с неисполнением Исполнителем указаний по подготовке отчетных документов и проекта ДС N к Договору.

Данное условие установлено с учетом требований Федерального закона N 275-ФЗ, согласно которым денежные средства на оплату оборонной продукции выделяются только после проверки затрат, понесенных исполнителями, так как все исполнители ГОЗ обязаны отчитываться перед стоящими выше его по цепочке контрагентом о целевом расходовании выделенных бюджетных средств, что подтверждается письмом ВАС РФ от 19.02.1996 N С5-7ЮЗ-93 "О Федеральном законе "О государственном оборонном заказе".

Согласно пункту 8.1 Контракта оплата за выполненные работы осуществляется за счет средств федерального бюджета, предусмотренных на указанные цели Министерству обороны Российской Федерации.

Поскольку оплата по контракту является обязательством государственного заказчика (пункт 8 статьи 7 Федерального закона 275-ФЗ), обеспеченным за счет средств федерального бюджета, обязательство по оплате является заведомо исполнимым, условие об оплате после поступления денежных средств от государственного заказчика является обычной деловой практикой в договорах, заключаемых в рамках исполнения государственного оборонного заказа.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Из буквального толкования условий п. 3.5 договора следует, что расчет происходит после предоставления поставщиком документов, предусмотренных договором, а также при наступлении отлагательного условия - получения ответчиком денежных средств от Государственного заказчика, и не может рассматриваться как отдельное условие о сроке, без учета установления отлагательного условия, что не создает неопределенности в сроке оплаты по Договору.

При заключении договора поставщик принял условие об окончательных расчетах при наступлении указанных обстоятельств.

В соответствии с толкованием применения ст. 190, 314, 327.1 ГК РФ в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26 апреля 2017 г.: "По общему правилу установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить (ст. 190 ГК РФ).

Вместе с тем согласно п. 1 ст. 314 ГК РФ исчисление срока исполнения обязательства допускается, в том числе, с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Подобным же образом, в силу ст. 327.1 ГК РФ, исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон. Таким образом, само по себе не противоречит указанным нормам условие договора субподряда о том, что срок оплаты выполненных субподрядчиком строительных работ исчисляется с момента сдачи генеральным подрядчиком результата этих работ заказчику по договору или с момента получения генеральным подрядчиком оплаты от заказчика.

При этом следует учитывать разъяснения, содержащиеся в п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" о защите прав стороны обязательства, начало течения срока исполнения которого обусловлено наступлением определенных обстоятельств, предусмотренных договором.", согласно которому:

"23. По смыслу пункта 1 статьи 314 ГК РФ, статьи 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором.

Если наступлению обстоятельства, с которым связано начало течения срока исполнения обязательства, недобросовестно воспрепятствовала или содействовала сторона, которой наступление или ненаступление этого обстоятельства невыгодно, то по требованию добросовестной стороны это обстоятельство может быть признано соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 1 статьи 6, статья 157 ГК РФ).

Истец необоснованно полагает, что к установленным в договоре условиям окончательных расчетов применяется часть разъяснения п. 23 Постановления Пленума ВС РФ N 54 о том, что если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 ГК РФ) так как в данном рассматриваемом случае нет данной конструкции исполнения обязательств и встречного неисполнения.

В данном случае в договоре установлено условие оплаты, как обязательства должника, поставленное в зависимость от наступления иного обстоятельства, предусмотренного Договором - получение оплаты от Государственного заказчика, не зависящего от воли должника (Заказчика).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ) (Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Таким образом, на основании статей 328, 405, 406, 516 ГК РФ, принимая во внимание правовые позиции, изложенные в вопросе 2 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2(2017) (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017), в пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", срок оплаты не наступил вследствие ненаступления обстоятельств, предусмотренных договором (непоступления денежных средств от Государственного заказчика).

Суд верно установил, что ответчик не совершал действий, направленных на уклонение от передачи полученного результата в адрес государственного заказчика.

Напротив не надлежащее оформление предусмотренных Договором отчетных документов Исполнителем, в том числе ДС N 4, препятствует надлежащему оформлению банковских документов на проведение окончательных расчетов (распоряжение на платеж) через банковский отдельный счет, так как банк проверяет соответствие актов условиям Договора.

Довод апелляционной жалобы, что вывод суда о невозможности осуществления расчетов по Договору по причине проверки банком осуществляется проверка соответствия актов условиям Договора не соответствует действующему законодательству, несостоятелен, так как противоречит ст. 8.5 Федерального закона N 275-ФЗ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом сделан необоснованный вывод о признании истцом неустойки и прекращении его права на взыскание оплаты но Договору в части суммы удержанного ответчиком штрафа 14 320 420,70 руб., несостоятелен, так как не основан на установленных по делу обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 14.08.2020 г.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.08.2020 по делу N А40-300823/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.И. Тетюк И.В. Бекетова