Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2020 г. N 09АП-46895/20 по делу N А40-303882/2019

г. Москва

21 октября 2020 г.

Дело N А40-303882/19

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Тетюка В.И., Расторгуева Е.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЗАПАДГАЗ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.08.2020 г. по делу N А40-303882/19 по иску ООО "ТЕХИННОВАЦИИ" (ИНН 7709880630, ОГРН 1117746523553) к ООО "ЗАПАДГАЗ" (ИНН 7737522065, ОГРН 1077757901429) о взыскании 543 069 долларов США в рублевом эквиваленте на дату исполнения решения.

При участии в судебном заседании:

от истца: Перепелица Ю.С. по доверенности от 23.09.2020,

от ответчика: Антонов М.В. по доверенности от 01.08.2020.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Техинновации" обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ООО "Западгаз" о взыскании 543 069 долларов США в рублевом эквиваленте на дату исполнения решения, в том числе: 436 200 долларов США в рублевом эквиваленте задолженности, 106 869,00 долларов США в рублевом эквиваленте пени.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договору N 122(ОХП)-ТИ/17 от 04.09.2017 г.

Решением от 21.08.2020 с Общества с ограниченной ответственностью "Западгаз" (ОГРН: 1077757901429, ИНН: 7737522065) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Техинновации" (ОГРН: 1117746523553, ИНН: 7709880630) взыскан долг 436 200 (четыреста тридцать шесть тысяч двести) долларов США в рублях по курсу ЦБ РФ на день оплаты, неустойка 106 869 (сто шесть тысяч восемьсот шестьдесят девять) долларов США в рублях по курсу ЦБ РФ на день оплаты, а также 200 000 (двести тысяч) руб. 00 коп. расходов по оплате госпошлины.

Не согласившись с принятым решением ООО "Западгаз", обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в ней.

Стороны, в судебном заседании, поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ООО "Западгаз" (подрядчик) и ООО "Техинновации" (исполнитель) был заключен договор N 122(ОХП)-ТИ/17 от 04.09.2017 г., в соответствии с которым подрядчик поручает и оплачивает, а исполнитель принимает на себя обязательства по разработке Проектной документации, проведению обследований существующих зданий, сопровождению Проектной документации при прохождении ФАУ "Главгосэкспертиза России", разработке Рабочей документации и авторскому надзору в рамках проекта "Реконструкция к. 5 026 производства неконцентрированной азотной кислоты с целью увеличения мощности" (далее - Работы). Указанный проект реализуется в ПАО "КуйбышевАзот", являющемся конечным Заказчиком.

В рамках указанного проекта Подрядчик намеревается осуществить строительство в городе Тольятти, Самарская область установки по производству неконцентрированной азотной кислоты мощностью 130 тыс. тонн моногидрата/год. Исполнитель берет на себя обязательства выполнить Работы в соответствии с Заданием на проектирование, согласованным Подрядчиком и ПАО "КуйбышевАзот", оформленным Приложением N 1 к настоящему Договору и являющимся неотъемлемой частью Договора. Наименование, сроки выполнения и стоимость отдельных этапов Работ приведены в Графике Работ (Приложение N 2), являющимся неотъемлемой частью Договора.

В соответствии с п.3.2, п.2.3.5 статьи 2 договора, оплата производится путем банковского перевода денежных средств на расчетный счет Исполнителя. Валюта Договора - доллар США, валюта платежей - российский рубль. Курс доллара США по отношению к российскому рублю устанавливается по данным Центрального Банка России на день проведения платежа (дата списания денежных средств расчетного счета Подрядчика) и сообщается Исполнителю. Оплата Работ, в рамках Договора, производится Подрядчиком в течение 10 (десяти) банковских дней по факту завершения Исполнителем Этапа Работ и передачи результата Работ, выполненных Исполнителем в рамках соответствующего Этапа, Подрядчику.

В обоснование заявленных требований, истец указывает на то, что 28 сентября 2018 г. Подрядчик и Исполнитель подписали акт N 3 от 28.09.2018 г. сдачи-приемки выполненных работ, который свидетельствует о том, что в соответствии с условиями договора N 122(ОХП)-ТИ/17 от 04.09.2017 г. и Заданием на проектирование Исполнитель выполнил, а Подрядчик принял работы по разработке рабочей документации по Этапу N 3 Графика работ, а именно: разработка рабочей документации в объеме, необходимом для реализации проекта. Работы выполнены в срок в соответствии с условиями договора. Подрядчик к объему и качеству выполненных Исполнителем Работ замечаний не имел.

Согласно акту стоимость выполненных работ составляет 590 000,00 долларов США, в том числе НДС 90 000,00 долларов США.

В соответствии с условиями договора, оплата производится в российских рублях по официальному курсу Центрального Банка России на дату проведения платежа.

Исполнитель предоставил подрядчику счет на оплату N 246 от 28.09.2018 г. на сумму 590 000,00 долларов США, счет-фактуру N 249 от 28.09.2018 г. на сумму 38 842 945,00 руб.

Таким образом, как указывает истец, ООО "Техинновации" выполнило, а ООО "Западгаз" приняло вышеуказанные работы без замечаний, о чем подписан акт о сдачи-приемки выполненных работ от 04.09.2017 г., однако стоимость выполненных работ оплачена в части, остаток задолженности ООО "Западгаз" перед ООО "Техинновации" за вышеуказанные выполненные работы составляет 436 200,00 долларов США, подлежащий оплате в рублевом эквиваленте по курсу Центрального Банка России на день проведения платежа, что по состоянию на 13.11.2019 г. составляет 27 852 678,60 руб.

29 октября 2019 г. ООО "Техинновации" направило по почте ценным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении в адрес ООО "Западгаз" претензию исх.N 2045 от 23.10.2019 г. с требованием перечислить денежные средства.

Поскольку претензионные требования истца остались без ответа и удовлетворения, последний обратился в суд с настоящим иском о взыскании задолженности и пени, начисленных в соответствии с п. 7.4 договора.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик указал на то, что в работах были обнаружены недостатки, в связи с чем, он приостановил выплаты. Объект строительства, расположенный по адресу: г. Тольятти, ул. Новозаводская, д. 6 полностью построен, но не сдан, поскольку Ростехнадзором обнаружены недостатки при строительстве объекта, которые, как утверждает ответчик возникли из-за ошибок в разработанной истцом документации, а именно несоответствии рабочей документации проектной. Поскольку истец считает, что ошибки возникли в ходе строительства объекта и он к ним не имеет отношения, ответчик просил назначить по делу судебную строительно-техническую экспертизу разработанной истцом документации и самого построенного объекта.

Суд первой инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство правомерно не нашел оснований для его удовлетворения.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении либо отклонении. При этом удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Суд считает, что в данном случае, основания для назначения экспертизы, предусмотренные ст. 82 АПК РФ, отсутствуют, дело может быть рассмотрено по имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии со ст. 758 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В силу п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Как следует из материалов дела, заказчик подписал акты приемки работ N 1 от 11.12.2017 г., N 2 от 28.04.2018 г., N 3 от 28.09.2018 г.

Принятие работ заказчиком свидетельствует о потребительской ценности выполненных подрядчиком работ и желании ими воспользоваться, а сдача результата работ заказчику является основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ (пункты 2, 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Выполненные истцом работы приняты ответчиком без претензий и замечаний к результату.

Проектная документация разработана Исполнителем в объеме, необходимом для прохождения в ФАУ "Главгосэкспертиза России", разработаны задания на инженерные изыскания, проведены обследования существующих зданий, о чем свидетельствует подписанный сторонами акт N 1 от 11.12.2017 г. сдачи-приемки выполненных работ.

Рабочая документация (состоящая из 13 разделов) разработана истцом в объеме в соответствии с Дополнением N 1 к Приложению 1.3 "Состав рабочей документации" к договору N 122(ОХП)-ТИ/17 от 04.09.2017 г. и на основании исходных данных и прочей технической документации, получаемых в письменном виде от ответчика, по результатам выполненной работы сторонами подписан акт N 3 от 28.09.2018 г. сдачи-приемки выполненных работ.

В момент принятия рабочей документации, и на дату возникновения денежного обязательства (29 сентября 2018 г.) у ответчика не было замечаний к объему и качеству выполненных истцом Работ, при этом, как указывает истец и не опровергнуто ответчиком, рабочая документация разработана в соответствии с исходными данными ответчика, с учетом их корректировки.

Таким образом, истец в полном объеме и надлежащим образом выполнил свои обязательства, предусмотренные, п.1.1, п.1.4 ст.4, пп.2.5.5, пп.2.5.12, пп.2.5.17 п.2.5 ст.2 договора N 122(ОХП)-ТИ/17 от 04.09.2017 г.

При сдаче-приемке работ, а также в процессе получения обязательных согласований при прохождении Государственной экспертизы проектной документации, как свидетельствует вышеуказанное положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России", не были выявлены ошибки, замечания и дефекты со стороны подрядчика в разработанной проектной и рабочей документации, которая соответствует требованиям Задания на проектирование (Приложение N 1 к договору), требованиям нормативов, правил и стандартов в области проектирования, строительства, промышленной, пожарной и экологической безопасности, действующих на территории РФ.

Предписания Ростехнадзора об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства, на которые ссылается ответчик, были составлены в отношении ООО "Западгаз", который в соответствии с п. 1.1 ст. 2 договора N 122(ОХП)-ТИ/17 от 04.09.2017 г., осуществляет строительство установки по производству неконцентрированной азотной кислоты мощностью 130 тыс. тонн моногидрата/год в г. Тольятти Самарской области.

При этом, в предписаниях Ростехнадзора об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства установлено и указано на несоответствие строительно-монтажных работ ООО "Западгаз" проектной документации "Реконструкция к.5026 производства неконцентрированной азотной кислоты с целью увеличения мощности", которая прошла государственную экспертизу и получила Положительное заключение государственной экспертизы N 386-18/ГГЭ-10264/02 утвержденное 11.04.2018 г. N в реестре 00-1-1-3-1021-18 ФАУ "Главгосэкспертиза России", что само по себе не свидетельствует о не качественности разработанной истцом рабочей документации.

Из представленной в материалы дела переписки сторон следует ООО "Техинновации" были представлены пояснения в отношении несоответствия рабочей документации проектной, в связи с чем, список нарушений был существенно сокращен. Согласно предписанию N 07-312-10-18-425 от 29.01.2019 г. требовалось устранить выявленные нарушения, т.е. привести проектную документацию в соответствующей части с рабочей документацией и выполненными на основании рабочей документации строительно-монтажными работами.

Ответчик указывает, что письмами исх. N 2-Т/291018 от 29.10.2018 г., исх. N 3/301018 от 30.10.2018 г., исх. N1/071218 от 07.12.2018 г. просил о приведении проектной и рабочей документации в соответствии с договором.

Письмом ООО "Техинновации" исх. N 1679 от 14.12.2018 г. истец ответил, что по вопросу внесения изменения в утвержденную проектную документацию, которая прошла государственную экспертизу и получила Положительное заключение государственной экспертизы N3 86-18/ГГЭ-10264/02 утвержденное 11.04.2018 г. N в реестре 00-1-1-3-1021-18 ФАУ "Главгосэкспертиза России", ООО "Западгаз" необходимо направить в адрес истца запрос на предоставление коммерческого предложения на оказание дополнительных услуг с заданием на корректировку проектной документации, что означает новое обязательство, то есть обязательство, которое не было предусмотрено в договоре N122(ОХП)-ТИ/17 от 04.09.2017 г.

В соответствии с пп. 2.4.2 договора, подрядчик имеет право, изменять объем работ по договору путем внесения изменений в утвержденное Задание на проектирование (Приложение N 1 к договору). При этом изменения в части стоимости и сроков выполнения работ согласовывается сторонами путем заключения дополнительных соглашений к договору. Корректировки, связанные с обоснованными замечаниями подрядчика, органа Государственной экспертизы и согласующих органов, вносятся Исполнителем в разработанную документацию без изменения стоимости договора.

Согласно п. 2.5.4. договора, Исполнитель обязуется за свой счет устранять ошибки, замечания и дефекты, допущенные по вине Исполнителя и выявленные при приемке проектной и рабочей документации, а также в процессе получения обязательных согласований, прохождения Государственной экспертизы проектной документации; дополнять или исправлять указанную документацию в срок согласованный с подрядчиком.

В соответствии со ст. 761 ГК РФ, подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

Вместе с тем, истец указал, что выявленные по нулевому циклу расхождения рабочей документации с документацией стадии "П" обусловлены уточненными исходными данными по нагрузкам и оборудованию, предоставленным при выполнении рабочей документации и никак не влияют на конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности объекта строительства, подтвержденные положительным заключением Государственной экспертизы.

Согласно пояснениям истца, ООО "Техинновации" внесло изменения в рабочую документацию по требованию ООО "Западгаз" (письмо N 1/130818 от 13.08.2018 г.), взяв на себя ответственность за то, что данные решения приняты в полном их соответствии действующим правилам и нормам РФ, о чем существует запись в Общих указаниях всех марок рабочей документации, предусмотренная ГОСТ 21.1101-2013 п. 4.3.5.

При этом, отклонение рабочей документации от принятых решений в проектной документации является стандартной ситуацией для проектирования. Для узаконивания данных изменений предусмотрена процедура повторной экспертизы в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 подпункт "г" пункт 13.

Указанные обстоятельства ответчиком документально не опровергнуты. Доказательств того, что разработанная документация или выполненные работы не соответствуют ГОСТам и СНИПам, равно как и наличия вины истца в установленных проверяющими органами отклонениями, в материалы дела не представлено.

Доработки по мотивированному отказу производятся Исполнителем за свой счет при условии, что они не выходят за пределы обязательств Исполнителя, предусмотренных договором (п. 4.3. договора).

При этом, истец указывает, что повторное направление проектной документации на прохождение Государственной экспертизы выходит за пределы обязательств Исполнителя по договору.

Кроме того, в материалы дела представлены многочисленные письма ответчика за период с ноября 2018 г. по март 2020 г. о согласовании замены, изменения материалов и оборудования как с внесением изменений в рабочую документацию, так и без такого изменения, что свидетельствует об использовании ответчиком результата работ.

С учетом изложенного, суд отклоняет доводы ответчика, приведенные им в отзыве и объяснениях, как, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Доказательств, свидетельствующих о том, что работы по спорному этапу (разработка рабочей документации) выполнена истцом некачественно, в связи с чем, не подлежит оплате, ответчиком не представлено. В рассматриваемом случае, сама по себе необходимость внесения изменений в проектную документацию, и отказ истца от внесения таких изменений с последующим повторным согласованием проектной документации без дополнительной оплаты, не является основанием для признания работ некачественными, а отсутствие оплаты правомерным.

Кроме того, в соответствии с положениями пунктов 1, 2 статьи 720, пунктов 1, 3 статьи 723, статьи 740, статьи 753 ГК РФ, наличие устранимых недостатков не является основанием для неоплаты выполненных работ.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств погашения суммы долга в порядке ст. 65 АПК РФ, заявленное истцом требование о взыскании задолженности в сумме 436 200 долларов США в рублях по курсу ЦБ РФ на день оплаты, является обоснованным и подлежит удовлетворению на основании ст.ст. 309, 310, 746 ГК РФ.

Истцом также заявлено о взыскании неустойки в общей сумме 106.869 долларов США.

В соответствии с ч. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п. 7.4 договора N 122(ОХП)-ТИУ17 от 04.09.2017 г., подрядчик в случае нарушения договорных обязательств, если такое нарушение не является следствием первичного нарушения обязательств исполнителем, уплачивает исполнителю:

- за задержку платежей, подлежащих перечислению исполнителю в соответствии с условиями настоящего Договора, на срок до 30 (тридцати) календарных дней подрядчик выплачивает исполнителю неустойку в виде пени в размере 0,15% от своевременно не оплаченной суммы за каждый день просрочки платежа;

- за задержку платежей, подлежащих перечислению исполнителю в соответствии с условиями настоящего Договора, на срок более 30 (тридцати) календарных дней подрядчик выплачивает исполнителю неустойку в виде пени в размере 0,3% от своевременно не оплаченной суммы за каждый день просрочки платежа, но не более 20% от своевременно не оплаченной суммы.

По состоянию на 23.10.2019 г., ООО "Западгаз" имеет задолженность перед ООО "Техинновации" в сумме 436 200,00 долларов США, срок просрочки оплаты задолженности составляет 376 календарных дней (с 13.10.2018 г. по 23.10.2019 г.).

Согласно расчету истца, договорная пеня по акту сдачи-приемки выполненных работ N 3 от 28.09.2018 г. составляет: пеня на срок до 30 календарных дней составляет: 436200,00 долларов США х 0,15% х 30 дней = 19 629,00 долларов США; пеня на срок более 30 календарных дней: 436200,00 долларов США х 0,3% х 346 дней = 452775,60 долларов США, но не более 20% от своевременно не оплаченной суммы, что составляет: 87 240,00 долларов США.

Всего по состоянию на 23.10.2019 г. по договору N 122(ОХП)-ТИ/17 от 04.09.2017 г. пеня составляет: 106 869,00 долларов США.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что с учетом представленных доказательств имеются основания для начисления пени за ненадлежащее исполнение обязательств.

Расчет пени судом апелляционной инстанции перепроверен и признан правильным.

Оснований для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражным судом верно не установлено, поскольку ответчиком не заявлено.

Пунктом 1 статьи 317 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что денежное обязательство должно быть выражено в рублях.

В силу пункта 11 информационного письма N 70 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.11.2002 "О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что при удовлетворении судом требований о взыскании денежных сумм, которые в соответствии с пунктом 2 статьи 317 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах, в резолютивной части судебного акта должны содержаться: указание момента, на который должен определяться курс для пересчета иностранной валюты (условных денежных единиц) в рубли.

В пункте 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" разъяснено, что при удовлетворении судом требований о взыскании денежных сумм, которые в соответствии с пунктом 2 статьи 317 ГК РФ подлежат оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах, в резолютивной части судебного акта должны содержаться: указание на размер сумм в иностранной валюте и об оплате взыскиваемых сумм в рублях; ставка процентов и (или) размер неустойки, начисляемых на эту сумму; дата, начиная с которой производится их начисление, дата или момент, до которых они должны начисляться; точное наименование органа (юридического лица), устанавливающего курс, на основании которого должен осуществляться пересчет иностранной валюты (условных денежных единиц) в рубли; указание момента, на который должен определяться курс для пересчета иностранной валюты (условных денежных единиц) в рубли.

Определяя курс и дату пересчета, суд указывает курс и дату, установленные законом или соглашением сторон.

Если согласно исполнительному листу пересчет в рубли взыскиваемой денежной суммы, выраженной в иностранной валюте или условных денежных единицах, должен осуществляться по курсу, указанному в резолютивной части решения суда, исполняющий решение банк самостоятельно осуществляет такой пересчет и перечисляет рублевый эквивалент на счет взыскателя.

Если законом или соглашением сторон курс и дата пересчета не установлены, суд в соответствии с пунктом 2 статьи 317 ГК РФ указывает, что пересчет осуществляется по официальному курсу на дату фактического платежа (пункт 29 вышеназванного постановления).

Расчет долга и пени, осуществленный в иностранной валюте и не противоречит правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в информационном письме от 04.11.2002 N 70 "О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации".

При этом суд первой инстанции правомерно исходил из того, что неустойка может быть снижена на основании ст. 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика при представлении им доказательств явной несоразмерности. Ответчиком соответствующего заявления в суде первой инстанции сделано не было.

Учитывая, что требования истца основаны на условиях заключенного между сторонами договора, документально подтверждены и ответчик не представил доказательств выполнения принятых на себя обязательств по оплате, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что исковые требования следует признать обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Вместе с тем, согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Заявление о применении ст. 333 ГК РФ не может быть принято в связи со следующим.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на чрезмерный размер неустойки коллегией отклоняется, поскольку в силу ч. 3 ст. 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 72 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Поскольку ответчиком не заявлялось в суде первой инстанции такого требования, а также не было представлено доказательств ее несоразмерности, то решение суда в указанной части не подлежит отмене или изменению.

Кроме того доводы апелляционной жалобы отклоняются в связи со следующим.

В соответствии с условиями договора N 122(ОХП)-ТИ/17 от 04.09.2017 г. и Заданием на проектирование Истец - ООО "ТехИнновации" (Исполнитель по договору) выполнил, а Ответчик -ООО "ЗАПАДГАЗ" (Подрядчик по договору) принял работы по разработке рабочей документации по Этапу N 3 Графика работ, а именно: разработка рабочей документации в объеме, необходимом для реализации проекта. Работы выполнены в срок в соответствии с условиями договора. Ответчик к объему и качеству выполненных Истцом Работ замечаний не имел, о чем свидетельствует подписанный акт N 3 от 28.09.2018 г.

Стоимость выполненных работ по акту N 3 от 28.09.2018 г. частично была оплачена, остаток задолженности ООО "ЗАПАДГАЗ" перед ООО "ТехИнновации" за вышеуказанные выполненные работы составляет 436 200,00 долларов США, оплата производится в российских рублях по официальному курсу Центрального Банка России на дату проведения платежа (по состоянию на 13.11.2019 г. на день подачи искового заявления составляет 27 852 678,60 руб.).

Истец - ООО "ТехИнновации" предоставил Ответчику - ООО "ЗАПАДГАЗ" счет на оплату N 246 от 28.09.2018 г. на сумму 590 000,00 долларов США, счет-фактуру N 249 от 28.09.2018 г. на сумму 38 842 945,00 руб.

Истец - ООО "ТехИнновации" направил по почте ценным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении в адрес Ответчика - ООО "ЗАПАДГАЗ" претензию с требованием перечислить денежные средства, а поскольку претензионные требования истца остались без ответа и удовлетворения, ООО "ТехИнновации" обратилось в суд с иском о взыскании задолженности и пени с ООО "ЗАПАДГАЗ" в соответствии с условиями договора N 122(ОХП)-ТИ/17 от 04.09.2017 г. и действующего законодательства РФ.

Истец в полном объеме и надлежащим образом выполнил свои обязательства, предусмотренные п.1.1, п. 1.4 ст.4, пп.2.5.5, пп.2.5.17 п.2.5 ст.5 договора N 122(ОХП)-ТИ/17 от 04.09.2017 г.

Руководствуясь ст.41, 81 АПК РФ, доводы, изложенные в ходатайстве о назначении строительно-технической экспертизы, являются необоснованными и Истец (ООО "ТехИнновации") возражает против назначения судебной строительно-технической экспертизы, поскольку есть основания для отказа для назначения строительно-технической экспертизы на основании нижеизложенного:

Порядок назначения экспертизы, в том числе строительно-технической, регламентирован статьями 82-87 АПК РФ, а также постановлением Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе". Несоблюдение изложенных в указанных документах требований влечет отказ в удовлетворении ходатайства.

Основанием для отказа в экспертизе является наличие подписанных обеими сторонами актов приема-передачи выполненных работ.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Пункт 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 предусматривает право Ответчика при наличии подписанного акта приемки представить суду возражения по объему и стоимости. Между тем для доказательства факта наличия недостатков посредством проведения экспертизы потребуется доказывать, что эти недостатки являлись скрытыми и не могли быть обнаружены при обычной приемке работ.

Истец (ООО "ТехИнновации"") и Ответчик (ООО "ЗАПАДГАЗ") подписали двухсторонние акты выполненных работ (акты сдачи-приемки выполненных работ N 1 от 11.12.2017 г., N 2 от 28.04.2018 г., N 3 от 28.09.2018 г.). Ответчик (ООО "ЗАПАДГАЗ") в ходатайстве о назначении судебной строительно-технической экспертизы ссылается на выполнение подрядчиком работ с недостатками и настаивает на назначении экспертизы.

Основанием для отказа в назначении экспертизы является отсутствие возможности осмотреть некачественно выполненные работы, если к моменту рассмотрения дела недостатки работ устранены заказчиком самостоятельно либо с привлечением третьих лиц.

Заключение строительно-технической экспертизы может установить только строго определенные факты. В случае если ходатайство о назначении экспертизы будет заявлено для доказательства обстоятельств, которые не могут быть подтверждены указанным доказательством, в назначении экспертизы будет отказано.

Довод Ответчика о необходимости назначения по делу судебной экспертизы для установления объема и качества выполненных работ, является необоснованным и не требует специальные познания, поскольку факт выполнения объема и качества работ подтвержден документом, прямо указанным в законе и договоре.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (ч.4 ст.753 ГК РФ).

В назначении строительно-технической экспертизы может быть отказано, если оно не было своевременно подано лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлено на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта на основании ч. 5 ст. 159 АПК РФ.

Истцом осуществлено сопровождение разработанной проектной документации при получении обязательных согласований и прохождении государственной экспертизы в ФАУ "Главгосэкспертиза России" путем защиты проектных решений и устранения полученных замечаний вплоть до получения положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" в отношении разработанной Истцом (Исполнителем) проектной документации, о чем свидетельствует подписанный Ответчиком (Подрядчиком) и Истцом (Исполнителем) Акт N 2 от 28.04.2018 г. сдачи-приемки выполненных работ, а также о чем свидетельствует экспертное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России": Положительное заключение государственной экспертизы N 3 86-18/ГГЭ-10264/02 утвержденное 11.04.2018 г. N в реестре 00-1-1-3-1021-18 в отношении проектной документации и результатов инженерных изысканий на объект капитального строительства "Реконструкция к.5026 производства неконцентрированной азотной кислоты с целью увеличения мощности (РФ, Самарская область, г. Тольятти, ул. Новозаводская, 6)", общие выводы которого следующие:

"Результаты инженерных изысканий соответствуют требованиям технических регламентов и иным установленным требованиям.

Проектная документация по объекту "Реконструкция к.5026 производства неконцентрированной азотной кислоты с целью увеличения мощности" соответствует результатам инженерных изысканий, выполненных для ее подготовки.

Проектная документация по объекту "Реконструкция к.5026 производства неконцентрированной азотной кислоты с целью увеличения мощности" соответствует требованиям технических регламентов и иным установленным требованиям.".

Рабочая документация (состоящая из 13 разделов) разработана Истцом (Исполнителем) в объеме в соответствии с Дополнением N 1 к Приложению 1.3 "Состав рабочей документации" к договору N 122(ОХП)-ТИ/17 от 04.09.2017 г. и на основании исходных данных и прочей технической документации, получаемых в письменном виде от Ответчика (Подрядчика), по результатам выполненной работы Ответчиком (Подрядчиком) и Истцом (Исполнителем) подписан Акт N 3 от 28.09.2018 г. сдачи-приемки выполненных работ.

В момент принятия рабочей документации, и на дату возникновения денежного обязательства (29 сентября 2018 г.), и на дату просрочки исполнения денежного обязательства (13 октября 2018 г.) Ответчика (Подрядчика) перед Истцом (Исполнителем) на сумму 436 200 долларов США, у Ответчика (Подрядчика) не было замечаний к объему и качеству выполненных Истцом (Исполнителем) Работ, причем рабочая документация разработана в полном объеме и надлежащим образом в соответствии с исходными данными Ответчика (Подрядчика).

Таким образом, Истец (Исполнитель) в полном объеме и надлежащим образом выполнил свои обязательства, предусмотренные, п.1.1, п.1.4 ст.4, пп.2.5.5, пп.2.5.12, пп.2.5.17 п.2.5 ст.2 договора N 122(ОХП)-ТИ/17 от 04.09.2017 г.

Таким образом, вышеизложенные обстоятельства являются основанием для отказа от назначения строительно-технической экспертизы, так как факт выполнения работ подтвержден документом, прямо указан в законе (ч.4 ст.753 ГК РФ) и в договоре N 122(ОХП)-ТИ/17 от 04.09.2017 г.

На основании Акта проверки органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля юридического лица, индивидуального предпринимателя N 08-312-07-20-266 от 03.07.2020 г., составленного Средне-Поволжским управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (РОСТЕХНАДЗОР) РФ при проведении выездной проверки в отношении ПАО "КуйбышевАзот" касательно проверки объекта капитального строительства (реконструкции заводского к.5026 производства неконцентрированной азотной кислоты с увеличения мощности, шифр 122/17) в присутствии представителей ПАО "КуйбышевАзот" (лицо, осуществляющее строительный контроль) и ООО "ЗАПАДГАЗ" (лицо осуществляющее строительство) не выявлены нарушения обязательных требований нормативных (правовых) актов, не выявлены факты невыполнения предписаний органов государственного контроля (надзора).

На основании Заключения о соответствии построенного (реконструированного) объекта капитального строительства требованиям проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, составленного 20.07.2020 г., утвержденного приказом Средне-Поволжского управления РОСТЕХНАДЗОРА РФ и подтверждает, что объект капитального строительства - "Реконструкция заводского к.5026 производства неконцентрированной азотной кислоты с целью увеличения мощности ПАО "КуйбышевАзот" соответствует требованиям проектной документации ООО "ТехИнновации" "Реконструкция заводского к.502б производства неконцентрированной азотной кислоты с целью увеличения мощности". Шифр 122/17. Основанием для выдачи настоящего заключения является вышеуказанный Акт проверки N 08-312-07-20-266 от 03.07.2020 г.

Требование Истца о взыскании неустойки в общей сумме 106 869,00 долларов США в рублях по курсу ЦБ РФ на день оплаты, заявлено в соответствии с условиями п.7.4 ст.7 договора N 122(ОХП)-ТИ/17 от 04.09.2017 г., размер пении рассчитан по состоянию на 23.10.2019 г., является соразмерным, поскольку просрочка исполнения денежного обязательства со стороны Ответчика за выполненные Истцом работы по договору составляет 546 календарных дней (по состоянию на 16.07.2020 г.), учитываю тот факт, что ответственность Ответчик и так ограничена условием п.7.4 ст.7 договора N 122(ОХП)-ТИ/17 от 04.09.2017 г., а именно: не более 20% от своевременно не оплаченной суммы.

Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных ст. 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения судебного акта.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2020 по делу N А40-303882/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.И. Тетюк Е.Б. Расторгуев