Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2020 г. N 07АП-8454/20 по делу N А03-18334/2019

город Томск

28 октября 2020 г.

Дело N А03-18334/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Молокшонова Д.В.,

судей Кайгородовой М.Ю.,

Сухотиной В.М.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Шаркези А.А. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 43" (N 07АП-8454/2020 (1)) на решение от 23 июля 2020 года Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-18334/2019 (судья Прохоров В.Н.)

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Магистраль" (ОГРН 1165476076897, ИНН 5404030955, г. Новосибирск) к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад N 43" (ОГРН 1132210000460, ИНН 2210009691, г. Славгород) о внесении изменений в муниципальный контракт N Ф.2018.622067 от 17.12.2018,

и по иску Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 43" (ОГРН 1132210000460, ИНН 2210009691, г. Славгород) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания Магистраль", (ОГРН 1165476076897, ИНН 5404030955, г. Новосибирск) о взыскании неустойки в размере 1 188 077 руб. 92 коп. и штрафа в размере 60 000 руб.,

с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрации города Славгорода Алтайского края (ОГРН 1022200867040, ИНН 22210002135, г. Славгород), акционерного общества "Проектный институт "Алтайкоммунпроект" (ОГРН 1162225106780, ИНН 2224184220, г. Барнаул), Ассоциации строительных организаций Новосибирской области (ОГРН 1165476182101, ИНН 5406622509, г. Новосибирск),

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Задубровская Е.Д. по доверенности от 21.10.2019, диплом, паспорт посредством сервиса "онлайн-заседание";

от ответчика: без участия (извещен);

от третьих лиц: без участия (извещены).

Суд

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания Магистраль" (далее - ООО "СК Магистраль", истец) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад N 43" (далее - МБДОУ "Детский сад N 43", ответчик) с исковым заявлением о внесении изменений в муниципальный контракт N Ф.2018.622067 от 17.12.2018 в части увеличения конечного срока выполнения работ до 01.07.2020.

МБДОУ "Детский сад N 43" подало встречный иск, уточненный в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании с ООО "СК Магистраль" 2 875 820 руб. 12 коп. неустойки, в том числе 2 845 820 руб. 12 коп. пени и 30 000 руб. штрафа.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация города Славгорода Алтайского края, акционерное общество "Проектный институт "Алтайкоммунпроект", Ассоциация строительных организаций Новосибирской области.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 23.07.2020 первоначальный иск удовлетворен: внесены изменения в существенные условия Муниципального контракта N Ф.2018.622094 от 17.12.2018 на выполнение работ по капитальному ремонту на объекте "Детский сад N 43 г. Славгорода", Идентификационный код закупки: 18 3221000969122100100100070014120000, в части конечного срока выполнения работ, а именно в пункт 5.3 Муниципального контракта, изложив его в следующей редакции: "5.3. Работа должна быть закончена в срок не позднее 01.07.2020 года"; а также в Приложении N 3 к Контракту изложить графу "срок выполнения работ" в следующей редакции: "Окончание выполнения работ - не позднее 01.07.2020 года". С МБДОУ "Детский сад N 43" в пользу ООО "СК Магистраль" взыскано 6 000 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении искового заявления МБДОУ "Детский сад N 43" в части требований о взыскании неустойки и штрафов по пунктам 4.4.16 и 4.4.21 отказано. Исковое заявление МБДОУ "Детский сад N 43" в части требования о взыскании штрафа по пункту 4.4.27.1 контракта оставлено без рассмотрения. С МБДОУ "Детский сад N 43" в доход федерального бюджета взыскано 37 329 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, МБДОУ "Детский сад N 43" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказать в полном объеме, встречные исковые требования удовлетворить

По мнению апеллянта, изменение сроков выполнения работ в связи с временной невозможностью исполнения обязательств исполнителем не относится к числу исключительных случаев, указанных в Федеральном законе от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), противоречит положениям гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного суда Российской Федерации от 28.06.2017 (далее - Обзор судебной практики); истцом не доказано наличие условий и обстоятельств, допускающих изменение существенных условий контракта; судом не принято во внимание, что проектная документация к контракту не изменялась, а принятое судом во внимание заключение эксперта проводилось за рамками рассмотрения настоящего дела и по инициативе подрядчика; отказ заказчика от исполнения условий контракта накануне принятия судом решения является его правом и может быть принято на любой стадии исполнения контракта.

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 АПК РФ, ООО "СК Магистраль" с доводами апеллянта не согласилось, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указав, что совокупность обстоятельств, влекущих невозможность исполнения контракта - в т.ч., необходимость внесения изменений в проектную документацию (п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ): недостатки проектной документации, вызванные ошибками проектной организации, в связи с чем, появилась необходимость подготовки дополнительных проектных решений; выявление существенного объема дополнительных работ, не предусмотренных имеющейся в распоряжении сторон контракта проектно-сметной документацией, составляющих более 30 % от первоначально согласованного в контракте объема. В удовлетворении требования о взыскании неустойки и штрафных санкций Заказчику было отказано правомерно, поскольку суд первой инстанции обоснованно принял во внимание все обстоятельства дела.

Ответчик и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили, ходатайств об отложении заседания не поступало.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей ответчика и третьих лиц.

Представитель истца в судебном заседании в удовлетворении апелляционной жалобы просил отказать, поддержав доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Заслушав пояснения представителя истца, исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд не находит оснований для его отмены.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ООО "СК Магистраль" (подрядчик) и МБДОУ "Детский сад N 43" (заказчик) подписан муниципальный контракт N Ф.2018.622094 от 17.12.2018, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался собственными и (или) привлеченными силами выполнить работу по объекту "г. Славгород, капитальный ремонт МБДОУ "Детский сад N 43" в соответствии с проектно-сметной документацией (приложение N 1 к контракту) и технической документацией (приложение N 2 к контракту) в сроки, указанные в контракте, графике выполнения работ (приложение к контракту N 3) и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Пунктом 4.4.6 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работы или иных обстоятельств, угрожающих качеству результата выполняемой работы, либо влекущих невозможность её выполнения в срок.

Пунктом 5.3 контракта стороны согласовали конечный срок выполнения работ 01 декабря 2019 года.

Поскольку в процессе исполнения контракта были выявлены несоответствия предоставленной проектно-сметной и технической документации фактическим характеристикам объекта капитального строительства, а также дополнительные виды и объемы работ, не учтенные заказчиком в проектно-сметной и технической документации при заключении контракта и не учтенные при определении сроков выполнения работ, обусловившие невозможность выполнения работ в установленный контрактом срок, 17.10.2019 подрядчик направил в адрес заказчика претензию о продлении сроков контракта, приложив к ней проект дополнительного соглашения, предусматривающего соответствующие изменения.

Уклонение заказчика от подписания дополнительного соглашения, предусматривающего продление срока выполнения работ, послужило основанием для обращения ООО "СК Магистраль" в суд с первоначальным иском.

Обосновывая встречные исковые требования, МБДОУ "Детский сад N 43" ссылалось на формальное нарушение ООО "СК Магистраль" графика выполнения работ, а также пунктов 4.4.27.1, 4.4.16 и 4.4.21 контракта.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 8, 405, 450, 702, 716, 719, 743, 746 ГК РФ, положениями Закона N 44-ФЗ, установив, что изменение условия муниципального контракта о сроке связано с выявлением существенного объема дополнительных работ, которые не были оговорены заказчиком, а также с необходимостью внесения изменений в проектную документацию, которая не соответствует характеру работ, пришел к выводу о наличии оснований для увеличения конечного срока выполнения работ, удовлетворив первоначальные исковые требования.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции исходил из тех же фактических обстоятельств в части требования о взыскании неустойки, недоказанности оснований для взыскания штрафа на основании пунктов 4.4.16 и 4.4.21 контракта; требование о взыскании штрафа по пункту 4.4.27.1 контракта оставлено без рассмотрения.

Выводы суда соответствуют представленным в деле доказательствам, установленным на их основе обстоятельствам спора и примененному законодательству.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняет доводы апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Давая оценку спорным отношениям, суд первой инстанции верно определил, что между сторонами заключен договор подряда, к которому подлежат применению положения главы 37 ГК РФ, а также Закона N 44-ФЗ.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии со статьей 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу положений части 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, либо по решению суда в случаях, установленных законом.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, если контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию, либо по вине подрядчика не исполнен в установленный в контракте срок, допускается однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что о каждом факте выявления дополнительных работ ответчик уведомлялся истцом незамедлительно, поскольку без выполнения указанных работ возникала угроза прочности и годности объекту капитального строительства.

Так, в адрес заказчика и Администрации г. Славгорода в период с 24.01.2019 по 06.08.2019 направлялись письма, свидетельствующие о необходимости корректировки проектно-сметной документации и о согласовании дополнительных работ; о несоответствии технической документации локальному сметному расчету; о согласовании дополнительных работ в смете и др.

Письмом N 3-30012019 от 30.01.2019 подрядчик сообщил заказчику о приостановлении работ на объекте, поскольку подрядчиком были выявлены дефекты конструкций, снижающие их несущую способность, обнаружены иные скрытые дефекты, несоответствие реальных и проектных объемов демонтажа.

Поскольку в ходе проведения работ были выявлены обстоятельства, угрожающие прочности и годности результата, в соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик приостановил работы по капитальному ремонту здания до проведения обследования здания, определения несущей способности конструкций, а также до внесения изменений в проектную документацию (усиление конструкций, укрепление фундамента, стен и перекрытий).

Ухудшение состояния здания с момента технического обследования при проектировании, отсутствие консервации, влияние перепадов температур на фактическое состояние отдельных конструктивных элементов подтверждают также ответчик и Администрация г. Славгорода, о чем свидетельствуют комиссионные протоколы согласований неучтенных работ по объекту от 22.07.2019 и 25.02.2019.

При этом некомплектность проектно-сметной документации, отсутствие в ней ряда фактически необходимых работ, также не отрицаются ответчиком и Администрацией г. Славгорода, о чем свидетельствуют комиссионные протоколы согласований неучтенных работ по объекту от 14.11.2019, 22.10.2019, 23.09.2019, 23.08.2019.

В комиссионных Актах обследования объекта были констатированы факты несоответствия фактического состояния здания проектной документации.

Данные недостатки были обнаружены подрядчиком, и зафиксированы сторонами непосредственно после начала работ на объекте, что напрямую свидетельствует о порочности представленной заказчиком и проектным институтом проектной документации.

Указанные обстоятельства подтверждались ответчиком и третьим лицом на всем протяжении взаимоотношений сторон.

Невозможность выполнения в установленный срок работ по контракту также была констатирована в заключении от 17.01.2020 с указанием, что подавляющая часть работ не может быть выполнена в сроки, установленные детализированным графиком выполнения работ, поскольку возможность выполнения указанных работ находится в прямой зависимости от факта выполнения работ по усилению несущих конструкций, предусмотренных разделом проектной документации 721-047-19-КР.

После того, как подрядчик приступил к выполнению работ на объекте, им был выявлен существенный объем дополнительных работ, не предусмотренных первоначальной проектно-сметной документацией, а в отдельной части - не предусмотренных также и разделом проекта 721-047-19-КР, переданным позднее. В частности, о выявлении дополнительных объемов работ свидетельствуют 9 комиссионных протоколов согласования, составленных в период с 25.02.2019 по 14.11.2019.

Пунктом 4.2.1 контракта установлена обязанность заказчика передать подрядчику проектно-сметную и техническую документацию в срок не позднее 3 рабочих дней с момента заключения контракта - т.е. не позднее 20.12.2018.

Однако, в нарушение требований контракта она была передана подрядчику лишь 28.08.2019, что подтверждается соответствующим актом приема-передачи.

При этом, переданный подрядчику 28.08.2019 раздел проектной документации определяет порядок производства работ по укреплению несущих конструкций, демонтажу фундамента и пола, устройству штрабы, утеплению стен и т.д. В то же время, как следует из графика проведения работ, проведение иных работ (таких как, например, устройство чердака, кровли, внутренней отделки и т.д.) невозможно без проведения работ по укреплению несущих конструкций.

Следовательно, работы по капитальному ремонту, предусмотренные контрактом, фактически не могли быть выполнены при отсутствии раздела проектной документации, который оказался в распоряжении подрядчика только 28.08.2019.

Кроме того, уже после обращения ООО "СК Магистраль" в суд, стороны 24.04.2020 и 03.06.2020 подписали протокол согласования совместных действии и протокол комиссионного осмотра, которым определили очередные выявленные дополнительные объемы работ, а совместная комиссия пришла к выводу о необходимости корректировки проектно-сметной документации, передачи ее проектной организацией в адрес заказчика и подрядчика для ознакомления и согласования.

Оценив взаимоотношения сторон в рамках исполнения муниципального контракта N Ф.2018.622094 от 17.12.2018, суд первой инстанции верно заключил, что в рассматриваемом случае необходимость внесения в муниципальный контракт изменения в части условия о сроке вызвана независящими от сторон контракта обстоятельствами, а именно, выявлением существенного объема дополнительных работ, требующих внесения изменений в проектно-сметную документацию, либо ухудшением состояния здания под влиянием естественных погодных условий при отсутствии консервации.

Учитывая наличие оснований для увеличения конечного срока выполнения работ, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования ООО "СК Магистраль", что не противоречит пункту 9 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Требование МБДОУ "Детский сад N 43" по встречному исковому заявлению, основанное на формальном нарушении ООО "СК Магистраль" графика выполнения работ, правомерно признано судом первой инстанции несостоятельным.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, в связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию (пункт 10 Обзора судебной практики).

В связи с вышеизложенными фактическими обстоятельствами, выявлением существенного объема дополнительных работ, которые не были оговорены заказчиком, необходимостью внесения изменений в проектную документацию, несвоевременным предоставлением подрядчику раздела проектной документации, определяющего порядок производства работ по укреплению несущих конструкций, у подрядчика отсутствовала возможность выполнить предусмотренные контрактом работы в срок до 01.12.2019, в связи с чем неустойка за нарушение графика выполнения работ не подлежит взысканию с ООО "СК Магистраль".

Помимо требования о взыскании неустойки, истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании штрафов за ненадлежащее исполнение контракта.

Пунктом 4.4.16 контракта установлена обязанность подрядчика по ведению в установленном порядке журнала производства работ.

Со стороны подрядчика имело место однократное нарушение порядка ведения журнала производства работ, о чем в журнале имеется соответствующая отметка. Однако вина подрядчика в неисполнении указанного пункта отсутствует, поскольку ведение журнала предполагает наличие четкого объема выполняемых работ, а также графика их производства, которые постоянно изменялись в связи с выявлением дополнительных работ, без производства которых было невозможно приступить к основным работам и непоследовательной позиции заказчика.

Кроме того, несистематическое ведение журнала вызвано также отсутствием проектно-технической и сметной документации, в отсутствие которой невозможно было производить работы в соответствии с первоначально утвержденным графиком.

Как следует из п. 4.4.21 контракта, подрядчик обязан известить заказчика о готовности скрытых работ к приемке не менее, чем за 3 (три) дня до их приемки заказчиком. Доказательств нарушения подрядчиком указанного пункта материалы дела не содержат.

С учетом изложенного отказ суда первой инстанции во взыскании штрафа по пунктам 4.4.16 и 4.4.21 является обоснованным.

Требование МБДОУ "Детский сад N 43" о взыскании штрафа по пункту 4.4.27.1 контракта (обязанность предоставления заказчику документов, предусмотренных контрактом, касающихся деятельности привлеченного субподрядчика - субъекта малого предпринимательства) оставлено судом первой инстанции без рассмотрения с учетом того, что данное основание при первоначальном предъявлении встречного иска не заявлялось, а его отражение в уточненном иске является одновременным изменением основания и предмета иска, что, в силу положений статьи 49 АПК РФ недопустимо, а также в связи с необходимостью соблюдения претензионного порядка урегулирования спора.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на подателя жалобы

В соответствии с пунктом 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации МБДОУ "Детский сад N 43" освобождено от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. 268, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23 июля 2020 года Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-18334/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий

Д.В. Молокшонов

Судьи

М.Ю. Кайгородова В.М. Сухотина