Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2020 г. N 15АП-12892/20 по делу N А53-38694/2019

город Ростов-на-Дону

28 октября 2020 г.

дело N А53-38694/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 октября 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Величко М.Г., Ефимовой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Семченко Ю.В.,

при участии:

от ГУП Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения": представитель Логачев С.А., по доверенности от 31.01.2020, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Красносулинского городского поселения

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 31.07.2020 по делу N А53-38694/2019

по заявлению администрации Красносулинского городского поселения

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

при участии третьих лиц: государственное унитарное предприятие Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения"; ООО "Галактика"; конкурсный управляющий ООО "Донская региональная компания" Гиченко А.Ю., АО "РТ-Современные технологии",

о признании недействительным предупреждения,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Красносулинского городского поселения (далее - заявитель, администрация) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 09.08.2019 N 14723/04.

Определениями от 25.10.2019 и от 19.12.2019 в силу статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное унитарное предприятие Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения" (ИНН 6167110467, ОГРН 1136195001227); ООО "Галактика" (ИНН 6162052927, ОГРН 1086162000011); конкурсный управляющий ООО "Донская региональная компания" Гиченко А.Ю., АО "РТСовременные технологии" (ИНН 7730243489, ОГРН 1187746459856).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 31.07.2020 в удовлетворении ходатайства Администрации Красносулинского городского поселения и государственного унитарного предприятия Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения" о проведении строительно-технической экспертизы отказано. В удовлетворении заявления о признании предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 09.08.2019 N 14723/04 недействительным - отказано. Отменены обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Ростовской области от 05.11.2019.

Не согласившись с принятым судебным актом, Администрация Красносулинского городского поселения обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда. В апелляционной жалобе администрация ссылается на то, что оспариваемое предупреждение не соответствует требованиям ч. 1 ст. 41.1 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" и пункту 8 части 1 статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В апелляционной жалобе администрация указывает, что выделить объекты ГУП РО "УРСВ" из комплекса технологически связанных между собой объектов и инженерных сооружений, и разделить на разные виды деятельности, по водоподготовке, транспортировке и подаче питьевой воды невозможно.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу ГУП РО "УРСВ" просит предупреждение признать незаконным и отменить.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области просит решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От Администрации Красносулинского городского поселения и ГУП Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения" поступили ходатайства о приостановлении производства по делу, в связи с тем, что определением Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2020 принято заявление ГУП РО "УРСВ" о признании требования Администрации Красносулинского городского поселения о расторжении договора аренды муниципального имущества от 06.12.2018 N 13 недействительным, признании договора аренды действующим, дело N А53-32616/2020, рассмотрение назначено на 23.11.2020 в 16 час. 30 мин.

В судебном заседании представитель ГУП Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Остальные лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Суд, после возвращения из совещательной комнаты, отказал в удовлетворении ходатайств Администрации Красносулинского городского поселения и государственного унитарного предприятия Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения" о приостановлении производства по делу.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Обстоятельства, исследуемые в другом деле, должны иметь значение для дела, рассмотрение которого подлежит приостановлению, то есть влиять на результат его рассмотрения по существу. Указанные обстоятельства должны иметь преюдициальное значение по вопросам об обстоятельствах, устанавливаемых судом по отношению к лицам, участвующим в деле.

Оспаривание договора аренды муниципального имущества от 06.12.2018 N 13 не означает невозможность рассмотрения настоящего спора.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 14.01.2019 в Ростовское УФАС России из ФАС России поступила жалоба АО "РТ-Современные технологии" (от 14.01.2019 вх. N 400) на неправомерные действия со стороны Администрации Красносулинского городского поселения, выразившиеся в заключении между Администрацией и ГУП РО "Управление развития систем водоснабжения" договора аренды муниципального имущества (объекты централизованной системы холодного водоснабжения и (или) водоотведения инженерных сооружений, входящих в состав централизованной системы холодного водоснабжения и (или) водоотведения) без проведения публичных процедур.

В связи с изложенным и на основании Приказа от 20.03.2019 N 109 Ростовским УФАС России 01.04.2019 вынесено определение о возбуждении дела N 061/01/17.1-481/2019.

Управление, исследовав доказательства, пришло к выводу, о наличии в действиях Администрации Красносулинского городского поселения признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В связи с чем, Ростовское УФАС России при рассмотрении дела N 061/01/17.1 на основании ст. 39.1 ФЗ "О защите конкуренции" выдало администрации предупреждение об отмене акта, который содержит признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению нарушения антимонопольного законодательства и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения и о прекращении бездействия, которое содержит признаки нарушения антимонопольного законодательства от 09.08.2019 N14723/04 о необходимости принятия мер в срок до 20.11.2019.

Полагая, что предупреждение Ростовского УФАС России от 09.08.2019 N 14723/04 не соответствует закону, администрация обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным предупреждения от 09.08.2019 N 14723/04.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) определены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения, пресечения недобросовестной конкуренции.

Пунктом 3.2 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ предусмотрено, что антимонопольный орган уполномочен выдавать предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе.

Согласно части 1 статьи 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

В части 2 статьи 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ определено, что предупреждение выдаётся лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона.

Согласно части 4 статьи 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

При разрешении спора о законности предупреждения арбитражный суд обязан проверить полноту и достаточность признаков, указывающих о возможном совершении субъектом именно того нарушения, которое запрещено Законом о защите конкуренции. При этом антимонопольный орган в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязан доказать наличие признаков соответствующего нарушения.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ, Закон о концессионных соглашениях).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о концессионных соглашениях целями указанного Закона являются привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами (часть 2 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях).

В силу части 1 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 Закона о концессионных соглашениях.

Частью 1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 29, частью 7 статьи 32 Закона о концессионных соглашениях, частями 2, 2.1, 2.2 и 4.10 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, а также с концессионером, определенным решением Правительства Российской Федерации, и в иных предусмотренных федеральным законом случаях.

В части 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях указано, что концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 Закон о концессионных соглашениях, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

В частях 4.2 - 4.10 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях предусмотрен порядок и последовательность заключения концессионного соглашения по инициативе концессионера.

Законом о концессионных соглашениях предусмотрен особый порядок заключения концессионного соглашения без проведения конкурса - по инициативе концессионера и указанный Закон, прежде всего, направлен на привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации; обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений; повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.10.2017 А53-23073/15 ООО "Донская региональная компания", которое ранее обслуживало объекты водоснабжения и водоотведения Красносулинского городского поселения и являлось гарантирующим поставщиком в сфере водоснабжения и водоотведения на территории Красносулинского городского поселения, признано несостоятельным (банкротом).

11.04.2018 решением внеочередного собрания кредиторов ООО "Донская региональная компания" (ООО "Донреко") хозяйственная деятельность ООО "Донреко" прекращена, органам муниципальных образований сообщено о необходимости принятия мер по организации водоснабжения и водоотведения новым лицом и по выбору иной гарантирующей организации.

В состав централизованной системы холодного водоснабжения и водоотведения, находящейся в муниципальной собственности Красносулинского городского поселения, входит 296 объектов, из которых 121 объект включает система холодного водоснабжения (водопроводные сети, резервуары, колодцы, магистральные водоводы и отводы) и канализационные сети.

Ранее, Администрация Красносулинского городского поселения заключила договор аренды муниципального имущества от 04.09.2012 N 248 с ООО "Донская региональная компания", по которому во временное пользование и владение передано муниципальное имущество и оборудование водопроводно-канализационного хозяйства Красносулинского городского поселения сроком с 04.09.2012 по 03.09.2017.

27.09.2016 между Администрацией и ООО "Донреко" заключено Соглашение о внесении изменений в договор аренды муниципального имущества от 04.09.2012 N 248, в рамках которого, стороны пришли к соглашению об исключении из договора аренды объектов централизованной системы водоснабжения МО "Красносулинское городское поселение".

04.09.2017 Администрация заключает с ООО "Донреко" договор аренды N 1 без проведения публичных процедур на новый срок до 31.12.2018, по которому во временное пользование и владение обществу передается муниципальное имущество и оборудование канализационного хозяйства МО "Красносулинское городское поселение".

В отношении изъятых объектов централизованной системы водоснабжения заключено концессионное соглашение от 29.09.2016 с ООО "Водные ресурсы" как с единственным участником конкурса на право заключения концессионного соглашения, проведенного 08.07.2016.

Решением арбитражного суда Ростовской области по делу А53-6101/2018 от 26.07.2018 данное концессионное соглашение по иску Администрации расторгнуто в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении данного договора (отказ в финансовой поддержке за счет средств государственной корпорации "Фонд содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры" привел к невозможности Администрацией исполнять свои обязательства по концессионному соглашению, а именно оплатить часть расходов на создание и (или) реконструкцию (модернизацию) объектов концессионного соглашения).

В связи с расторгнутым с ООО "Водные ресурсы" концессионным соглашением муниципальное имущество водопроводного и канализационного хозяйства передано на основании договора аренды (без проведения публичных процедур) от 30.11.2018 N 12 ООО "Донреко" в срок до 31.12.2018 в связи с тем, что передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения, принадлежащей Арендатору (ООО "Донреко"), а данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.

03.12.2018 между ГУП РО "УРСВ" и ООО "Галактика" заключен договор аренды имущества N 163/18, по которому собственником ООО "Галактика" во временное владение и пользование арендатору ГУП РО "УРСВ" передано 35 объектов недвижимого имущества, входящих в систему водоснабжения и водоотведения: (2 насосные станции, здания насосных, резервуары для воды, здание хлораторпой, каптяжные колодцы, здание склада земельные участки).

На основании заключенного договора аренды от 03.12.2018 ГУП РО "УРСВ" обратилось в Администрацию с предложением о заключении договоров аренды объектов водоснабжения и водоотведения, находящихся в муниципальной собственности сроком на три года па основании п. 8 ч. 1 ст. 17.1 ФЗ "О защите конкуренции", в связи с тем, что объекты водоснабжения, переданные ООО "Галактика" в аренду ГУП РО "УРСВ", являются, согласно схеме водоснабжения и водоотведения Красносулинского городского поселения, частью единого технологического процесса.

06.12.2018 Администрация заключила договор аренды N 13 с ГУП РО "УРСВ" сроком на 3 года с 01.01.2019 по 01.01.2022, по которому последнему во временное владение и пользование передано муниципальное имущество 121 объект для обеспечения водоснабжения на территории городского поселения, в том числе все водопроводные сети, принадлежащие муниципальному образованию.

Письмом от 25.12.2018 N 05.1/2802 на запрос ООО "Донреко" администрация согласовала обществу заключение договора субаренды с ГУП РО "УРСВ" в отношении объектов водопроводно-канализационного хозяйства, обеспечивающих водоотведение на территории Красносулинского городского поселения, эксплуатируемых ООО "Донреко" на основании договоров аренды от 04.09.2017 N 1 и от 13.04.2017 N 18/2017.

25.12.2018 между ООО "Донреко" и ГУП РО "УРСВ" заключен договор субаренды на 206 объектов водопроводно-канализационного хозяйства сроком до 30.11.2019.

В настоящее время в пользовании ГУП РО "УРСВ" находятся объекты водопроводно-канализационного хозяйства Красносулинского городского поселения: объекты водоснабжения (121), переданные Администрацией Красносулинского городского поселения без торгов по договору аренды от 06.12.2018 N 13 на том основании, что в пользовании ГУП "УРСВ" уже находятся в пользовании ряд объектов (35 объектов) по договору аренды от 03.12.2018 N163/18, заключенного с ООО "Галактика"; объекты водоотведения (канализационные сети), переданные ООО "Донреко" по договору субаренды от 25.12.2018 N 173/18 на основании согласия Администрации Красносулинского городского поселения (собственника этих объектов) без торгов.

Оспариваемое предупреждение выдано Администрации по признакам нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона N 135-ФЗ, а именно: в связи с наличием в действиях Администрации, выразившихся в заключении с ГУП РО "УРСВ" договора аренды муниципального имущества (объекты централизованной системы холодного водоснабжения и (или) водоотведения инженерных сооружений, входящих в состав централизованной системы холодного водоснабжения и (или) водоотведения) без проведения публичных процедур.

В связи с чем, Ростовское УФАС России выдало администрации предупреждение об отмене акта, который содержит признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению нарушения антимонопольного законодательства и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения и о прекращении бездействия, которое содержит признаки нарушения антимонопольного законодательства от 09.08.2019 N 14723/04 о необходимости принятия мер в срок до 20.11.2019:

1. отмене Постановления Администрации от 04.12.2018 N 21 "О предоставлении муниципального имущества в аренду".

2. расторжению с ГУП РО "УРСВ" договора аренды от 06.12.2018 N 13 на объекты водоснабжения, находящиеся в муниципальной собственности Красносулинского городского поселения и по возврату данных объектов в муниципальную казну.

3. принятию мер по изъятию и возврат) в муниципальную казну объектов водоотведения, являющихся муниципальной собственностью Красносулинского городского поселения, переданных по договорам аренды от 04.09.2017 N 1 и от 13.04.2017 N 18.2017 (в ред. доп.соглашения от 07.07.2017) ООО "Донреко" и находящихся по договору субаренды от 25.12.2018 N 173/18 в пользовании ГУП РО "УРСВ".

4. распоряжению объектами водопроводно-канализационного хозяйства, указанными в п.п. 2.3 предупреждения с соблюдением требований антимонопольного законодательства и в соответствии с нормами ФЗ "О концессионных соглашениях" (в том числе ст. 13 данного закона), регулирующих порядок заключения концессионного соглашения.

Частью 1 статьи 15 Федерального закона N 135-ФЗ установлено, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещается создание дискриминационных условий.

Ст. 17.1 ФЗ "О защите конкуренции" регулирует особенности порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества и устанавливает возможность заключения договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении такого имущества, только по результатам проведения конкурсов и аукционов.

В силу ч. 1 ст. 17.1 ФЗ "О защите конкуренции" заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за исключениями, предусмотренными данной нормой.

Исключение предусмотрено п. 8 ч. 1 ст. 17.1 ФЗ "О защите конкуренции" в соответствии с которым допускается заключение договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении муниципального имущества без торгов с лицом, обладающим правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случае, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.

Система коммунальной инфраструктуры - комплекс технологически связанных между собой объектов и инженерных сооружений, предназначенных для осуществления поставок товаров и оказания услуг в сферах электро-, газо-. тепло-, водоснабжения и водоотведения до точек отключения (технологического присоединения) к инженерным системам электро-, газо-, тепло-, водоснабжения и водоотведения объектов капитальною строительства, а также объекты, используемые для обработки, утилизации, обезвреживания, захоронения твердых коммунальных отходов (пункт 24 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 20 части 2 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" сеть инженерно-технического обеспечения - это совокупность трубопроводов, коммуникаций и других сооружений, предназначенных для инженерно-технического обеспечения зданий и сооружений. Сети инженерно-технического обеспечения - совокупность имущественных объектов, непосредственно используемых в процессе тепло-, газо-. водоснабжения и водоотведения (пункт 2 Правил).

Определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83).

Из пункта 4 статьи 2 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон о водоснабжении) следует, что водоснабжением признается водоподготовка, транспортировка и подача питьевой или технической воды абонентам с использованием централизованных или нецентрализованных систем холодного водоснабжения (холодное водоснабжение). Водоподготовка предполагает обработку воды, обеспечивающую ее использование в качестве питьевой или технической воды (пункт 3 статьи 2 Закона о водоснабжении). В соответствии с пунктом 26 статьи 2. статьей 12 Закона о водоснабжении под транспортировкой воды понимается перемещение воды, осуществляемое с использованием водопроводных сетей. В силу пункта 5 статьи 2 Закона о водоснабжении водопроводной сетью является комплекс технологически связанных между собой инженерных сооружений, предназначенных для транспортировки воды, за исключением инженерных сооружений, используемых также в целях теплоснабжения.

Таким образом, в области водоснабжения закон разделяет разные виды деятельности, в том числе отделяет водоподготовку, транспортировку и подачу питьевой воды.

Судом первой инстанции установлено, что договор аренды от 06.12.2018 N 13 по которому передавались вышеуказанные муниципальные сети и объекты водоснабжения Красносулинского городского поселения (121 объект) во владение и пользование ГУП РО "УРСВ", имеющему право на 35 объектов недвижимого имущества (по сути имеющему право по договору аренды с ООО "Галактика" лишь на 2 насосные станции и резервуары для воды), входящих в систему водоснабжения и водоотведения свидетельствуют о реализации цели по передаче без торгов нрав не на отдельные участки сети, а на всю сеть инженерно-технического обеспечения, что противоречит п. 8 ч. 1 ст. 17.1 ФЗ "О защите конкуренции". Обратное понимание данной нормы приводило бы к ограничению конкуренции относительно всего сетевого хозяйства, независимо от его мулы территориальности по значительной протяженности (например, по отношению к владельцу первого и единственного элемента сети- водозабора), что не соответствует природе и цели правового регулирования антимонопольной деятельности, поскольку является условием, формирующей монополию.

Наличие у ГУП РО "УРСВ" 35 объектов недвижимости, переданных в пользование по договору аренды с ООО "Галактика", расположенных на территории Красносулинского городского поселения не свидетельствуют о том, что данный субъект является лицом, обладающим правами владения и (или) пользования всей сетью инженерно-технического обеспечения.

Довод администрации о том, что частью 3 статьи 41.1 Закона N 416- ФЗ допускается передача прав владения и (или) пользования объектом водоснабжения и (или) водоотведения не только по концессионному соглашению. Допускается предоставление указанных прав на это имущество лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случаях, если это имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными, судом апелляционной инстанции не принимается по следующим основаниям.

Согласно пункту 1.3 имущество передано предприятию, как арендатору, для использования в целях осуществления деятельности по оказанию услуг водоснабжения и водоотведения.

В пункте 2.1.1 названного договора стороны установили, что имущество передается по акту приема-передачи для использования арендатором в целях осуществления деятельности, указанной в пункте 1.3 договора.

Доказательства того, что имущество, полученное ГУП РО "УРСВ" от администрации по договору аренды от 06.12.2018 N 13 не подпадает под регулирование названных выше норм, в материалы дела не представлены.

Следовательно, передача прав в отношении переданных администрацией по договору аренды от 06.12.2018 N 13 систем водоснабжения и водоотведения, может осуществляться исключительно на основании концессионных соглашений.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исключение, предусмотренное в п. 8 ч. 1 ст. 17.1 ФЗ "О защите конкуренции" не применимо в обоснование правомерности заключения вышеуказанною договора аренды между администрацией и ГУП РО "УРСВ". Кроме того, год ввода в эксплуатацию объектов водопроводно-канализационного хозяйства, относящегося к муниципальной собственности Красносулинского городского поселения, значительно превышает 5 лет до момента заключения вышеуказанного договора аренды.

Довод администрации о несоответствии оспариваемого предупреждения положениям статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку признан не относимым к предмету спора в силу установленных судом обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств.

Довод ГУП РО "УРСВ" о том, что исполнение предупреждения управления приведёт к прекращению водоснабжения городского поселения, обоснованно отклонен судом первой инстанции, так как является документально не подтверждённым.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что передача прав владения и (или) пользования спорными объектами водоснабжения, водоотведения, находящимися в муниципальной собственности должна была осуществляться по концессионному соглашению, которое в соответствии со ст. 13 ФЗ "О концессионных соглашениях" подлежало заключению по итогам проведения конкурса на право заключения данного соглашения, а не на основании заключенного договора аренды, которые при этом не соответствует положению п. 8 ч. 1 ст. 17.1 ФЗ "О защите конкуренции", предусматривающему возможность передачи без торгов прав владения и (или) пользования на отдельные участки (часть) сети инженерно-технического обеспечения лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, но не наоборот.

В отношении передачи в пользование ГУП РО "УРСВ" объектов водоотведения (объектов канализационного хозяйства МО "Красносулинского городского поселения") по договору субаренды от 25.12.2018 N 173/18 судом первой инстанции установлено, что до передачи спорных объектов водоотведения в пользу ГУП РО "УРСВ" они находились в пользовании у ООО "Донреко": по договору аренды от 04.09.2012 N 248, заключенному с Администрацией но результатам торгов в срок до 03.09.2017; по договору аренды от 04.09.2017 N 1, заключенному с Администрацией на основании ч. 9 ст. 17.1 ФЗ "О защите конкуренции", в связи с истечением 03.09.2017 договора аренды от 04.09.2012 N 248, заключенного по результатам торгов на срок до 31.12.2018; по договору аренды от 13.04.2017 N 18/2017 (в ред. от 07.07.2017), заключенному с Администрацией (в связи с переходом права собственности на объекты водоотведения от ООО "Галактика" к Администрации и в порядке замены арендодателя по договору) на неопределенный срок.

25.12.2018 в ответ на обращение ООО "Донреко" администрация согласовала (исх. N 05.1/2802) передачу вышеуказанных объектов водоотведения в субаренду ГУП РО "УРСВ" по договор) субаренды от 25.12.2018 N 173/18.

Вместе с тем согласно ч. 2 ст. 41.3 Закона о водоснабжении и водоотведении установлено, что арендатор не вправе передавать свои права и обязанности по договору аренды систем и (или) объектов, указанных в ч. 1 ст. 41.1 Закона о водоснабжении и водоотведении, предоставлять арендованное имущество в безвозмездное пользование, а также отдавать арендные права в залог и вносить их в качестве паевого взноса в производственный кооператив.

В связи с чем, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что действия администрации по согласованию заключения договора субаренды от 25.12.2018 N 173/2018, заключенного между ООО "Донреко" и ГУП РО "УРСВ" не соответствуют требованиям ч. 2 ст. 41.3 Закона о водоснабжении и водоотведении.

В соответствии с ч. 6 ст. 5 ФЗ "О концессионных соглашениях" со дня официального опубликования (08.05.2013) настоящего Федерального закона и до 01.01.2015 допускается передача прав владения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения отдельными объектами таких систем, находящимися в государственной или муниципальной собственности, без учета требований, предусмотренных частями 3 и 4 ст. 41.1 Закона о водоснабжении и водоотведении, по договорам аренды таких систем и (или) объектов на срок до трех лет до передачи прав владения и (или) пользования такими системами и (или) объектами победителю конкурса на право заключения концессионного соглашения, если такие системы и (или) объекты входят в состав объекта концессионного соглашения или в состав иного передаваемого концеденгом концессионеру по концессионному соглашению.

Таким образом, после 1 января 2015 года распоряжение объектами водоотведения должно осуществляться с учетом требований ч. 3 ст. 41.1 Закона о водоснабжении и водоотведении. предусматривающих передачу нрав владения и (или) пользования такими объектами по концессионным соглашениям, в случае если срок, определяемый как разница между датой ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения или одной системы из числа таких систем, одного отдельного объекта таких систем, находящегося в государственной пли муниципальной собственности, и датой опубликования извещения о проведении конкурса, превышает пять лет либо дата ввода в эксплуатацию хотя бы одного такого объекта или одной такой системы, одного отдельного объекта таких систем не может быть определена, передача нрав владения и (или) пользования такими объектами или системами осуществляется только по концессионным соглашениям (за исключением предоставления в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации указанных прав на это имущество лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случаях, если это имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).

Судом первой инстанции установлено, что все объекты водоснабжения и водоотведения Красносулинского городского поселения введены в эксплуатацию в период 1956-1976 годы, то есть годы ввода в эксплуатацию значительно превышают 5 лет до момента заключения вышеуказанных договоров аренды от 04.09.2017 и от 07.07.2017. Однако, администрация не представила документов, свидетельствующих о наличии оснований для передачи спорных объектов водоотведения без проведения торгов в пользование ООО "Донреко" и ГУП РО "УРСВ" по п. 8 ч. 1 ст. 17.1 ФЗ "О защите конкуренции".

Приведенные в апелляционной жалобе доводы об отсутствии возможности выделить объекты, полученные от ООО "Галактика" на праве аренды, лишь подтверждают, что они не представляют собой самостоятельную сеть инженерно-технического обеспечения. По причине того, что представленные в материалы дела доказательства указывают на отсутствие у предприятия возможности оказывать услуги водоснабжения и (или) водоотведения с использованием имущества, полученного ООО "Галактика", в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно отказал в назначении судебной экспертизы, поскольку предприятие не обосновало необходимости специальных знаний (часть 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) как одного из условий для назначения судебной экспертизы, учитывая отсутствие у него возможности по оказанию соответствующих услуг без муниципального имущества, переданного ему в обход конкурсных процедур.

Федеральная антимонопольная служба России разъясняла (письма от 24.04.2014 N ЦА/16309/14, от 13.11.2015 N ВК/63809/15, от 10.02.2016 N АК/7531/16), что действия по передаче прав на участки сетей одному хозяйствующему субъекту без проведения торгов содержат признаки нарушения статей 17.1 и 20 Закона о защите конкуренции, что согласно статье 21 Закона о защите конкуренции является основанием для возврата такого имущества.

Данная правовая позиция согласуется с позицией, изложенной в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.10.2020 N Ф08-8157/2020 по делу N А53-26514/2019.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии исключений, предусмотренных частью 3 статьи 41.1 Закона о водоснабжении и пунктом 8 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, которые позволяют заключить договор передачи прав владения и (или) пользования объектом водоснабжения и (или) водоотведения без концессионного соглашения, в том числе без конкурентных процедур.

При изложенных обстоятельствах, действия администрации поселения по передаче предприятию по договору аренды систем водоснабжения и водоотведения без проведения торгов не соответствуют части 1 статьи 41.1 Закона N 461-ФЗ и части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ, поскольку приводят или могут привести к созданию дискриминационных условий посредством предоставления преимущественных условий осуществления предпринимательской деятельности предприятия и ограничения доступа на товарный рынок иным хозяйствующим субъектам.

Учитывая изложенное, в рассматриваемом случае у антимонопольного органа имелись основания для выдачи предупреждения.

Поскольку действия администрации поселения по передаче систем водоснабжения и водоотведения без проведения торгов не соответствуют требованиям действующего законодательства, приводят или могут привести к созданию дискриминационных условий и ограничению доступа на товарный рынок иным хозяйствующим субъектам, суд первой инстанции обоснованно признал законным оспариваемое предупреждение.

Оспариваемое предупреждение содержит конкретные (ясно сформулированные и недвусмысленные) исполнимые требования, предписываемые действия непосредственно связаны с выявленными признаками нарушениями, которые указаны в предупреждении и направлены на прекращение нарушений антимонопольного законодательства, устранение его последствий и на обеспечение конкуренции, что вполне отвечает таким требованиям как исполнимость, обоснованность и определенность предупреждения. Предупреждением установлен разумный срок его выполнения.

С учетом изложенного, суд отклоняет доводы апелляционной жалобы.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.07.2020 по делу N А53-38694/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

М.Г. Величко О.Ю. Ефимова