Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2020 г. N 15АП-9897/20 по делу N А53-35261/2018

город Ростов-на-Дону

27 октября 2020 г.

дело N А53-35261/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.,

судей Ковалевой Н.В., Яицкой С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чекуновой А.Т.,

при участии:

от муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры": представитель Ветрова Е.Ю., доверенность от 12.05.2020 N 267,

от ОАО "Дорожное ремонтно-строительное управление": представители Воронцова А.А. по доверенности от 18.12.2019, удостоверение от 17.05.2018 N 7221, представитель Резниченко М.А. по доверенности от 10.01.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.06.2020 по делу N А53-35261/2018 по иску муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры"

к открытому акционерному обществу "Дорожное ремонтно-строительное управление" при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Югспецинжстрой", временного управляющего открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление" Вдовенко Андрея Геннадьевича,

о взыскании неустойки

по встречному иску

о взыскании задолженности и неустойки,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - общество) о взыскании неустойки за период с 01.06.2018 по 13.08.2018 за нарушение сроков выполнения работ по контракту от 23.12.2016 N 0358300284516000185-0083226-01 в размере 12 347 952 рублей 72 копеек.

Определением суда от 14.12.2018 принято к рассмотрению встречное исковое заявление общества к учреждению о взыскании задолженности по оплате работ выполненных в рамках муниципального контракта от 23.12.2016 N 0358300284516000185-0083226-01 в размере 68 000 103 рублей, неустойки за период с 28.12.2016 по 14.06.2018 в размере 116 013 112 рублей 39 копеек за нарушение срока передачи проектной документации.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Югспецинжстрой" (далее - ООО "Югспецинжстрой"), временный управляющий открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление" Вдовенко Андрея Геннадьевича (далее - временный управляющий), Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону (далее - департамент).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.06.2020 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично. С учреждения, а при недостаточности лимитов бюджетных обязательств, доведенных учреждению для исполнения его денежных обязательств - с департамента в пользу общества взыскана задолженность в размере 15 681 842 рублей 30 копеек, расходы на оплату судебной экспертизы в размере 12 780 рублей, расходы по оплате государственной пошлины в размере 17 040 рублей. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество просит решение арбитражного суда первой инстанции от 04.06.2020 отменить, принять новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована следующим:

- при рассмотрении дела суд первой инстанции вышел за пределы предмета имеющегося спора, оценив правоотношения, не являющиеся предметом спора;

- суд первой инстанции не учел, что действующее законодательство (как и судебная практика) не допускает возможности отказа в оплате основных работ (за исключением их ненадлежащего качества);

- судом необоснованно отказано в оплате стоимости дополнительных работ на сумму 3 126 715 рублей, учтенных в КС N 23-24;

- вывод суда относительно отсутствия направленности воли заказчика на оплату дополнительных работ не соответствуют действительности, воля заказчика была направлена именно на оплату дополнительных работ, что подтверждается материалами дела;

- не исследовав вопрос срочности, безотлагательности работ, а также наличия иных условий, при которых возможна оплата дополнительных работ в соответствии с пунктом 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), выполненных подрядчиком в рамках КС N 1 - 22, суд лишил истца по встречному иску права на судебную защиту;

- выйдя за пределы предмета спора, суд первой инстанции не поставил перед сторонами вопрос необходимости доказывания тех или иных обстоятельств относительно уже выполненных и оплаченных работ;

- суд не определил, какие именно работы подлежат оплате, что влечет невозможность дальнейшей эксплуатации объекта "улица Станиславского", выполнения гарантийных обязательств по нему;

- судом необоснованно отказано во взыскании неустойки за просрочку передачи проектной документации.

Ранее заявителем направлена мотивированная апелляционная жалоба, а также ходатайство о назначении дополнительной экспертизы.

От общества поступило ходатайство о приобщении к материалам дела копий платежных поручений об оплате выполненных работ.

Представители третьих лиц явку в судебное заседание не обеспечили, о судебном заседании извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители общества в судебном заседании поддержали ходатайство о назначении дополнительной экспертизы; заявили ходатайство о приобщении к материалам дела платежных поручений по оплате выполненных работ на сумму 1 036 198 187 рублей 70 копеек.

Представитель учреждения в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и ходатайства о назначении дополнительной экспертизы.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части (отказ в удовлетворении встречного искового заявления).

Судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство общества о приобщении к материалам дела платежных поручений, которые не были представлены суду первой инстанции, учитывая разъяснения пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку материалами дела установлено и сторонами не оспаривался факт оплаты департаментом денежных средств на сумму 1 036 198 187 рублей 70 копеек, представленные обществом документы не носят односторонний характер и необходимы для правильного рассмотрения спора, однако в материалы дела не представлены.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку стороны не представили возражений в отношении проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность определения только в обжалуемой части в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 23.12.2016 между учреждением (муниципальный заказчик) и обществом заключен муниципальный контракт N 0358300284516000185-0083226-01 на производство работ по реконструкции ул. Станиславского в г. Ростове-на-Дону, по условиям которого подрядчик обязался выполнять все работы, предусмотренные пунктом 1.1 контракта, в соответствии с утвержденной заказчиком сметной документацией (Приложение N 1) и в сроки, установленные графиком выполнения работ (Приложение N 2).

В соответствии с пунктом 1.2 контракта содержание и сроки выполнения работ определяются графиком производства работ (приложение N 1), составляющим неотъемлемую часть контракта.

В графике выполнения работ закреплен общий срок выполнения работ по 31.05.2018.

Цена контракта - 860 848 180 рублей (пункт 2.1 контракта).

Сторонами заключены следующие дополнительные соглашения.

Дополнительным соглашением от 10.03.2017 N 1 цена контракта уменьшена до 853 816 500 рублей, изложены в новой редакции приложения к договору: сводный сметный расчет - приложение N 1, график выполнения работ - приложение N 2, график финансирования - приложение N 3.

Дополнительным соглашением от 30.11.2017 N 2 и дополнительным соглашением от 11.05.2018 N 3 определен порядок авансирования работ по контракту, утвержден новый сметный расчет.

Дополнительным соглашением от 31.05.2018 N 4 цена контракта увеличена до 1 071 850 430 рублей, изложены в новой редакции приложения к договору: сводный сметный расчет - приложение N 1, график выполнения работ - приложение N 2, график финансирования - приложение N 3.

Дополнительным соглашением от 14.06.2018 N 5 уменьшена цена контракта до 1 051 880 030 рублей, изложены в новой редакции приложения к договору: сводный сметный расчет - приложение N 1, график выполнения работ - приложение N 2, график финансирования - приложение N 3.

По состоянию на 31.05.2018 (определенный контрактом срок выполнения работ) обществом выполнены и предъявлены к приемке, а учреждением приняты работы на общую сумму 818 569 663 60 рублей, что подтверждается актами формы КС-2 N N 1-16, справками КС-3, подписанными сторонами за период с 02.06.2017 по 31.05.2018.

Как указано выше, департаментом заявлены требования о взыскании неустойки за нарушение ответчиком срока производства работ по контракту за период с 01.06.2018 по 13.08.2018 в размере 12 347 952 рублей 72 копеек.

В обоснование первоначальных исковых требований департамент ссылается на то, что работы по контракты выполнены обществом с нарушением сроков, установленных в контракте и дополнительных соглашениях.

Направленная департаментов в адрес общества претензия с требованием оплатить неустойку оставлена без ответа и удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения департамента в арбитражный суд с первоначальными исковыми требованиями.

Договорные отношения сторон, являющиеся предметом данного разбирательства, по своей правовой природе относятся к договору (контракту) поставки товаров для государственных и муниципальных нужд и регулируются нормами, закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральном законе от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени муниципального образования муниципальным заказчиком для обеспечения муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований департамента о взыскании неустойки за нарушение ответчиком срока производства работ по контракту, суд первой инстанции указал, что просрочка выполнения обществом работ вызвана действиями департамента, выразившимися в несвоевременном согласовании заказчиком остановки трамвайного движения, а также ввиду несвоевременно представления обществу документации, необходимой для выполнения работ по контракту.

В части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований решение суда первой инстанции департаментом не обжалуется, в связи с чем в указанной части апелляционным судом не проверяется.

Общество обратилось с встречным исковым заявлением о взыскании с департамента задолженности за выполненные работы в размере 68 000 103 рублей в том числе за основные работы на сумму 64 873 388 рублей и дополнительные работы в размере 3 126 715 рублей (с учетом уточнения первоначально заявленных исковых требований, произведенных на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), неустойки за нарушение сроков передачи проектной документации за период с 28.12.2016 по 14.06.2018 в размере 116 013 112 рублей 39 копеек.

Формулируя встречные исковые требования, общество ссылается на фактическое выполнение работ по контракту на общую сумму 1 211 216 259 рублей 09 копеек и частичную оплату заказчиком выполненных работ на общую сумму 1 036 198 187 рублей 70 копеек.

В обоснование требований по встречному иску в материалы дела представлены подписанные сторонами спора без замечаний и возражений акты формы КС-2 и справки формы КС-3 на общую сумму 1 036 198 187 рублей 70 копеек (с учетом НДС):

от 02.06.2017 N 1 на сумму 38 665 074 рубля 61 копейки;

от 02.10.2017 N 2 на сумму 140 274 132 рубля 45 копеек;

от 29.11.2017 N 3 на сумму 87 694 294 рубля 05 копеек;

от 04.12.2017 N 4 на сумму 28 176 523 рубля 50 копеек;

от 08.12.2017 N 5 на сумму 56 864 071 рубль 24 копейки;

от 12.12.2017 N 6 на сумму 14 129 903 рубля 86 копеек;

от 13.12.2017 N 7 на сумму 38 665 074 рубля 61 копейка;

от 14.12.2017 N 8 на сумму 38 665 074 рубля 61 копейка;

от 23.01.2018 N 9 на сумму 44 006 645 рублей 42 копейки;

от 28.02.2018 N 10 на сумму 45 964 717 рублей 53 копейки;

от 02.03.2018 N 11 на сумму 179 167 рублей 20 копеек;

от 28.03.2018 N 12 на сумму 76 526 305 рублей 67 копеек;

от 28.04.2018 N 13 на сумму 93 800 850 рублей 66 копеек;

от 01.05.2018 N 14 на сумму 9 626 698 рублей 21 копейка;

от 04.05.2018 N 15 на сумму 35 598 574 рубля 02 копейки;

от 31.05.2018 N 16 на сумму 147 421 009 рублей 78 копеек;

от 13.06.2018 N 17 на сумму 39 059 074 рубля 47 копеек;

от 29.06.2018 N 18 на сумму 60 094 979 рублей 45 копеек;

от 09.08.2018 N 19 на сумму 41 233 412 рублей 78 копеек;

от 28.08.2018 N 20 на сумму 51 979 217 рублей 92 копейки;

от 28.09.2018 N 21 на сумму 7 262 840 рублей 98 копеек;

от 11.10.2018 N 22 на сумму 17 999 028 рублей 30 копеек.

В материалы дела также представлены акты формы КС-2 и справки формы КС-3 подписанные в одностороннем порядке подрядчиком:

от 30.10.2018 N N 23/1-23/16 на сумму 15 681 842 рубля 30 копеек;

от 01.11.2018 N N 24/1-24/27 на сумму 159 336 229 рублей 09 копеек.

По утверждению общества, им по поручению заказчика выполнен весь комплекс работ по спорному контракту на общую сумму 1 211 216 259 рублей 09 копеек (с превышением цены контракта, увеличенной сторонами до 1 051 880 030 рублей по дополнительному соглашению от 14.06.2018 N 5).

Учреждением на счет общества перечислено 1 036 198 187 рублей 70 копеек в качестве оплаты за работы принятые по актам формы КС-2 N N 1-22. Платежные поручения не представлены, однако данное обстоятельство сторонами не оспаривается и подтверждается.

При этом, как указано обществом, по актам формы КС-2 N N 1-22 заказчиком фактически произведена оплата работ на общую сумму 1 036 198 187 рублей 70 копеек за:

основные работы, предусмотренных контрактом (в редакции дополнительного соглашения от 14.06.2018 N 5, которым цена контракта увеличена с 860 848 180 рублей до 1 051 880 030 рублей и утверждена окончательная смета) и дополнительные работы, согласованные заказчиком в ходе выполнения работ по спорному контракту (новые сметы на дополнительные работы составлялись по итогам совещаний).

Общество во встречном исковом заявлении считает, что департаментом не были оплачены основные работы, выполнение которых предусмотрено контрактом (в редакции дополнительного соглашения от 14.06.2018 N 5). Указанные работы предъявлены к приемке учреждения по актам формы КС-2 от 30.10.2018 N N 23/1-23/16 и 23-24 и от 01.11.2018 N 24/1-24/27 на общую сумму 175 018 071 рубль 39 копеек (15 681 842 рубля 30 копеек + 159 336 229 рублей 09 копеек).

Возражая против удовлетворения встречного искового заявления, учреждение настаивало на том, что окончательная сметная стоимость работ (с учетом дополнительных работ) согласована сторонами при заключении дополнительного соглашения от 14.06.2018 N 5, которым цена контракта увеличена с 860 848 180 рублей до 1 051 880 030 рублей. В Акты формы КС-2 от 30.10.2018 N N 23/1-23/16 и от 01.11.2018 N N 24/1-24/27 обществом необоснованно включены дополнительные работы, выполнение которых контрактом не предусмотрено и которые не были согласованы заказчиком.

С целью определения объема и стоимости выполненных работ, по ходатайству общества определением суда от 19.02.2019 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза по определению объема и стоимости фактически качественно выполненных работ по контракту (отдельно в части основных работ и в части дополнительных работ), проведение которой поручено эксперту ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" Оленикову Александру Борисовичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость работ, отраженных в актах о приемке выполненных работ КС-2 от 30.10.2018 N 23/1-23/16 (справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 30.10.2018 N 23) и актах выполненных работ КС-2 от 01.11.2018 N 24/1-24/27 (справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 01.11.2018 N 24), фактически качественно выполненных обществом при исполнении обязательств по муниципальному контракту от 23.12.2016 N 03583000284516000185-0083226-01?

2. Определить объем, виды и стоимость качественно выполненных обществом дополнительных работ, не предусмотренных условиями муниципального контракта от 23.12.2016 N 03583000284516000185-0083226-01, отраженных в актах о приемке выполненных работ КС-2 от 30.10.2018 N 23/1-23/16 (справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 30.10.2018 N 23) и актах выполненных работ КС-2 от 01.11.2018 N 24/1-24/27 (Справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 01.11.2018 N 24).

3. В случае установления факта качественного выполнения обществом дополнительных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ КС-2 от 30.10.2018 N 23/1-23/16 (справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 30.10.2018 N 23) и актах выполненных работ КС-2 от 01.11.2018 N 24/1-24/27 (Справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 01.11.2018 N 24), определить, являются ли данные работы безотлагательными и необходимыми для выполнения иных работ и продолжения начатых работ, предусмотренных условиями контракта для достижения обществом результата при исполнении обязательств по муниципальному контракту от 23.12.2016 N 03583000284516000185-0083226-01.

4. Определить, могло ли безотлагательное невыполнение обществом дополнительных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ КС-2 от 30.10.2018 N 23/1-23/16 (справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 30.10.2018 N 23) и актах выполненных работ КС-2 от 01.11.2018 N 24/1-24/27 (справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 01.11.2018 N 24) при исполнении обязательств по муниципальному контракту от 23.12.2016 N 03583000284516000185-0083226-01, грозить годности и прочности результата выполняемой работы по контракту?

5. Определить, могло ли приостановление выполнения работ по муниципальному контракту от 23.12.2016 N 03583000284516000185-0083226-01 для выполнения дополнительных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ КС-2 от 30.10.2018 N 23/1-23/16 (справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 30.10.2018 N 23) и актах выполненных работ КС-2 от 01.11.2018 N 24/1-24/27 (справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 01.11.2018 N 24), привести к гибели или повреждению объекта строительства?

В представленном в материалы дела экспертном заключении установлено, что объем и стоимость работ, отраженных в актах о приемке выполненных работ КС-2 от 30.10.2018 N 23/1-23/16 (справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 30.10.2018 N 23) и актах выполненных работ КС-2 от 01.11.2018 N 24/1-24/27 (справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 01.11.2018 N 24), то есть работ предусмотренных контрактом (в редакции дополнительного соглашения от 14.06.2018 N 5 к спорному контракту) составляет 68 000 103 рубля, с учетом НДС 18%, в том числе дополнительные работы 3 126 715 рублей, с учетом НДС 18%.

Экспертом также установлено, что выполненные обществом дополнительные работы, не предусмотренные условиями муниципального контракта от 23.12.2016 N 0358300284516000185-0083226-01, отраженные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.10.2018 N N 23/2-23/4, 23/12 и актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 01.11.2018 N N 24/3-24/5, 24/11, 24/13, 24/22, определено, что данные работы являются безотлагательными и необходимыми для выполнения иных работ и продолжения начатых работ, предусмотренных условиями контракта для достижения обществом результата при исполнении обязательств по муниципальному контракту от 23.12.2016 N 0358300284516000185-0083226-01.

Эксперт указал, что безотлагательное невыполнение обществом дополнительных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 30.10.2018 N N 23/2-23/4, 23/12 (справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 23 от 30.10.2018) и актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 01.11.2018 N N 24/3-24/5, 24/11, 24/13, 24/22 (справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 01.11.2018 N 24), при исполнении обязательств по муниципальному контракту от 23.12.2016 N 0358300284516000185-0083226-01, могло грозить годности и прочности результата выполняемой работы по контракту, и не обеспечить достижения предусмотренного контрактом результата, ввода объекта в эксплуатацию.

Дополнительные работы, указанные в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 30.10.2018 N N 23/2-23/4, 23/12 (Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 30.10.2018 N 23) и Актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 01.11.2018 N N 24/3-24/5, 24/11, 24/13, 24/22 (Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 24 от 01.11.2018), на момент подготовки конкурсной документации и заключения муниципального контракта N 0358300284516000185-0083226-01 от 23.12.2016, должны были произведены, поскольку без их выполнения общество не могло продолжать уже начатые и приступать к последующим работам, и их приостановление на неопределенные сроки привело бы к повреждению объекта строительства, выразившееся как к физическому разрушению отдельных конструкций и видов работ, так и к срыву сроков строительства и не обеспечению беспрекословного достижения главного результата предусмотренного контрактом, ввода объекта в эксплуатацию.

С учетом выводов, изложенных в экспертном заключении, общество уточнило исковые требования и просило взыскать задолженность за фактически выполненные работы в размере 68 000 103 рублей, в том числе за основные работы в размере 64 873 388 рублей и дополнительные работы в размере 3 126 715 рублей.

Судом первой инстанции в судебное заседание вызывался эксперт Олеников Александр Борисович, который, отвечая на вопросы представителей сторон и суда, пояснил, что отнесение работ к основным или дополнительным произведено им по результатам анализа локальных сметных расчетов, предоставленных в материалах дела. Виды и объемы работ, не вошедшие в локальные сметные расчеты, отнесены к дополнительным работам. Экспертное заключение подготовлено с учетом анализа предоставленных в материалах дела подтвержденных работ, ранее сданных и принятых заказчиком.

Отвечая на вопрос суда о том, каким образом эксперт пришел к выводу о безотлагательности и неотложном характере дополнительных работ, эксперт указал, что посчитал дополнительные работы связанными основными по той причине, что это комплекс работ, не выполнив которые в совокупности невозможно получить результат.

Суд первой инстанции, изучив таблицы 35-46 заключения, в которых отражены виды дополнительных работ, выполненных обществом, правомерно указал, что "Крепеж решетки к бетонному лотку", устройство "Дождеприемных монолитных колодцев", устройство "Колодца канализационного Д1000 мм", работы по "Переустройству сетей канализации бытовой" и т.д. (т. 16, л.д. 91-136) по своему характеру не относятся к безотлагательным работам, необходимость выполнения которых имелась в целях предотвращения ущерба либо вероятной гибели (повреждения) объекта строительства без незамедлительного проведения дополнительных работ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338). Мотивы, по которым эксперт указал на безотлагательный и неотложный характер дополнительных работ, в заключении не приведены, в связи с чем в удовлетворении требований общества о взыскании в департамента задолженности за выполненные дополнительные работы в размере 3 126 715 рублей отказано правомерно.

Суд апелляционной инстанции в указанной части поддерживает вывод суда первой инстанции и не находит оснований к отмене или изменению решения суда первой инстанции в указанной части.

Обществом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение срока передачи проектной документации за период с 28.12.2016 по 14.06.2018 в размере 116 013 112 рублей 39 копеек.

Отказывая в удовлетворении требования общества о взыскании неустойки, суд первой инстанции правомерно указал, что общество приступило к выполнению работ на объекте 23.12.2016 (непосредственно в день заключения спорного контракта), что подтверждается представленными в материалы дела актами формы КС-2 от 02.06.2017 N 1, где отражен период производства работ: с 23.12.2016 по 02.06.2017; от 13.12.2017 N 7, где отражен период производства работ с 23.12.2016 по 02.06.2017; от 14.12.2017 N 8, где отражен период производства работ с 23.12.2016 по 02.06.2017.

При этом подрядчик не вправе был выполнять спорные работы без наличия в его распоряжении проектной документации (статья 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, статья 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Следовательно, на момент производства спорных работ, выполнявшихся в период с 23.12.2017 по 02.06.2017, предъявленных к приемке по актам формы КС-2 и принятым без замечаний и возражений заказчиком, в распоряжении подрядчика имелась достаточная проектная документация, необходимая для их выполнения.

Действительно, материалами дела подтверждено и сторонами спора не опровергается, что проектная документация неоднократно изменялась ввиду ее недостатков, выявленных подрядчиком при производстве работ. Также неоспорим тот факт, что возможность проведения предусмотренных контрактом работ в полном объеме, а также возможность их завершения и сдача результата работ заказчику находится в прямой зависимости от окончательного утверждения изменений в проектную документацию.

Между тем, данное обстоятельство (недостатки проектной документации и ее доработка в ходе производства работ) учтено судом первой инстанции при рассмотрении требований заказчика работ к подрядчику о взыскании неустойки за нарушение срока производства работ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что штраф является мерой ответственности за конкретные нарушения допущенные заказчиком при исполнении контракта.

Вместе с тем в контракте не поименовано, за какие именно нарушения к подрядчику будет применяться именно указанная мера ответственности, в том числе, нет указания о праве на взыскание штрафа в связи с несвоевременным предоставлением документации.

Частично удовлетворяя встречные исковые требования на сумму 15 681 842 рублей 30 копеек, представляющую собой разницу между ценой контракта (1 051 880 030 рублей) и суммой, оплаченной обществу учреждением за выполнение работ по контракту (1 036 198 187 рублей 70 копеек), суд первой инстанции пришел к выводу о том, что при перечислении на счет подрядчика суммы в размере 1 036 198 187 рублей 70 копеек, заказчиком фактически производилась оплата работ предусмотренных контрактом (на 947 116 700 рублей 81 рубль - основные работы, выполнение которых предусмотрено контрактом (в редакции дополнительного соглашения от 14.06.2018 N 5 к спорному контракту) и на 89 081 488 рублей 89 копеек - дополнительные работы, выполнение которых согласовано сторонами в ходе производственных совещаний).

Между тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции.

Как указывалось, выше, с учетом выводов, изложенных в экспертном заключении, общество уточнило исковые требования и просило взыскать задолженность за основные работы в размере 64 873 388 рублей.

При этом объем выполненных обществом работ, установленный в экспертном заключении, департаментом не оспаривался.

Суд первой инстанции, указывая, что при перечислении на счет подрядчика суммы в размере 1 036 198 187 рублей 70 копеек, не учел, что заказчиком фактически производилась оплата за дополнительные работы на сумму 89 081 488 рублей 89 копеек.

Суд апелляционной инстанции неоднократно предлагал учреждению представить пояснения о том, какие виды работ были оплачены обществу, пояснения о причинах оплаты дополнительных работ на сумму 89 081 488 рублей 89 копеек; пояснения относительно их согласования, срочности и безотлагательности, однако от представления соответствующих пояснений департамент уклонился, что влечет за собой соответствующие риски.

Также учреждением и департаментом в материалы дела не представлены доказательства незаконности оплаты дополнительных работ, направление требований об их возврате и возврат указанных денежных средств, что позволило сделать вывод о том, что оплата основных работ приведет к возникновению неосновательного обогащения на стороне общества.

Согласно представленным обществом в апелляционный суд платежным поручениям, а также пояснениям, не опровергнутым учреждением и департаментом, в платежных поручениях содержатся ссылки на акты выполненных работ, подлежащие оплате. Акты выполненных ОАО "ДРСУ" работ N N 1-22 разделялись основные и дополнительные работы, при этом оплата в сумме 89 081 488 рублей 89 копеек была произведена именно за дополнительные работы, что департаментом и учреждением не оспаривалось.

Давая оценку действиям заказчика по оплате дополнительных работ на сумму 89 081 488 рублей 89 копеек и отказывая в связи с этим в оплате выполненных работ по контракту, суд первой инстанции, по сути, сделал выводы в отношении суммы, которая сторонами не оспаривается.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд был не вправе оценивать обоснованность действий сторон при исполнении контракта, поскольку они выходят за пределы исковых требований (аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 20.03.2020 N 305-ЭС20-1460 по делу N А40-287763/2018, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.09.2019 по делу N А32-42610/2018, постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 23.01.2018 по делу N А06-5534/2016 и другие).

По вышеизложенным основаниям суд апелляционной инстанции отказывает обществу в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной экспертизы необходимости проведения работ, указанных в актах по форме КС-2 N N 1-22, поскольку данные работы не являются предметом настоящего спора.

Поскольку факт выполнения обществом работ на сумму 64 873 388 рублей подтвержден материалами дела, в том числе выводами экспертного заключения, выводы которого департаментом не оспорены, постольку указанная сумма подлежит взысканию с ответчика.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Судебные расходы подлежат перераспределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 399 Гражданского кодекса Российской Федерации до предъявления требований к лицу, которое в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику. Если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность.

В силу пункта 3 статьи 123.21 Гражданского кодекса Российской Федерации учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами, а в случаях, установленных законом, также иным имуществом. При недостаточности указанных денежных средств или имущества субсидиарную ответственность по обязательствам учреждения в случаях, предусмотренных пунктами 4 - 6 статьи 123.22 и пунктом 2 статьи 123.23 Гражданского кодекса Российской Федерации, несет собственник соответствующего имущества.

В соответствии с пунктом 4 статьи 123.22 Гражданского кодекса Российской Федерации казенное учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами. При недостаточности денежных средств субсидиарную ответственность по обязательствам казенного учреждения несет собственник его имущества.

Согласно норме подпункта 2 пункта 3 статьи 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации главный распорядитель средств федерального бюджета выступает в суде от имени Российской Федерации в качестве представителя ответчика по искам к Российской Федерации, предъявляемым при недостаточности лимитов бюджетных обязательств, доведенных подведомственному ему получателю бюджетных средств, являющемуся казенным учреждением, для исполнения его денежных обязательств.

Согласно пункту 4 статьи 123.22 Гражданского кодекса Российской Федерации при недостаточности денежных средств казенного учреждения субсидиарную ответственность по его обязательствам несет собственник его имущества.

В абзаце первом пункта 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.05.2019 N 13 "О некоторых вопросах применения судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации, связанных с исполнением судебных актов по обращению взыскания на средства бюджетов бюджетной системы Российской Федерации" (далее - постановление N 13) разъяснено, что к числу денежных обязательств казенных учреждений, исполнение которых осуществляется в порядке, установленном статьями 242.3 - 242.6 Бюджетного кодекса Российской Федерации, относятся, в частности, их обязанности уплатить за счет средств бюджета определенные денежные средства в соответствии с выполненными условиями гражданско-правовой сделки или согласно положениям закона, иного правового акта, условиям договора, соглашения.

Согласно абзацу четвертому пункта 20 постановления N 13 кредитор вправе одновременно предъявить иск к основному должнику - казенному учреждению и должнику, несущему ответственность при недостаточности лимитов бюджетных обязательств - главному распорядителю бюджетных средств, осуществляющему финансовое обеспечение деятельности находящегося в его ведении казенного учреждения за счет средств соответствующего бюджета.

В случае удовлетворения такого иска в резолютивной части судебного акта следует указывать на взыскание суммы задолженности с казенного учреждения (основного должника), а при недостаточности лимитов бюджетных обязательств - с главного распорядителя бюджетных средств.

В связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы, обществом с ограниченной ответственностью "СтройМастер" надлежит возвратить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 130 000 рублей, перечисленные за ОАО "Дорожное ремонтно-строительное управление" проведение экспертизы по платежным поручениям от 27.08.2020 N 890 на сумму 90 000 рублей, от 27.08.2020 N 891 на сумму 40 000 рублей.

Находящиеся на депозите суда денежные средства в размере 130 000 рублей, внесенные обществом с ограниченной ответственностью "СтройМастер" за ОАО "Дорожное ремонтно-строительное управление" по платежным поручениям от 27.08.2020 N 890 на сумму 90 000 рублей, от 27.08.2020 N 891 на сумму 40 000 рублей в счет оплаты стоимости судебной экспертизы подлежат возврату обществу с ограниченной ответственностью "СтройМастер" после направления в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд заявления с указанием реквизитов.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.06.2020 по делу N А53-35261/2018 в обжалуемой части изменить, абзац 3 резолютивной части решения изложить в следующей редакции:

"Взыскать с муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" (ОГРН 1096164006971 ИНН 6164294858), а при недостаточности лимитов бюджетных обязательств у муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" взыскать с Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону в пользу акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление" (ОГРН 1046163001499 ИНН 6163069320) задолженность в размере 64 873 388 рублей, расходы по оплате судебной экспертизы в размере 54 375 рублей, расходы по оплате государственной пошлины по встречному иску и апелляционной жалобе в размере 71 566 рублей 80 копеек. В удовлетворении остальной части встречного иска отказать".

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.06.2020 по делу N А53-35261/2018 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

Н.В. Ковалева С.И. Яицкая