Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2020 г. N 18АП-8518/20 по делу N А76-30051/2018

г. Челябинск

29 октября 2020 г.

Дело N А76-30051/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2020 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Ивановой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью АСК "Феникс", конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "СРС" Свистунова Антона Юрьевича на решение Арбитражного суда Челябинской области от 18 июня 2020 г. по делу N А76-30051/2018.

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "СРС" - Чередников В.В. (доверенность от 28.09.2020, диплом,);

общества с ограниченной ответственностью АСК "Феникс" - Колпакова И.Ю. (доверенность от 23.10.2019, диплом);

общества с ограниченной ответственностью "Парк Пушкинский" - Конев В.М. (доверенность от 10.01.2018).

Общество с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "СРС" (далее - истец, Торгово-промышленная компания "СРС", ООО ТПК "СРС") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Парк Пушкинский" (далее - ответчик, общество "Парк Пушкинский") о взыскании задолженности по договору подряда N 10 от 11.03.2015 в размере 6 042 287 руб., неустойки в размере 12 332 579 руб. 62 коп., всего 18 374 866 руб. 62 коп.

Определением от 06.12.2018 к производству принято встречное исковое заявление общества "Парк Пушкинский" к Торгово-промышленной компании "СРС" о взыскании 160 300 руб.

Определением от 21.01.2019 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены временный управляющий ООО ТПК "СРС" Свистунов Антон Юрьевич, общество с ограниченной ответственностью "Регион 74" (далее - третье лицо, ООО "Регион 74"), также в порядке пункта 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято увеличение основного долга до 6 219 547 руб. 62 коп., неустойки до 14 320 167 руб. 55 коп.

Определением от 07.02.2020 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Вектор" (далее - третье лицо, ООО "Вектор").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 18.06.2020 (резолютивная часть объявлена 10.06.2020) в удовлетворении первоначальных исковых требованиях общества ТПК "СРС" отказано; производство по делу в части первоначальных требований о взыскании стоимости арматуры в сумме 1 869 998 руб. 32 руб. прекращено. Встречный иск общества "Парк Пушкинский" удовлетворен, с общества ТПК "СРС" взыскан в пользу общества "Парк Пушкинский" основной долг в сумме 160 300 руб. и возмещение расходов по уплате государственной пошлины - 5 809 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец и общество с ограниченной ответственностью АСК "Феникс" (далее - апеллянт, ООО АСК "Феникс") обратились в суд с апелляционными жалобами.

В обоснование своей апелляционной жалобы общество АСК "Феникс", ссылаясь на статью 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также - АПК РФ) и пункт 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее также - Постановление Пленума ВАС РФ N 35), указывает на свое право кредитора по делу о банкротстве оспаривать в установленном порядке судебные акты, подтверждающие наличие и обоснованность требований других кредиторов. Считает, что с момента принятия к производству заявления общества АСК "Феникс" о включении в реестр кредиторов общества ТПК "СРС" общество АСК "Феникс" приобрело право как на обжалование судебных актов конкурирующих кредиторов, так и на ознакомление с материалами дела в части предъявления всеми кредиторами требований и возражений. Суд первой инстанции не допустил представителя общества АСК "Феникс" к участию в судебном процессе.

Указывает, что суд, удовлетворяя ходатайство общества ТПК "СРС" о проведении экспертизы частично, поручил ее проведение экспертной организации, предложенной ответчиком, и переформулировал или исключил некоторые вопросы, которые заявлял истец. Считает, что экспертиза ООО "Центр технических экспертиз "ИнфорМА" проведена с нарушениями, о которых истец указывал в письменном мнении (л.д.4-12 т.6), с нарушением требований статей 8, 16, 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Выводы судебного эксперта относительно стоимости объекта исследования не обоснованы и не достоверны, суд не дал никакой оценки мнению истца по качеству, достоверности, объективности и соответствию законодательству проведенной судебной экспертизы. В заключении эксперта стоимость в сметном расчете завышена за счет применения более дорогих расценок и материалов, что говорит о необоснованности и недостоверности информации. Эксперт производил расчет на восстановление и ремонт дефектов монолитных конструкций подвала, не замеряя геометрию объекта, не обследуя объект, фактически эксперт даже визуально не осмотрел объект, что подтверждается и фототаблицами, и свидетельством представителя истца, присутствующего при проведении строительной экспертизы.

Считает, что суд, привлекая в качестве третьего лица общество "Вектор", которое решением Арбитражного суда Челябинской области от 16.09.2019 по делу N А76-174/2019 признано несостоятельным (банкротом), не известил его надлежащим образом о судебном заседании.

Также судом привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, общество "Регион 74", которое на дату принятия решения о привлечении его к участию в деле было исключено из Единого государственного реестра юридических лиц. Кроме того, указывает на обстоятельства, которые вызывают сомнения в реальности исполнения договора подряда N 186 от 02.12.2015.

Считает, что судом неправильно установлены фактические обстоятельства по делу, связанные с расчетами сторон по спорному договору подряду N 10 от 11.03.2015 (далее - Договор N 10).

Не оспаривая факт перечисления заказчиком (обществом "Парк Пушкинский") подрядчику (обществу ТПК "СРС) суммы 4 242 358 руб., 07 коп., считает, что заказчик в соответствии с условиями пункта 8 Дополнительного соглашения к Договору N 10 оплачивал аванс за приобретенную подрядчиком для производства работ товарную арматуру.

Считает, что ответчиком не подтверждена оплата работ обществу "Вектор" по договору подряда от 03.06.2017 N 117, предметом которого является выполнение ремонтно-восстановительных работ по монолитным железо-бетонным конструкциям подвала и первого этажа спорного жилого дома. В представленных обществом "Парк Пушкинский" дополнительном соглашении N 4 от 22.07.2016 в пункте 3 установлена полная сметная стоимость работ по договору подряда N 117 в сумме 7 304 971 руб., при этом обществом "Парк Пушкинский" представлено платежное поручение N 690 об оплате авансового платежа в сумме 2 167 500 руб. Таким образом, ответчиком не доказаны расходы в сумме 942 128 руб. 52 коп., понесенные им на устранение недостатков выполненных подрядчиком (истцом) работ по Договору N 10.

Не согласен с выводом суда о том, что истец не представил доказательств, подтверждающих невозможность соблюдения графика работ из-за производства ответчиком параллельных работ на объекте строительства. Между тем, строительная площадка по договору подряда N 10 по вине заказчика передана только 09.07.2015 при согласованном сроке начала работ 01.06.2015. Согласно журналу работ подрядчик смог приступить к производству работ только 20.07.2015 в связи с производством работ по устройству фундамента силами заказчика.

Не согласен с выводами суда в отношении заявленных подрядчиком зачетов встречных требований по обязательствам ответчика по оплате выполненных работ по Договору N 10 и обязательствам истца по оплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ по Договору на сумму 1 030 294 руб. 04 коп.

По мнению апеллянта ответчиком не доказана необходимость демонтажа и утилизации монолитной железо-бетонной диафрагмы жесткости БДм1 первого этажа (с отметки минус 0,230 до отметки 2.700), монолитного железобетонного перекрытия на отметке +3,900 в осях 11-18. При этом апеллянт ссылается на необоснованность выводов судебной экспертизы по данному вопросу.

При принятии решения о прекращении производства по делу в части требований истца о взыскании стоимости арматуры в сумме 1 869 998 руб. 38 коп., суд не учел, что при рассмотрении искового заявления общества ТПК "СРС" о взыскании стоимости арматуры общество "Парк Пушкинский" приобщил к материалам дела N А76-32249/2015 платежные поручения, которые при рассмотрении настоящего спора ответчик приобщил в качестве доказательства оплаты по Договору N 10.

В отношении встречного иска апеллянт указывает, что неоднократно заявлял ходатайства об оставлении искового заявления общества Парк "Пушкинский" без рассмотрения ввиду предъявления требований, которые должны быть рассмотрены в рамках дела о банкротстве общества ТПК "СРС". Не согласен с тем, что задолженность по договору инвестирования в размере 160 300 руб. является текущей.

Общество ТПК "СРС" также обратилось с апелляционной жалобой, в которой изложены аналогичные доводы в отношении заключения по судебной экспертизе и иные, выше указанные доводы.

От общества "Парк Пушкинский" поступили отзывы на апелляционные жалобы, в которых истец отклоняет доводы жалоб, указывает, что выводы суда являются законными и обоснованными. После отложения представителем ответчика также представлено письменное мнение, в котором указано на отсутствие у конкурсного кредитора - общества АСК "Феникс" права обжаловать решение по настоящему делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путём размещения указанной информации на официальном Интернет-сайте, представители общества "Регион 74", общества "Вектор" в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании представители истца и ООО АСК "Феникс" поддержали доводы своих апелляционных жалоб.

В судебном заседании представителем ООО АСК "Феникс" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела решения Арбитражного суда Челябинской области от 27.05.2016 по делу N А76-32249/2015, выписок из ЕГРЮЛ, фотокопии экспертного заключения ООО "Аналитический центр "Алгоритм" от 29.08.2016.

Руководствуясь частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая, что общество АСК "Феникс" не участвовало при рассмотрении спора в суде первой инстанции и не могло заявить о приобщении указанных доказательств, суд апелляционной считает возможным удовлетворить ходатайство о приобщении доказательств в отношении решения Арбитражного суда Челябинской области от 27.05.2016 по делу N А76-32249/2015, выписок из ЕГРЮЛ. В удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела фотокопии экспертного заключения ООО "Аналитический центр "Алгоритм" от 29.08.2016 апелляционный суд отказывает, так как указанный документ не отвечает правилам допустимости доказательств, поскольку представлен в копии, а также не может подтверждать факты использования ответчиком спорной арматуры на строительной площадке общества "Парк Пушкинский".

Также обществом АСК "Феникс" заявлено ходатайство о назначении повторной судебной строительной экспертизы. В обоснование указано, что судебная экспертиза ООО Центр технических экспертиз "ИнфорМа" проведена с множеством нарушений, о которых апеллянт и истец указали в апелляционных жалобах. Выводы судебного эксперта относительно стоимости объекта исследования необоснованные и недостоверные, суд первой инстанции не дал оценки мнению истца по качеству, достоверности, объективности и соответствию проведенной экспертизы законодательству. Представлены вопросы и кандидатуры экспертных организаций.

Представитель истца поддержал ходатайство о назначении повторной экспертизы. Представитель ответчика по ходатайству возражал, указывал на невозможность проведения экспертизы в настоящее время.

Рассмотрев указанной ходатайство, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении, руководствуясь следующим.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции.

По смыслу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос. При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Согласно части 2 части 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, при этом назначение экспертизы является правом суда. Назначение судом первой инстанции экспертизы является способом получения доказательств по делу и направлено на всестороннее, полное и объективное его рассмотрение, находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Согласно положениям статей 64, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта относится к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции была проведена судебная строительная экспертиза ООО "Центр технических экспертиз "ИнфорМа".

В соответствии с абзацами вторым и третьим части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ в случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

Судом вызывался в судебное заседание эксперт ООО "Центр технических экспертиз "ИнфорМа" Вексель В.М., где был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по делу. Экспертом даны ответы на вопросы истца, суда и ответчика.

Суд, учитывая мнение истца, оценив заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признал заключение экспертизы ООО Центр технических экспертиз "ИнфорМа" соответствующим требованиям статей 67, 68, 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом судом учтено, что обследование экспертизы проведено в присутствии представителей истца и представителей ответчика. Принимая во внимание, полноту исследования экспертизы, отсутствие противоречий в экспертном заключении, соответствие содержания выводам, суд признал данное заключение в качестве доказательства, которое подлежит оценке судом по совокупности с другими доказательствами.

В данном случае суд первой инстанции обоснованно признал результаты проведенной экспертизы, относимым и допустимым доказательством. Оценив имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в их совокупности и взаимосвязи, апелляционный суд не усматривает правовых оснований для удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что по истечении длительного периода времени с момента спорных правоотношений получение объективных результатов повторной экспертизы является сомнительным. Спорный объект - жилой дом сдан в эксплуатацию в декабре 2017 г. и находится в настоящее время в стадии эксплуатации, помещения в которых обнаружены недостатки, переданы собственникам, в них проведены ремонты. Спорное монолитное железобетонное перекрытие первого этажа в осях 11-18 А-Г и диафрагма первого этажа, изготовленные истцом, были демонтированы и вновь возведены с привлечением иной подрядной организации.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в рамках доводов апелляционной жалобы.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", если конкурсные кредиторы полагают, что их права и законные интересы нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование (в частности, если они считают, что оно является необоснованным по причине недостоверности доказательств либо ничтожности сделки), то на этом основании они, а также арбитражный управляющий вправе обжаловать в общем установленном процессуальным законодательством порядке указанный судебный акт, при этом в случае пропуска ими срока на его обжалование суд вправе его восстановить с учетом того, когда подавшее жалобу лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов.

Данный пункт содержит разъяснение, направленное на защиту интересов кредиторов и представляющее им и арбитражному управляющему право обжалования в общем установленном процессуальном порядке судебного акта, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование в частности, если считают, что оно является необоснованным по причине недостоверности доказательств.

Определением Арбитражного суда Челябинской области 09.11.2017 по делу N А76-32389/2017 по заявлению кредитора - акционерного общества "Люксор" возбуждено производство по делу о банкротстве общества ТПК "СРС".

Определением по делу N А76-32389/2017 от 17.04.2019 (резолютивная часть 10.04.2019) общество ТПК "СРС" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим общества ТПК "СРС" утвержден Свистунов А.Ю.

Определением Арбитражного суда Челябинской области по делу N А76-32389/2017 от 08.08.2019 в третью очередь реестра требований кредиторов общества ТПК "СРС" включено требование кредитора - общества АСК "Феникс".

Таким образом, с момента принятия к производству заявления общества АСК "Феникс" о включении в реестр кредиторов общества ТПК "СРС" общество АСК "Феникс" приобрело право как на обжалование судебных актов конкурирующих кредиторов, так и на ознакомление с материалами дела в части предъявленных всеми кредиторами требований и возражений (пункт 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)").

На основании выше изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апеллянта о том, что оспариваемым судебным актом затронуты права и законные интересы общества АСК "Феникс", так как оспариваемое решение влияет на формирование конкурсной массы общества ТПК "СРС" (по первоначальному требованию) и устанавливает наличие текущей задолженности должника - общества ТПК "СРС" перед обществом "Парк Пушкинский" (по встречному требованию).

Таким образом, в соответствии с пунктом 24 постановления Пленума ВАС РФ N 35 общество АСК "Феникс" вправе в апелляционном порядке обжаловать решение по настоящему делу, в связи с чем отклоняются соответствующие доводы ответчика.

Из материалов дела следует, что 11.03.2015 между ответчиком (Заказчиком) и истцом (Подрядчиком) был подписан договор подряда N 10 (л.д. 8-11, т. 1), в соответствии с пунктами 1.1-1.3 которого Подрядчик принимает на себя обязательство качественно и в установленный договором срок произвести строительно-монтажные работы на объекте строительства в объеме, определенном настоящим договором, проектной рабочей документацией, включая поставку оборудования и материалов на объект строительства, безвозмездно устранить недостатки и/или дефекты в ходе выполнения работ, приемки выполненных работ и в гарантийный период, сдать результат выполненных работ Заказчику, а при необходимости контролирующим организациям. Заказчик обязуется принять результаты выполненных Подрядчиком работ и оплатить их на условиях, предусмотренных настоящим договором. Объектом строительства является строительство жилого дома с нежилыми помещениями и автостоянкой по адресу: г.Челябинск, ул.Орджоникидзе, 62, на земельном участке с кадастровым номером 74:36:0408001:0098.

Состав и объем работ, цена, сроки и порядок оплаты, сроки выполнения работ согласовываются сторонами в дополнительных соглашениях к договору подряда.

Дополнительным соглашением N 1 от 12.03.2015 (л.д. 12-13, т. 1) к Договору N 10 стороны предусмотрели следующие условия: Подрядчик обязуется выполнить работы по устройству монолитного железобетона в соответствии с проектной рабочей документацией шифр: 563-06-14-КЖ2, 563-06-14-КЖ3.И, в осях 1-18, в рядах А-Г, в том числе: полный комплекс работ по устройству монолитных перекрытий (включая междуэтажные площадки в лестничных клетках, в том числе приведение арматуры в проектное положение, изготовление каркасов и т.д.; полный комплекс работ по устройству диафрагм жесткости, в том числе приведение арматуры в проектное положение, изготовление каркасов и т.д.; полный комплекс работ по устройству монолитных колонн, в том числе приведение арматуры в проектное положение, изготовление каркасов и т.д.; полный комплекс работ по устройству лифтовых шахт, в том числе приведение арматуры в проектное положение, изготовление каркасов и т.д.; полный комплекс работ по устройству монолитных стен, в том числе приведение арматуры в проектное положение, изготовление каркасов и т.д.

Выполнение работ производится Подрядчиком из своих материалов (основных и вспомогательных) с использованием принадлежащих Подрядчику бетоносмесителей и бетононасосов, оборудования, лесов, опалубки, инструмента, включая оборудование для прогрева бетона и т.д.

Пунктом 5 Дополнительного соглашения предусмотрено, что цена работ складывается из стоимости работ и затрат, указанных в пунктах 5.1 - 5.4.

Пунктом 6 Дополнительного соглашения установлены сроки выполнения работ: начало работ 01.06.2015, окончание работ 30.04.2016. При этом Подрядчик обязуется выполнять работы по устройству монолитного железобетона с соблюдением промежуточных сроков, указанных в таблице в дополнительном соглашении к договору (л.д. 12 оборот, т. 1). Сроки выполнения работ могут быть изменены по соглашению Сторон.

Оплата Работ должна быть произведена Заказчиком в следующем порядке: аванс в сумме, равной стоимости товарной арматуры, приобретенной Подрядчиком для производства работ, по возведению одного этажа объекта строительства, должен быть уплачен заказчиком в течение 2 (двух) рабочих дней после приобретения Подрядчиком товарной арматуры и выставления Заказчику счета (п. 8 дополнительного соглашения).

Разделом 6 договора подряда N 10 предусмотрен порядок сдачи и приемки работ, в соответствии с которым сдача-приемка работ осуществляется сторонами по окончании подрядчиком работ на каждом отдельном этаже в полном объеме.

В случаях, когда работа выполнена Подрядчиком с отступлениями от договора, ухудшившими результаты работы, или с иными недостатками, которые делают результат выполненной работы не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, Заказчик вправе по своему выбору потребовать от Подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Согласно положениям пункта 14.2 договора подряда Заказчик вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор, потребовать уплаты либо неустойки и возмещения убытков, либо уплаты штрафа (по пункту 11.5 договора), в частности, в следующих случаях: Если Подрядчик по независящим от Заказчика причинам не приступает своевременно к исполнению договора (этапу работ), так что выполнение работ (этапа работ) в срок становится явно невозможным; При задержке выполнения работ (этапа работ) по договору на срок 5 (пять) и более рабочих дней от установленного срока; При наличии двух и более письменных предупреждений Заказчика в адрес Подрядчика, касающихся ненадлежащего качества выполнения работ, не устраненных своевременно Подрядчиком; В случае одностороннего расторжения договора согласно пункту 14.2 договора, Заказчик направляет письменное уведомление Подрядчику о расторжении договора в одностороннем порядке. При этом договор считается прекратившим своё действие и расторгнутым по истечении 3 (трёх) календарных дней с момента получения Подрядчиком уведомления об одностороннем расторжении договора (пункты 14.3, 14.4 договора подряда).

Согласно записям в Общем журнале работ N 1 в период с 20.07.2015 по 11.11.2015 истцом выполнялись работы по устройству монолитного железобетона на объекте строительства жилого дома с нежилыми помещениями и автостоянкой по адресу: г.Челябинск, ул.Орджоникидзе, 62.

Письмом от 30.10.2015 N 109 (л.д. 12, т. 2) на основании пунктов 14.2, 14.2.2 договора подряда N10 от 11.03.2015 Заказчик - ООО "Парк Пушкинский" расторг в одностороннем порядке вышеуказанный договор из-за нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ и предложил предъявить к приемке результаты работ.

Подрядчик 17.11.2015 направил в адрес Заказчика акты по форме КС-2: от 19.10.2015 N 1 выполненных работ по устройству - Стены Ст1, отм: -2,850; Плиты БДм1н, отм: -1.700; Плиты БДм1, отм: -1.700; Диафрагмы БДм1н, отм: -2.850; Диафрагмы БДм1, отм: -2.850; Диафрагмы БДм2, отм:-2.850; Плиты перекрытия, отм:-0.450 в осях 11- 18/А-Г всего на сумму 2 608 019 руб. (л.д. 18-21, т. 1); от 29.10.2015 (л.д. 23-24, т. 1) б/N выполненных работ по устройству - Диафрагмы БДм1н, отм:-0.230; Диафрагмы БДм2, отм:-0.230; Колонны, отм:-3.150; Плиты перекрытия, отм:-0.450 в осях 2-10/А-Г на сумму 3 595 668 руб. Всего по двум актам на сумму - 6 204 478 руб. (л.д. 20, т. 2).

Заказчик указанные акты приемки работ подписал с разногласиями. При этом в письме о приемке работ на сумму - 5 272 651 руб. 11 коп. (л.д. 34, т. 2) Заказчик указал за завышение Подрядчиком объема предъявленных к оплате работ, завышении стоимости использованных материалов, о выполнении части работ с недостатками.

Ответчик представил доказательства в подтверждение оплаты работ по договору подряда, что подтверждается платежными поручениями N 140 от 26.05.2015 на сумму 500 000 руб. (л.д. 37, т. 2), N 207 от 15.07.2015 на сумму 1 079 437 руб.78 коп. (л.д. 38, т. 2), N 272 от 19.08.2015 на сумму 1 962 920 руб.29 коп. (л.д. 39, т. 2), N 369 от 06.10.2015 на сумму 500 000 руб. (л.д. 40, т. 2), N 383 от 12.10.2015 на сумму 200 000 руб. (л.д. 41, т. 2).

В назначение платежа указано предоплата по договору подряда N 10 от 11.03.2015 за СМР, аванс по дополнительному соглашению N 1 от 12.03.2015 к договору подряда N 10 от 11.03.2015 на приобретение товарной арматуры.

Таким образом, Заказчик исполнил обязательство по оплате выполненных работ по договору подряда на сумму - 4 242 358 руб. 07 коп.

Кроме того подрядчик 03.12.2015 направил в адрес ответчика акты по форме КС-2 от 06.08.2015 N 1 по устройству Стены Ст1, отм:-2,850; от 07.08.2015 N 2 по устройству Плиты БДм1н, отм:-1.700; от 11.08.2015 N 3 по устройству Диафрагмы БДм1н, отм:-2.850; от 19.08.2015 N 4 по устройству Диафрагмы БДм2, отм:-2.850; от 28.08.2015 N 5 по устройству Плиты БДм1, отм:-1.700; от 01.09.2015 N 6 по устройству Диафрагмы БДм1, отм:-2.850; от 07.09.2015 N 7 по устройству Плиты перекрытия, отм:-0.450 в осях 11-18/А-Г ; от 02.10.2015 N 8 по устройству Плиты перекрытия, отм:-0.450 в осях 2- 10/А-Г; от 05.10.2015 N 9 по устройству Диафрагмы БДм1н, отм:- 0.230; от 16.10.2015 N 10 по устройству Диафрагмы БДм2, отм:-0.230; от 01.11.2015 N 13 по устройству Колонны, отм:-3.150.

Заказчик указанные акты оставил без рассмотрения, уведомил подрядчика письмом N 139 от 11.12.2015, указав, что в предъявленных актах указаны работы, аналогичные ранее принятым по актам от 19.10.2015 N1 и от 29.10.2015 б/н.

Истец, ссылаясь на неисполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных Подрядчиком строительно-монтажных работ, обратился в суд с иском, которым просил взыскать стоимость выполненных работ, а также стоимость арматуры, поставленной им на стройплощадку ответчика.

Ответчик заявил встречный иск о взыскании с общества ТПК "СРС" задолженности по договору инвестирования в сумме 160 300 руб.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований по первоначальному иску общества ТПК "СРС" и удовлетворил требования общества Парк "Пушкинский" по встречному иску.

Исследовав и оценив в совокупности все представленные в материалы дела доказательства, проанализировав представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ в силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик отвечает за соответствие результата выполненных работ установленным требованиям.

В силу указанной нормы качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Из смысла названной правовой нормы следует, что заказчик обязан оплатить только качественно выполненные работы.

При наличии недостатков, которые не исключают возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели или являются устранимыми, при наличии у него претензий или замечаний по качеству выполненных работ заказчик может воспользоваться правом на предъявление подрядчику мер ответственности, указанных в пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса.

В адрес Подрядчика были направлены письма N 117 от 10.11.2015; N 131 от 26.11.2015; N 139 от 11.12.2015 (л.д. 55-56, т. 2); N 67-ВК от 12.04.2016 (л.д. 57, т. 2) с указанием выявленных недостатков и о необходимости их устранения, поскольку в процессе выполнения работ и при их приемке Заказчик в актах от 16.10.2015 и 23.11.2015 выявил несоответствие качества работ. С целью выявления наличия недостатков и недоделок и определения стоимости их устранения Заказчик обратился в экспертную организацию ООО "Южно-Уральский академический центр", г.Челябинск.

По результатам проведенного исследования 14.07.2016 было сделано заключение о качестве выполненных обществом ТПК "СРС" работ на строящемся объекте и методах устранения имеющихся в них недостатков (л.д. 59-75, т. 2), согласно которому рекомендовано выполнить ремонтно-восстановительные работы обозначенных возведенных конструкций с целью устранения дефектов. Стоимость необходимых для устранения выявленных недостатков (дефектов) работ и достижения результата, предусмотренного условиями договора, проектной документацией и нормативным документам в области строительства зданий и сооружений, согласно расчету, сделанному на основании указанного заключения, составляет 1 436 571 руб.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон может быть назначена экспертиза. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Определением от 15.07.2019 по делу назначена экспертиза, проведение которой поручено ООО "Центр технических экспертиз "ИнфорМа", г.Челябинск, экспертам Вексель Виктору Михайловичу, Мантурову Вадиму Александровичу, Ростовщикову Андрею Владимировичу.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость выполненных ООО "ТПК "СРС" работ по договору подряда N 10 от 11.03.2015, отраженных в актах о приемке выполненных работ?

2. Определить соответствие выполненных работ условиям договора подряда N 10 от 11.03.2015 и требованиям действующих строительных норм и правил, технических условий? В случае выявления недостатков указать являются ли данные недостатки устранимыми, а также способ устранения данных недостатков и стоимость для их устранения?

3. Проводились ли Заказчиком ремонтно-восстановительные работы в соответствии с представленной им сметой? Если работы проводились, то указать их фактический объем и стоимость?

4. Была ли необходимость демонтажа монолитного железобетонного перекрытия первого этажа в осях А-Г, 11-18 и лестнично-лифтового монолитного блока диафрагмы первого этажа в осях А-Б, 4-5-6 или было возможно провести ремонтновосстановительные работы?

5. Определить стоимость ремонтно-восстановительных работ монолитного железобетонного перекрытия первого этажа в осях А-Г, 11-18 и лестнично-лифтового монолитного блока диафрагмы первого этажа в осях А-Б, 4-5-6?

Согласно заключению экспертизы от 08.11.2019 N 688 (л.д. 79-154, т. 5) стоимость выполненных обществом ТПК "СРС" и принятых ООО "Парк Пушкинский" работ составляет - 5 828 734 руб. 80 коп., в т.ч. НДС. Стоимость выполненных обществом ТПК "СРС" и не принятых обществом "Парк Пушкинский" работ составляет - 2 285 992 руб. 40 коп., в т.ч. НДС.

Экспертом установлено, что выполненные работы не в полной мере соответствуют условиям договора подряда N 10 от 11.03.2015 и требованиям действующих строительных норм и правил, технических условий. Выявленные недостатки являлись устранимыми. Способом устранения выявленных недостатков является выполнение строительно-монтажных работ, перечисленных в локальной смете на восстановление и ремонт дефектов монолитных конструкций подвала в строящемся жилом доме (приложение N7 к экспертному заключению).

Стоимость устранения недостатков составила - 1 881 577 руб. (в том числе НДС).

Из заключения эксперта следует, что ремонтно-восстановительные работы проводились Заказчиком в соответствии с представленной им сметой и в соответствии с договором подряда N 117 от 03.06.2016, дополнительным соглашением N4 к договору подряда N117, заключенным между обществом "Парк Пушкинский" и ООО "Вектор" (соответствующий акт выполненных работ формы КС-2 подписан сторонами).

Фактический объем и стоимость ремонтно-восстановительных работ соответствуют представленной Заказчиком смете и составляет - 942 128 руб. 52 коп. (в т.ч. НДС).

Доводы общества ТПК "СРС" и общества АСК "Феникс" о несоответствии экспертного заключения N 688-1 от 01.11.2019 законодательству, не принимаются апелляционной инстанцией.

Как указывалось, судом учтено, что обследование экспертизы проведено в присутствии представителей истца и представителей ответчика. В заключении экспертизы отсутствуют противоречия, экспертами даны ответы на все поставленные вопросы.

Установлено, что сорное монолитное железобетонное перекрытие первого этажа в осях 11-18 А-Г и диафрагма первого этажа, изготовленные истцом, были демонтированы и вновь возведены с привлечением иной подрядной организации. При визуальном и детальном (инструментальном) обследовании объекта эксперты пришли к выводу, что проведение ретроспективной экспертизы по вопросам, поставленным на разрешение, не представляется возможным как ввиду изменения характеристик исследуемого объекта, так и ввиду отсутствия самого объекта исследования. В связи с чем фактически объем, стоимость, наличие либо отсутствие недостатков в выполненных строительных работах рассчитывались и оценивались экспертами на основании материалов, имеющихся в деле.

Приведённые апеллянтами доводы носят предположительный характер, отдельные доводы носят субъективный характер и отражают незначительные недочеты в оформлении экспертного заключения. Само по себе несогласие апеллянтов с выводами экспертов не является основанием для признания экспертного заключения недостоверным и/или несоответствующим закону об экспертной деятельности.

Следует учитывать, что высказанные сомнения истца в отношении заключения экспертизы были устранены судом посредством вызова эксперта в судебное заседание и получения от него пояснений. После этого при рассмотрении в суде первой инстанции истцом не заявлено ходатайство о повторной экспертизе.

Суд первой инстанции оценил экспертное заключение по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 АПК РФ) и сделал вывод, что не имеется оснований не доверять заключению эксперта. При этом у суда не возникло сомнений в обоснованности заключения эксперта, так как не были выявлены противоречия в выводах эксперта или заинтересованность эксперта в исходе рассматриваемого спора.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что суд принял экспертное заключение N 688/1 от 07.11.2019 в качестве достоверного и допустимого доказательства, которое было оценено при принятии решения в совокупности с другими доказательствами, имеющимися в деле.

Из смысла статьи 723 ГК РФ следует, что требование о возмещении своих расходов на устранение недостатков может быть заявлено заказчиком подрядчику в случае, если заказчик самостоятельно, в том числе и путем привлечения третьих лиц, устранил недостатки.

В доказательство устранения недостатков выполненных Подрядчиком работ Ответчик представил в материалы дела заключенный между обществом "Парк Пушкинский" и ООО "Вектор" договор подряда от 03.06.2016 N 177, дополнительное соглашение N4 от 22.07.2016, дополнительное соглашение N 5 от 20.10.2016 к данному договору (л.д. 51-53, т. 6), предметом которого является выполнение ремонтно-восстановительных работ по монолитным железо-бетонным конструкциям подвала и первого этажа жилого дома с нежилыми помещениями по ул.Орджоникидзе, 62: диафрагмы в осях 4-6, 14-16, А-Б: диафрагмы БДм1н на отметке-2.850, диафрагмы БДм1 на отметке2.850, диафрагмы БДм1н на отметке-0.230; диафрагмы в осях 7-8, В-Г: диафрагмы БДм2 на отметке-2.850. диафрагмы БДм2 на отметке-0.230; плиты перекрытия подвала в осях 2-10, А-Г на отметке - 0,450, в осях 11.18 А-Г на отметке - 0,450 (п.1.2 дополнительного соглашения N4 к договору подряда N117 от 03.06.2016 года).

Во исполнение указанного договора представлен Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 01.08.2017 N 1 (л.д. 58-60, т. 6), согласно которому стоимость работ по восстановлению и ремонту дефектов монолитных железобетонных конструкций подвала и первого этажа составляет - 798 414 руб., без учета НДС 18%.

Платежным поручением от 01.11.2016 N 690 ответчик перечислил на расчетный счет ООО "Вектор" авансовый платеж по договору подряда N117 от 03.06.2016, дополнительному соглашению N5 от 20.10.2016 в сумме 2 167 500 руб. (л.д. 56, т. 6).

На основании указанного суд пришел к правильному выводу о том, что ответчиком доказаны расходы в сумме - 942 128 руб. 52 коп., в т.ч. НДС-18%, понесенные им на устранение недостатков/дефектов выполненных Подрядчиком работ по договору подряда N 10 от 11.03.2015. Указанные расходы в силу статьи 721 Гражданского кодекса подлежат возмещению Подрядчиком.

Доводы апеллянтов о не предоставлении ответчиком в материалы дела всех документов, касающихся расчетов по договору подряда N 117 от 03.06.2016, заключенного с ООО "Вектор", не принимается во внимание апелляционным судом. Ответчиком был предоставлен достаточный объем относимых и допустимых доказательств (договор, акты по форме КС-2, платежные документы), касающиеся определенного факта несения ответчиком расходов в ходе исправления недостатков работ, допущенных обществом ТПК "СРС". Исследование всех доказательств, связанных с исполнением ООО "Вектор" всего объема работ по договору подряда N 117 от 03.06.2016, не требовалось для разрешения настоящего спора.

В силу положений статей 410, 711, 721, 723 и 746 Гражданского кодекса в их правовом единстве заказчик вправе прекратить обязательство по оплате стоимости выполненных работ зачетом своего требования к подрядчику о компенсации расходов по устранению недостатков этих работ.

Письмом от 14.08.2017 N 171-ВК (л.д. 58, т. 2) ответчик уведомил истца о проведении на основании статьи 410 Гражданского кодекса зачета взаимных требований Подрядчика по оплате выполненных работ по договору подряда N 10 и встречных требований Заказчика по уплате произведенных им расходов устранения недостатков (дефектов) выполненных работ по возведению монолитных железобетонных конструкций подвала (цокольного этажа) на сумму - 931 830 руб.

В связи с этим, обязательство Заказчика по оплате выполненных работ по договору подряда следует признать прекращенным на сумму - 931 830 руб. на основании статьи 723 ГК РФ.

Заказчик 16.11.2015 предъявил Подрядчику требование N 121 (л.д. 36, т. 2) об уплате неустойки в сумме 1 173 699 руб. 87 коп. Основанием для начисления неустойки послужил факт нарушения истцом промежуточных сроков выполнения этапов работ, которые установлены условиями договора подряда (пункт 11.2 договора подряда, пункт 6 Дополнительного соглашения N1 от 12.03.2015 к договору подряда).

Заказчиком 09.07.2015 Подрядчику был передана для производства работ, предусмотренных договором подряда N 10 от 11.03.2015 и дополнительным соглашением N 1 от 12.03.2015 к указанному договору подряда, строительная площадка. При этом "Акт строительной готовности объекта" был подписан со стороны Подрядчика без замечаний к срокам передачи и пригодности объекта для производства строительных работ.

Предъявляя Подрядчику требование о взыскании неустойки, Заказчик указал на нарушение установленных пунктом 6.1 Дополнительного соглашения N 1 от 12.03.2015 к договору подряда сроков, полагая, что подрядчик обязан сдавать результаты работ по их окончании на каждом отдельном этаже в полном объеме (пункт 6.1 договора подряда).

Подрядчик с данным требованием не согласился, считает, что нарушение сроков выполнения работ произошло по вине Заказчика.

Отклоняя указанный довод истца, суд, руководствуясь статьей 716 ГК РФ, установил, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что подрядчик, зная о том, что сроки работ по договору им нарушаются, и, имея представление о правовых последствиях, которые влечет данное нарушение, осуществлял такие действия.

В рассматриваемом случае Подрядчик не воспользовался своими правами, предоставленными ему законодательством и договором и исключающими или уменьшающими его ответственность за нарушение сроков выполнения работ, в частности: правом на приостановление работ при наличии обстоятельств, создающих невозможность завершения работ в срок (пункт 1 статьи 716, пункт 1 статьи 719 Кодекса); правом на обращение к Заказчику об изменении сроков выполнения работ (пункт 6 договора подряда, пункт 2 статьи 708 Кодекса); правом на изменение и расторжение договора при существенном нарушении договора другой стороной или в связи с существенным изменением обстоятельств (пункт 14.5.2 договора подряда; статьи 450 и 451 Кодекса). Кроме того, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Учитывая, что Акты формы КС-2, подтверждающие передачу результата работ от Подрядчика к Заказчику, были предъявлены последнему только в ноябре-декабре 2015 г., факт просрочки исполнения обязательства Подрядчиком подтвержден материалами дела.

Ответчик письмом N 132 от 30.11.2015 (л.д. 42, т. 2) заявил о прекращении зачетом встречных требований по оплате обязательства ответчика по оплате выполненных работ по договору подряда N10 от 11.03.2015 и обязательства истца по оплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда на сумму 1 030 294 руб. 04 коп.

Истец не соглашается с указанным зачетом, поскольку считает, что требования, предъявляемые к зачету должны быть бесспорными. Кроме того, право на удержание неустойки при окончательных расчетах должно быть согласовано сторонами в договоре, считает проведенный ответчиком зачет ничтожным (л.д. 93, т. 3).

Поскольку условия договора подряда от 11.03.2015 N 10 не содержат прямого запрета на прекращение обязательств зачетом (статья 431 ГК РФ) и на момент направления ответчиком заявления о зачете истец не предъявлял ему иски о взыскании оплаты за выполненные по договорам подряда работы, суд пришел к правильному выводу, что ограничения, установленные статьями 410-411 ГК РФ, на заявление ответчиком о зачете отсутствовали.

В силу пункта 2 статьи 154, статьи 410 Гражданского кодекса зачет как способ прекращения обязательства является односторонней сделкой, для совершения которой необходимы определенные условия: требования должны быть встречными, однородными, с наступившими сроками исполнения. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Требование однородности относится только к предмету требований (в данном случае - денежные требования), но не к основаниям их возникновения.

Правильность указанного правового подхода подтверждается разъяснениями, указанными в пункте 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований". По смыслу статьи 410 Гражданского кодекса не требуется, чтобы предъявляемое к зачету требование вытекало из того же обязательства или из обязательств одного вида, то есть для зачета не требуется однородность оснований возникновения обязательств. В силу этого встречные требования об уплате неустойки и о взыскании задолженности являются, по существу, денежными, то есть однородными, и при наступлении срока исполнения могут быть прекращены зачетом по правилам статьи 410 Гражданского кодекса.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 1394/12 от 19.06.2012 г., N 2241/12 от 10.07.2012, предусмотренное договором право стороны уменьшать стоимость выполненных работ на сумму неустойки за нарушение договора контрагентом является не зачетом, то есть односторонней сделкой, а иным, не противоречащим законодательству способом прекращения обязательств.

Нормы Гражданского кодекса (в ред. Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ) устанавливают презумпцию законности сделки, что означает, что недействительность сделки (отсутствие свойства порождать правовые последствия) может быть признана только в судебном порядке в случае специального оспаривания путем подачи иска (статьи 166 - 168 ГК РФ). Заинтересованное лицо не вправе, по общему правилу, ссылаться на недействительность сделки путем ее оспаривания посредством возражений. До тех пор, пока сделка не признана недействительной в судебном порядке по иску заинтересованного лица, сделка считается законной и порождающей правовые последствия.

Таким образом, сделка по проведению зачета несет правовые последствия с момента её совершения, а основанные на ней требования (возражения) являются правомерными, до тех пор, пока указанный зачет не оспорен (признан недействительным судом) в порядке, установленном действующим законодательством.

Само по себе оспаривание лицом, получившим заявление о зачете, не может рассматриваться в качестве основания для признания заявления о зачете как односторонней сделки недействительным (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.08.2017 N 305-ЭС17- 6654).

Доводы истца о том, что письмо о зачете встречных требований N 132 от 30.11.2015 не породило правовых последствий, поскольку последующая переписка сторон содержит противоречивые сведения, не принимается апелляционной инстанцией.

На основании письма от 30.11.2015 N 132 общество "Парк Пушкинский" уведомило общество ТПК "СРС" о прекращении взаимных встречных обязательств сторон по договору подряда N 10 в части уплаты неустойки и оплаты выполненных работ на сумму 5 272 651,11 руб. Кроме того, письмом N 171-ВК от 14.08.2016 общество Парк "Пушкинский" зачло свои расходы по устранению недостатков выполненных подрядчиком работ и задержанной оплаты работ на сумму 931 830 руб. Указанные зачеты не оспорены и не признаны судом недействительными сделками. В материалах дела отсутствуют доказательства, что общество Парк "Пушкинский" в последующем признавало данные сделки зачета недействующими или из его переписки с истцом следовало, что ответчик отказывается от проведенного им зачета.

Как следует из экспертного заключения от 08.11.2019 N 688 (л.д. 79-145, т. 5) подрядчик по договору подряда N 10 от 11.03.2015 выполнил работы на сумму - 5 828 734 руб. 80 коп. Ответчик оплатил указанные работы, перечислив на расчетный счет подрядчика авансовые платежи в сумме - 4 242 358 руб. 07 коп.

На основании указанного суд установил, что неоплаченные обществом "Парк Пушкинский" работы составляют - 1 586 376 руб. 73 коп. В то же время ответчик заявил о прекращении зачетом встречных требований по компенсации расходов по устранению недостатков этих работ в сумме - 931 830 руб. и уплате договорной неустойки в сумме - 1 030 294 руб. 04 коп. Следовательно, в силу проведения зачета взаимные обязательства сторон на сумму 1 586 376 руб. 73 коп. были прекращены.

Указанные выводы суда соответствуют представленным в дело доказательствам и не опровергаются заявленными доводами апеллянтов.

Также в рамках настоящего спора истец заявил требования о взыскании с ответчика задолженности за выполненные работы по Актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 11 от 23.10.2015 по устройству Диафрагмы БДм1 на отметке - 0.230 на сумму - 305 540 руб. 80 коп. и КС-2 N 12 от 26.10.2015 по устройству Плиты перекрытия в осях 11- 18/А-Г на отметке +3,900 на сумму - 2 098 187 руб. 20 коп., которые им были направлены 28.12.2015 в адрес Заказчика ценным письмом (л.д. 78-79, т. 1). Истец в силу положений статьи 753 Гражданского кодекса требует взыскания неоплаченных работ.

Как установлено судом, между сторонами возник спор по поводу качества выполненных работ по устройству монолитного железобетона Диафрагмы БДм1 на отметке - 0.230 и Плиты перекрытия в осях 11- 18/А-Г на отметке +3,900. Из переписки сторон следует, что указанные железобетонные конструкции не набрали необходимой прочности, требуемой строительными нормативами; ответчик просил оставить плиту перекрытия в опалубке до весны.

С целью разрешения вопросов оценки технического состояния ж/б конструкций, способов устранения дефектов указанных конструкций и стоимости их устранения Заказчик обратился в экспертную организацию ООО "Южно-Уральский академический центр". По результатам проведенного исследования было сделано заключение о качестве выполненных обществом ТПК "СРС" работ на строящемся объекте и способах устранения имеющихся недостатков. Было рекомендовано выполнить работы по демонтажу указанных конструкций. Стоимость необходимых работ, согласно смете составила - 1 448 071 руб. (л.д. 59- 75, т. 1).

Согласно заключению судебной экспертизы от 08.11.2019 N 688-1 (л.д. 79-154, т. 5) эксперты по результатам инструментального обследования железобетонных конструкций неразрушающими методами и лабораторных испытаний образцов монолитных конструкций установили, что была необходимость срочного демонтажа монолитного перекрытия первого этажа в осях А-Г, 11-18 и лестнично-лифтового монолитного блока диафрагмы первого этажа в осях А-Б, 4-5-6, в связи с тем, что несущие конструкции находились в аварийном состоянии. Ремонтно-восстановительные работы монолитного железобетонного перекрытия первого этажа в осях А-Г, 11-18 и лестнично-лифтового монолитного блока диафрагмы первого этажа в осях А-Б, 4-5-6 не проводились. Перечисленные конструктивные элементы были демонтированы заказчиком.

Стоимость работ по демонтажу монолитного железобетонного перекрытия первого этажа в осях А-Г, 11-18 и лестнично-лифтового монолитного блока диафрагмы первого этажа в осях А-Б, 4-5-6 согласно локальному сметному расчету (демонтаж монолитной плиты перекрытия на отм. +3,900 в осях 10-18 и диафрагмы жесткости БДм1) составляют - 1 752 864 руб. (в т.ч. НДС) (Приложение N 8 к заключению).

С учетом установленных обстоятельств суд пришел к правильному выводу, что работы по договору подряда N 10 от 11.03.2015 по устройству плиты перекрытия в осях 11-18/А-Г, отм. +3.900 и диафрагмы БДм1, отм. - 0.230 были выполнены истцом с недостатками, которые делают результат работ непригодным для использования по назначению.

Вопреки утверждениям истца ответчик представил доказательства того, что он результаты этих работ в своей деятельности не использовал, а напротив, самостоятельно устранял допущенные Подрядчиком недостатки.

Кроме того, в материалах дела помимо экспертных заключений необходимость выполнения работ по устранению недостатков и разбора, демонтажа и утилизации ж/б изделий диафрагмы жесткости первого этажа и монолитного железобетонного перекрытия подтверждают иные представленные ответчиком доказательства:

- переписка сторон, в которой подрядчик, признавая некачественно произведенную заливку бетона, просил оставить ж/б конструкцию до весны 2016 г.;

- протоколы лабораторных испытаний прочности бетона, выполненные "Строительная испытательная лаборатория" и ООО ПО "КСМИ";

- записи в Общем журнале работ N 1 от 10.11.2015 и 11.11.2015 о производстве общества ТПК "СРС" работ по демонтажу плиты перекрытия на отметке +3900;

- договор подряда N 146 от 15.10.2015, заключенный с ООО "УралПром-СК" и акты КС-2, КС-3 от 11.03.2016 на выполненные работы по повторному устройству железобетонных перекрытий на отметке +3900.

Также в подтверждение указанных обстоятельств ответчик представил в дело заключенный между ним (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Регион 74" (Подрядчик) договор подряда от 02.12.2015 N 186 (лд.. 126-129, т. 2), дополнительное соглашение N1 от 18.12.2015 к указанному договору, Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 13.01.2016 N1, платежные поручения от 13.12.2015 N 569 на 300 000 руб. (лд.. 130, т. 2), от 13.01.2016 N 10 на 500 000 руб. (л.д. 130 оборот, т. 2), от 19.01.2016 N 24 на 300 000 руб. (л.д. 131, т. 2), от 25.01.2016 N 37 на 348 071 руб. (л.д. 131, т. 2).

Суд приходит к выводу, что ответчик доказал, что им были выполнены работы по разбору, демонтажу и утилизации монолитной железо-бетонной диафрагмы жесткости БДм1 первого этажа (с отметки минус 0,230 до отметки 2,700), монолитного железобетонного перекрытия на отметке + 3.900 в осях 11-18.

В связи с тем, что истец не доказал качественное выполнение им работ по Актам формы КС-2 N 11 от 23.10.2015 по устройству Диафрагмы БДм1 на отметке - 0.230 и КС-2 N 12 от 26.10.2015 по устройству Плиты перекрытия в осях 11-18/А-Г на отметке +3,900, а также принятие и использованием ответчиком результата этих работ (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса) суд обоснованно посчитал, что предъявленные подрядчиком работы по указанным актам на общую сумму - 2 403 728 руб. оплате не подлежат.

При имеющихся доказательствах доводы апеллянтов, связанные с невозможностью контрагентом ответчика - ООО "Регион 74" фактически выполнить предусмотренный договором подряда от 02.12.2015 N 186 объем работ по демонтажу монолитного перекрытия, не имеют значения для разрешения спора, поскольку материалами дела подтвержден факт выполнения указанных работ.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что в иске о взыскании 2 403 728 руб. следует отказать.

Истец в исковом заявлении предъявил требование о взыскании стоимости арматуры на сумму - 1 869 998 руб. 32 коп.

В обоснование своих требований указал, что в соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения N 1 от 12.03.2015 к договору подряда общество ТПК "СРС" доставило на строительную площадку арматуру для выполнения строительно-монтажных работ. После расторжения договора подряда по инициативе ответчика на территории строительной площадки осталась неиспользованная арматура, принадлежащая истцу на праве собственности. Истец неоднократно обращался к ответчику с требованием о вывозе оставшейся неиспользованной арматуры либо произвести её оплату. Ответчик отказывался от оплаты и от возврата арматуры.

В качестве доказательств истец предоставил в дело переписку, акты о приемке арматуры от 17.07.2015, 06.08.2015, 28.08.2015, 27.08.2015, 27.08.2015, 08.10.2015, 09.1-.2015, 16.10.2015, накладную N 107 от 20.10.2015, счет-фактуру N 107 от 20.10.2015, список от 11.11.2015 арматуры на строительной площадке.

В опровержение ответчик заявлял, что поставка товара по накладной N 107 от 20.10.2015 не осуществлялась, арматура, находящаяся на площадке, принадлежит ответчику на основании договора поставки N7 от 11.03.2015. Кроме того, производство по делу в указанной части подлежит прекращению на основании пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ, в обоснование представил в дело исковое заявление ООО "ТПК "СРС" от 17.12.2015 по делу NА76-32249/2015, постановление Восемнадцатого арбитражного суда N18АП-8607/2016 о прекращении производства по делу, договор поставки N7 от 11.03.2015.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ материалы дела, суд пришел к выводу о недоказанности истцом факта поставки товара ответчику по накладной N 107 от 20.10.2015, принимая во внимание, что в расходных накладных отсутствует расшифровка подписи лица, получившего товар, его должность, а также печать юридического лица - покупателя, общество "Парк Пушкинский" отрицает факт получения арматуры, акты принятия арматуры на стройплощадке и список арматуры подписан представителем истца в одностороннем порядке.

Ссылки апеллянта на обстоятельства и доказательства по делу N А76-6634/2016 в подтверждение принятия арматуры ответчиком, не принимаются апелляционной инстанцией. Предметом судебного разбирательства по делу N А76-6634/2016 являлось оспаривание учредителем общества ТПК "СРС" договора инвестирования от 11.03.2015 N 2 в связи с тем, что данный договор, подпадающий под определения крупной сделки, был заключен генеральным директором без одобрения общим собранием участников общества. При этом обстоятельства, связанные с исполнением договора подряда N 10 от 11.03.2015, не исследовались, следовательно, доказательства, касающиеся завоза, использования и оприходования арматуры на строительной площадке ответчика не могли быть представлены.

Возражения истца о невозможности прекращения производства по делу в связи с не тождественностью исков по настоящему делу и делу N А76-32249/2015 также обоснованно отклонены судом первой инстанции в силу следующего.

Из предъявленного истцом в суд искового заявления по делу N А76-32249/2015 следует, что он просит взыскать неосновательное обогащение в сумме - 1 869 998 руб. 32 коп. В обоснование иска указывал, что заключение сторонами договора подряда N10 от 11.03.2015, доставка им на строительную площадку арматуры для производства работ, расторжение договора подряда по инициативе Заказчика, неправомерное удержание ответчиком неиспользованной арматуры. Правовым обоснованием иска служат нормы главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации о неосновательном обогащении.

В рассматриваемом споре по настоящему делу, в обоснование предъявленных требований о взыскании задолженности по оплате стоимости арматуры в сумме - 1 869 998 руб. 32 коп. истец ссылается на аналогичные обстоятельства и неправомерное удержание и неоплату ответчиком стоимости материалов при исполнении одного и того же договора подряда. Обосновывает свои требования нормами главы 22 и 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах суд, проанализировав состав лиц, участвующих в деле, предмет и основание каждого из заявленных требований по настоящему делу и по ранее рассмотренному делу N А76-32249/2015 пришел к обоснованному выводу об их тождественности и прекратил производство в данной части на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

На основании выше изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска общества ТПК "СРС".

По встречному иску общества "Парк Пушкинский" о взыскании с общества ТПК "СРС" задолженности по договору инвестирования в сумме 160 300 руб. суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Основанием предъявления в суд встречных требований является факт неоплаты ответчиком по встречному иску (обществом ТПК "СРС") разницы в площади жилых помещений, переданных по договору инвестирования N 2 от 11.03.2015.

Ответчик по встречному иску заявил ходатайство об оставлении искового заявления без рассмотрения, ввиду предъявления требований, которые должны быть рассмотрены в рамках дела о банкротстве Торгово-промышленной компании "СРС".

Из материалов дела следует, что истцом по встречному иску (Застройщик) и ответчиком по встречному иску (Инвестор) 11.03.2015 был заключен договор инвестирования N 2, по которому ответчик по встречному иску обязывался участвовать в инвестировании строительства многоквартирного жилого дома с нежилыми помещениями и автостоянкой по адресу ул.Орджоникидзе, 62 в городе Челябинске (т.1, л.д.122-123).

Согласно пункту 2.3 указанного договора срок передачи Инвестору Объекта (жилых и нежилых помещений) определен - не позднее 25.02.2018.

Согласно пункту 3.1 Договора в редакции дополнительного соглашения от 07.07.2015 цена договора (сумма целевого финансирования) составляет 98 594 510 (девяносто восемь миллионов пятьсот девяносто четыре тысячи пятьсот десять) руб. (НДС не предусмотрен). В том числе 1 (один) % цены договора - стоимость услуг Застройщика, из расчета 70 000 (Семьдесят тысяч) рублей за 1 кв.м. приведенной площади жилого помещения (т.1, л.д.127).

Пунктом 3.3 договора инвестирования стороны предусмотрели, что при отклонении приведенной площади Объекта по результатам технической инвентаризации от приведенной площади согласно проекту, цена Объекта пропорционально изменяется. При этом стороны обязаны провести дополнительные расчеты в согласованный срок.

Согласно сведениям, указанным в техническом паспорте и в Акте приема-передачи N 105 от 15.02.1018 г., приведенная площадь жилого помещения N 105 составляет - 63, 3 кв.м. Проектная площадь данной квартиры в договоре инвестирования указана - 62,16 кв.м.(т.1, л.д.130). Таким образом, фактическая площадь жилого помещения превышает проектную площадь этой квартиры на 1.14 кв.м. Исходя из условий пункта 3.3 договора инвестирования, при превышении фактической площади помещения над проектной, цена пропорционально изменяется.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что по договору инвестирования ответчик по встречному иску обязан доплатить стоимость жилых помещений (квартир), возникшую из-за разницы между проектной и фактической площадью в сумме - 160 300 руб.

По существу заявленных требований ответчик по встречному иску доводов не приводил, доказательств надлежащего исполнения обязательств не представил, при таких обстоятельствах встречный иск удовлетворен в полном объеме.

Ссылаясь на отлагательный характер условия договора пункта 3.3. (статья 157 ГК РФ), арбитражный суд пришел к выводу, что требования истца по встречному иску являются текущими, поскольку обязательство по встречному иску возникло после возбуждения производства по делу о признании Торгово-промышленной компании "СРС" несостоятельным (банкротом) (возбуждено определением Арбитражного суда Челябинской области 09.11.2017), и подлежат рассмотрению в рамках настоящего дела в соответствии с процессуальным законодательством (абз.3 пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)").

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами и отклоняет доводы апеллянтов в указанной части в силу следующего.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве) текущими платежами в деле о банкротстве и в процедурах банкротства являются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после принятия заявления о признании должника банкротом, а также денежные обязательства и обязательные платежи, срок исполнения которых наступил после введения соответствующей процедуры банкротства. Требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов. Кредиторы по текущим платежам при проведении соответствующих процедур банкротства не признаются лицами, участвующими в деле о банкротстве.

Для квалификации денежного требования в качестве текущего необходимо, чтобы момент возбуждения дела о банкротстве должника предшествовал именно дате возникновения такого требования, но не дате исполнения денежного обязательства.

В частности, обязанность по дополнительной оплате объекта по договору инвестирования возникает у общества ТПК "СРС" в связи с увеличением площадей объектов непосредственно в момент передачи квартир или после их передачи. Передача объекта инвестирования от застройщика к Инвестору была осуществлена 15.02.2018.

Следовательно, в данном случае не имеет правового значения обстоятельство информирования общества "Парк Пушкинский" о расхождении в площади квартир с момента получения технического паспорта, на что указывает апеллянт. Информация о превышении фактической площади помещений над проектной стала известна обществу ТПК "СРС" только при получении квартир по актам приема-передачи.

Таким образом, само обязательство общества ТПК "СРС" по доплате разницы в стоимости жилых помещений из-за увеличения фактической приведенной площади над проектной не могло возникнуть ранее 15.02.2018. Указанный срок приходится на дату после 19.11.2017 - возбуждения в отношении общества ТПК "СРС" деда о несостоятельности (банкротстве).

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу.

Оснований для переоценки данных выводов суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб у судебной коллегии не имеется.

Довод апеллянта о том, что суд, привлекая в качестве третьего лица общество "Вектор", не известил его надлежащим образом о судебном заседании, не принимается апелляционной инстанцией.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 16.09.2019 по делу N А76-174/2019 общество "Вектор" признано несостоятельным (банкротом), в судебном акте указан адрес конкурсного управляющего. Учитывая данный факт и руководствуясь статьей 123 АПК РФ, суд первой инстанции извещал общество "Вектор" по двум адресам: конкурсного управляющего и данного общества согласно выписке из ЕГРЮЛ, что считается надлежащим извещением (л.д. 38, 83 том 6)..

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в связи с оставлением апелляционных жалобы без удовлетворения относятся на подателей жалоб.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 18 июня 2020 г. по делу N А76-30051/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью АСК "Феникс", конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "СРС" Свистунова Антона Юрьевича - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная компания "СРС" (ОГРН 1087453003648) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов Н.А. Иванова