Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2020 г. N 09АП-41624/20 по делу N А40-22783/2020

г. Москва

27 октября 2020 г.

Дело N А40-22783/20

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	Т.Б.Красновой. И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного бюджетного учреждения культуры города Москвы "Московский театр "ЕТ CETERA" под руководством Александра Калягина" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 02 июля 2020 по делу N А40-22783/20 (146-168) судьи Яцевой В.А.

по заявлению Государственного бюджетного учреждения культуры города Москвы "Московский театр "ЕТ CETERA" под руководством Александра Калягина"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: 1) предприниматель Рыженков СВ., 2) АО "ЕЭТП",

о признании незаконными решения и предписания.

при участии:

от заявителя: Терехин А.В. по дов. от 28.02.2019;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьих лиц: 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение культуры города Москвы "Московский театр "ET CETERA" под руководством Александра Калягина" (далее учреждение, театр) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее управление) о признании незаконным решения и предписания Московского УФАС России от 17.12.2019 по делу N 077/07/00-17591/2019.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.07.2020 в удовлетворении заявления театра отказано, суд пришел к выводу о соответствии оспариваемых актов антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на незаконность, необоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для отказа в удовлетворения требований заявителя. Полагает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступали.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчика и третьих лиц, извещенные надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав объяснения заявителя, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, заявителем проводился открытый запрос предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по комплексному обслуживанию зрителей на мероприятиях, проводимых в Государственном бюджетном учреждении культуры города Москвы "Московский театр "ЕТ CETERA" под руководством Александра Калягина" (реестровый N 31908601531).

В антимонопольный орган поступила жалоба ИП Рыженкова С.В. на действия заказчика при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по комплексному обслуживанию зрителей на мероприятиях, проводимых в Государственном бюджетном учреждении культуры города Москвы "Московский театр "ЕТ CETERA" под руководством Александра Калягина" (реестровый N 31908601531), выразившиеся в необоснованном установлении в документации определённых критериев оценки заявок участников.

Оспариваемым решением поданная жалоба признана обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение п.2 ч.1 ст.3, п.п.13, 14 ч.10 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) ввиду необоснованности установления в аукционной документации критериев оценки заявок по показателям: "Срок существования участника закупки на рынке оказания услуг", "Обеспеченность трудовыми ресурсами предлагаемых для оказания услуг", а также "Опыт участника закупки".

На основании упомянутого решения заявителю антимонопольным органом выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений путем отмены составленных в ходе проведения закупочной процедуры протоколов, назначении новых дат рассмотрения заявок и подведения итогов, внесения изменения в документацию, осуществлению оценки заявок участников в соответствии с решением контрольного органа.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходить из следующего.

Суд первой инстанции сделал правомерный вывод, что оспариваемое решение и предписание принято управлением в рамках предоставленных полномочий, поскольку упомянутая жалоба поступила в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупках - 09.12.2019.

Согласно п.2.1 Порядка оценки и сопоставления предложений на участие в запросе предложений, квалификация участников закупки, в том числе наличие у них основных финансовых ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом договора, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации, является нестоимостным критерием оценки со значимостью 40%. Кроме того, при оценке заявок по данному критерию признается предложение участника запроса предложений, набравшего наибольшее количество баллов по данному критерию.

Из критерия "Обеспеченность трудовыми ресурсами предлагаемых для оказания услуг" следует, что заказчиком будет оцениваться предложение участника о количестве сотрудников, которые будут привлечены к оказанию услуг при исполнении договора. При этом, заказчик указывает, что указанное предложение участника должно быть подтверждено сведениями о количестве персонала в организации участника, привлекаемого для оказания услуг по предмету запроса предложений, в том числе выпиской из штатного расписания, копиями гражданско-правовых договоров.

В соответствии с документацией заказчиком установлен следующий порядок оценки: количество баллов, присуждаемых по показателю (НЦБi), определяется по формуле: НЦБi = КЗ х 100 х (Ki / К max ), где: КЗ - коэффициент значимости показателя Ki - предложение участника закупки, заявка (предложение) которого оценивается; Кmах - максимальное предложение из предложений по показателю оценки, сделанных участниками закупки. Максимальная оценка по показателю составляет 10 баллов.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом установлено, что в документации не отображено, какое количество баллов может быть присвоено участнику исходя из его предложения, а лишь указано максимальное количество баллов без промежуточных значений, что не позволяет участникам понять, какое максимальное или минимальное количество баллов они могут получить, подавая определенно сформированную заявку.

Кроме того, такие выводы антимонопольного органа подтверждаются протоколом оценки заказчика от 13.12.2019, в котором заявка второго участника набрала наименьшее количество балов по указанному критерию, однако количество предлагаемых трудовых ресурсов участника полностью соответствовало требованиям технического задания.

Суд обоснованно указал, что право заказчика устанавливать собственные критерии оценки не является безусловным и безграничным и оканчивается тогда, когда вместо выбора наилучшего контрагента по объективным показателям такое право используется для целей искусственного сокращения количества участников закупки, для обеспечения победы конкретному хозяйствующему субъекту.

В этом случае действия организатора закупки приобретают характер злоупотребления правом, не подлежащего судебной защите в силу ч.2 ст.10 ГК РФ.

Установление оценки критерия "Опыт участника по успешной поставке товаров, выполнению работ и оказанию услуг сопоставимого характера и объема", вопреки доводам заявителя также не имеет четкого обоснования, на какое максимальное количество баллов может претендовать участник, подавая определенную заявку с приложенными договорами, на сумму, превышающую или не превышающую 3 000 000 руб.

При этом из материалов дела следует, что контрольным органом установлено, что заказчиком в аукционной документации не установлено предельное значение суммы договоров, которые могут быть представлены в составе заявки по указанному критерию. Отсутствие такого предельного значения, а также не указание градации присвоения баллов по данному критерию привели к необоснованному присвоению первому участнику проводимой процедуры наибольшего количества баллов, поскольку им были представлены договоры на сумму, превышающую 100 000 000 руб., хотя как следует из содержания протокола подведения итогов 13.12.2019 вторым участников, помимо подтверждения опыта оказываемых услуг на сумму 2 545 630 руб., было предложено также и наименьшее ценовое предложение.

Следовательно, установление необъективного критерия оценки по показателю "Опыт участника по успешной поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема" приводит к нерациональному распределению баллов и не отвечает основным принципам закупочной деятельности, поскольку присваивая наибольшее количество баллов по данному критерию, в дальнейшем приводящее к победе участника, заказчик будет вынужден заключать договор по невыгодной цене.

Суд правомерно отклонил доводы заявителя в части установления в закупочной документации порядка оценки критерия "Срок существования участника закупки на рынке оказания услуг" по следующим основаниям.

Вышеупомянутый критерий раскрывает предложение участника о сроке существования участника закупки на рынке оказания услуг по обслуживанию зрителей на мероприятиях в учреждениях культуры, а именно: оценивается количество полных лет, начиная с даты регистрации юридического лица, индивидуального предпринимателя, подтверждающееся выпиской из ЕГРЮЛ/ЕГРИП; для физического лица - договором с наиболее ранней датой заключения договора по предмету запроса предложений.

Шкала оценки по показателю следующая: оценка равная 0 по показателю присваивается участнику запроса предложений, в составе заявки которого не представлены документы, подтверждающие срок существования участника закупки на рынке оказания услуг, либо если представленные сведения имеют двойное толкование, либо если все представленные документы нечитабельны; оценка в 50 по показателю присваивается участнику запроса предложений, в составе заявки которого представлены документы, подтверждающие срок существования участника закупки на рынке оказания услуг не более 5 лет; оценка в 100 по показателю присваивается участнику запроса предложений, в составе заявки которого представлены документы, подтверждающие срок существования участника закупки на рынке оказания услуг более 5 лет. При этом, количество баллов, присуждаемых по данному показателю, рассчитывается путем умножения полученной участником закупки оценки по шкале на коэффициент значимости критерия оценки (коэффициент значимости (КЗ) = 0,2).

Лицо, зарегистрированное ранее может не вести определенный период свою хозяйственную деятельность и не заключать контракты на выполнение услуг по аналогичному предмету проводимой закупки, что однозначно свидетельствует о необоснованности установления указанного критерия. Контрольным органом установлено, что оценка заявок по данному критерию всецело не отвечает принципу равноправия участников закупки, поскольку присваивая определенное количество баллов участнику лишь по первоочередности его образования, как юридического лица или индивидуального предпринимателя, невозможно подтвердить квалифицированность, опытность и добросовестность участника.

В настоящем случае, заказчику при выборе потенциального контрагента стоило руководствоваться методикой отбора лучшего контрагента по иным показателям, отвечающим законодательно установленным принципам, определяющим компетентность, готовность лица исполнить контракт в полном объеме и надлежащего качества.

В соответствии с ч.1 ст.2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч.3 упомянутой нормы правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков.

В этой связи право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.

Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ).

В соответствии с п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Учитывая наличие в рассматриваемых правоотношениях и публично-правовых элементов, действующее законодательство предъявляет к заказчику повышенные требования при проведении закупочных процедур.

Поскольку положение о закупках не является нормативным правовым актом, суд приходит к выводу о том, что оно должно применяться в той мере, в которой не противоречит действующему законодательству. Изменять правовое регулирование, установленное нормами ГК РФ, Закона о закупках, положение о закупках не может.

При этом, в силу п.2 ч.1 ст.3 указанного Закона заказчики при закупке товаров, работ и услуг руководствуются, в том числе, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений по отношению к участникам закупки.

Вместе с тем, суд обоснованно исходил из того, что действия заявителя в настоящем случае упомянутым целям и принципам не соответствовали.

Так, необъективный порядок оценки заявки участника закупочной процедуры влечет за собой не только нарушение принципов равноправия и справедливости (ч.1 ст.3 Закона о закупках), но и принципа недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч.4 ст.1 ГК РФ) и злоупотребления правом (ч.1 ст.10 ГК РФ).

Действующим законодательством о закупках не определен исчерпывающий перечень критериев, подлежащих оценке при рассмотрении и сопоставлении заявок, что свидетельствует о том, что выбор таких критериев является усмотрением самого организатора закупочной процедуры в зависимости от его потребностей, однако такой выбор не должен становиться способом произвольного и безосновательного начисления поданным заявкам баллов с тем, чтобы обеспечить победу конкретному участнику закупки.

Обратное приведет к нарушению принципа равенства участников гражданских правоотношений (ч.1 ст.1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч.1 ст.10 ГК РФ) и принципов равноправия и справедливости (ч.1 ст.3 Закона о закупках).

Также, нарушения при составлении закупочной документации могут быть подразделены на явные и скрытые, проявляющиеся только при злоупотреблении организаторами закупок своими правами при совершении тех или иных действий в рамках их проведения и не выявляемые при общей проверке закупочной документации на предмет ее соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о закупках. Скрытые нарушения в составе закупочной документации могут быть выявлены и устранены контрольным органом при рассмотрении им жалобы участника закупки на последствия таких нарушений, что не будет являться злоупотреблением правом со стороны последних и не будет свидетельствовать о выходе административного органа за пределы предоставленных ему полномочий и доводов поданной жалобы (ч. 13 ст. 3 Закона о закупках).

С учетом изложенного, управление сделало обоснованный вывод о наличии в действиях заявителя нарушения требований п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках.

Кроме того, как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2015 N 305-КГ15-1682 определение победителя торгов, основанное на субъективном усмотрении организатора закупки, не соответствует целям и задачам, ради которых принимался Закон о закупках.

Таким образом, суд сделал правомерный вывод, о нарушении заявителем требований п.п.13, 14 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

Приведенные заявителем доводы в указанной части представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами относительности необъективности порядка оценки заявок и, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для удовлетворения заявленного требования.

Доводы заявителя о незаконности предписания антимонопольного органа суд обосновано отклонил по следующим основаниям.

В рассматриваемом случае заявителем допущено нарушение основополагающих принципов законодательства о закупках при оценке заявки третьего лица, что влечет необходимость исключения из такой документации положений, противоречащих законодательству о закупках.

С учетом того обстоятельства, что целью вынесения оспариваемого предписания является восстановление прав лица, обратившегося с жалобой в антимонопольный орган, вынесение предписания является необходимым этапом административного контроля, а также проведение закупки в соответствии с требованиями законодательства и расширение круга потенциальных участников.

Возложение на заявителя обязанности внесения изменения в документацию, а также по оценке поданных заявок с учетом решения контрольного органа, имеет своей целью пресечение допущения подобного нарушения прав участников закупки.

Подобные действия заказчика позволят полностью исключить субъективное усмотрение заявителя при оценке поступивших заявок.

Таким образом, действия антимонопольного органа по выдаче предписания являются правомерными.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких данных, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции том, что оспариваемые обществом решение и предписание не нарушает права и законные интересы общества в сфере экономической и предпринимательской деятельности.

Исходя из вышесказанного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.07.2020 по делу N А40-22783/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева