Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 февраля 2021 г. N Ф05-427/21 по делу N А40-22783/2020

город Москва

24 февраля 2021 г.

Дело N А40-22783/20

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 февраля 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Терехин А.В., доверенность от 28.02.2019;

от заинтересованного лица: Зорикова М.А., доверенность от 15.02.2021;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 17 февраля 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ГБУК г. Москвы "Московский театр "ЕТC"

на решение от 02 июля 2020 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 27 октября 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-22783/20

по заявлению ГБУК г. Москвы "Московский театр "ЕТC"

об оспаривании решения и предписания

к Московскому УФАС России,

третьи лица: ИП Рыженков С.В., АО "ЕЭТП",

УСТАНОВИЛ:

ГБУК г. Москвы "Московский театр "ЕТC" (далее - учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - Управление) о признании незаконными решения и предписания от 17.12.2019 по делу N 077/07/00-17591/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ИП Рыженков С.В. и АО "ЕЭТП".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02 июля 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2020 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ГБУК г. Москвы "Московский театр "ЕТC" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, учреждением проводился открытый запрос предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по комплексному обслуживанию зрителей на мероприятиях, проводимых в учреждении (реестровый N 31908601531).

В антимонопольный орган поступила жалоба ИП Рыженкова С.В. на действия заказчика при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по комплексному обслуживанию зрителей на мероприятиях, проводимых в учреждении (реестровый N 31908601531), выразившиеся в необоснованном установлении в документации определенных критериев оценки заявок участников.

Оспариваемым решением поданная жалоба признана обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, пунктов 13 и 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) ввиду необоснованности установления в аукционной документации критериев оценки заявок по показателям: "Срок существования участника закупки на рынке оказания услуг", "Обеспеченность трудовыми ресурсами предлагаемых для оказания услуг", а также "Опыт участника закупки".

На основании указанного решения заказчику антимонопольным органом выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений путем отмены, составленных в ходе проведения закупочной процедуры протоколов, назначении новых дат рассмотрения заявок и подведения итогов, внесения изменения в документацию, осуществлении оценки заявок участников в соответствии с решением антимонопольного органа.

Учреждение, не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из следующего.

Суды установили, что оспариваемые решение и предписание приняты антимонопольным органом в рамках предоставленных полномочий, поскольку указанная жалоба поступила в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупках - 09.12.2019.

Согласно пункту 2.1 порядка оценки и сопоставления предложений на участие в запросе предложений, квалификация участников закупки, в том числе наличие у них основных финансовых ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом договора, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации, является нестоимостным критерием оценки со значимостью 40 %. Кроме того, при оценке заявок по данному критерию признается предложение участника запроса предложений, набравшего наибольшее количество баллов по данному критерию.

Из критерия "Обеспеченность трудовыми ресурсами предлагаемых для оказания услуг" следует, что заказчиком будет оцениваться предложение участника о количестве сотрудников, которые будут привлечены к оказанию услуг при исполнении договора. При этом заказчик указывает, что указанное предложение участника должно быть подтверждено сведениями о количестве персонала в организации участника, привлекаемого для оказания услуг по предмету запроса предложений, в том числе выпиской из штатного расписания, копиями гражданско-правовых договоров.

Суды установили, что в соответствии с документацией заказчиком предусмотрен следующий порядок оценки: количество баллов, присуждаемых по показателю (НЦБi) определяется по формуле: НЦБi = КЗ x 100 x (Кi / К max), где: КЗ - коэффициент значимости показателя Кi - предложение участника закупки, заявка (предложение) которого оценивается; Кmax - максимальное предложение из предложений по показателю оценки, сделанных участниками закупки. Максимальная оценка по показателю составляет 10 баллов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, антимонопольный орган установил, что в документации не отображено, какое количество баллов может быть присвоено участнику, исходя из его предложения, а лишь указано максимальное количество баллов без промежуточных значений, что не позволяет участникам понять, какое максимальное или минимальное количество баллов они могут получить, подавая определенно сформированную заявку.

Кроме того, суды отметили, что такие выводы антимонопольного органа подтверждаются протоколом оценки заказчика от 13.12.2019, в котором заявка второго участника набрала наименьшее количество балов по указанному критерию, однако количество предлагаемых трудовых ресурсов участника полностью соответствовало требованиям технического задания.

Суды обоснованно отметили, что право заказчика устанавливать собственные критерии оценки не является безусловным и безграничным и оканчивается тогда, когда вместо выбора наилучшего контрагента по объективным показателям такое право используется для целей искусственного сокращения количества участников закупки, для обеспечения победы конкретному хозяйствующему субъекту.

В этом случае действия организатора закупки приобретают характер злоупотребления правом, не подлежащего судебной защите в силу пункта 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суды также отметили, что установление оценки критерия "Опыт участника по успешной поставке товаров, выполнению работ и оказанию услуг сопоставимого характера и объема", вопреки доводам учреждения, также не имеет четкого обоснования, на какое максимальное количество баллов может претендовать участник, подавая определенную заявку с приложенными договорами, на сумму, превышающую или не превышающую 3.000.000 руб.

При этом суды отметили, антимонопольным органом установлено, что заказчиком в аукционной документации не установлено предельное значение суммы договоров, которые могут быть представлены в составе заявки по указанному критерию. Отсутствие такого предельного значения, а также не указание градации присвоения баллов по данному критерию привели к необоснованному присвоению первому участнику проводимой процедуры наибольшего количества баллов, поскольку им представлены договоры на сумму, превышающую 100.000.000 руб., хотя, как следует из содержания протокола подведения итогов, 13.12.2019 вторым участником, помимо подтверждения опыта оказываемых услуг на сумму 2.545.630 руб., предложено также и наименьшее ценовое предложение.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что установление необъективного критерия оценки по показателю "Опыт участника по успешной поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема" приводит к нерациональному распределению баллов и не отвечает основным принципам закупочной деятельности, поскольку присваивая наибольшее количество баллов по данному критерию, в дальнейшем приводящее к победе участника, заказчик будет вынужден заключать договор по невыгодной цене.

Суды обоснованно отклонили доводы учреждения в части установления в закупочной документации порядка оценки критерия "Срок существования участника закупки на рынке оказания услуг" по следующим основаниям.

Суды указали, что данный критерий раскрывает предложение участника о сроке существования участника закупки на рынке оказания услуг по обслуживанию зрителей на мероприятиях в учреждениях культуры, а именно: оценивается количество полных лет, начиная с даты регистрации юридического лица, индивидуального предпринимателя, подтверждающееся выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц либо Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей; для физического лица - договором с наиболее ранней датой заключения договора по предмету запроса предложений.

Шкала оценки по показателю следующая: оценка равная 0 по показателю присваивается участнику запроса предложений, в составе заявки которого не представлены документы, подтверждающие срок существования участника закупки на рынке оказания услуг, либо если представленные сведения имеют двойное толкование, либо если все представленные документы нечитабельны; оценка в 50 по показателю присваивается участнику запроса предложений, в составе заявки которого представлены документы, подтверждающие срок существования участника закупки на рынке оказания услуг не более 5 лет; оценка в 100 по показателю присваивается участнику запроса предложений, в составе заявки которого представлены документы, подтверждающие срок существования участника закупки на рынке оказания услуг более 5 лет. При этом количество баллов, присуждаемых по данному показателю, рассчитывается путем умножения полученной участником закупки оценки по шкале на коэффициент значимости критерия оценки (коэффициент значимости (КЗ) = 0,2).

Лицо, зарегистрированное ранее, может не вести определенный период свою хозяйственную деятельность и не заключать контракты на выполнение услуг по аналогичному предмету проводимой закупки, что однозначно свидетельствует о необоснованности установления указанного критерия.

Также суды отметили, антимонопольным органом установлено, что оценка заявок по данному критерию всецело не отвечает принципу равноправия участников закупки, поскольку присваивая определенное количество баллов участнику лишь по первоочередности его образования, как юридического лица или индивидуального предпринимателя, невозможно подтвердить квалифицированность, опытность и добросовестность участника.

Суды обоснованно заключили, что в настоящем случае заказчику при выборе потенциального контрагента стоило руководствоваться методикой отбора лучшего контрагента по иным показателям, отвечающим законодательно установленным принципам, определяющим компетентность, готовность лица исполнить контракт в полном объеме и надлежащего качества.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, как обоснованно заключили суды, положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков. В этой связи, право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.

Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (пункт 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Суды отметили, что, учитывая наличие в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов, действующее законодательство предъявляет к заказчику повышенные требования при проведении закупочных процедур.

Поскольку положение о закупках не является нормативным правовым актом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что оно должно применяться в той мере, в которой не противоречит действующему законодательству, изменять правовое регулирование, установленное нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и Законом о закупках, положение о закупках не может.

При этом в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, заказчики при закупке товаров, работ и услуг руководствуются, в том числе, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений по отношению к участникам закупки.

Вместе с тем, суды обоснованно исходили из того, что действия учреждения в настоящем случае указанным целям и принципам не соответствовали.

Так, необъективный порядок оценки заявки участника закупочной процедуры влечет за собой не только нарушение принципов равноправия и справедливости (часть 1 статьи 3 Закона о закупках), но и принципа недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) и злоупотребления правом (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суды правомерно заключили, что действующим законодательством о закупках не определен исчерпывающий перечень критериев, подлежащих оценке при рассмотрении и сопоставлении заявок, что свидетельствует о том, что выбор таких критериев является усмотрением самого организатора закупочной процедуры в зависимости от его потребностей, однако такой выбор не должен становиться способом произвольного и безосновательного начисления поданным заявкам баллов с тем, чтобы обеспечить победу конкретному участнику закупки.

Обратное приведет к нарушению принципа равенства участников гражданских правоотношений (пункт 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), недопустимости злоупотребления правом (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) и принципов равноправия и справедливости (часть 1 статьи 3 Закона о закупках).

Также суды указали, что нарушения при составлении закупочной документации могут быть подразделены на явные и скрытые, проявляющиеся только при злоупотреблении организаторами закупок своими правами при совершении тех или иных действий в рамках их проведения и не выявляемые при общей проверке закупочной документации на предмет ее соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о закупках. Скрытые нарушения в составе закупочной документации могут быть выявлены и устранены контрольным органом при рассмотрении им жалобы участника закупки на последствия таких нарушений, что не будет являться злоупотреблением правом со стороны последних и не будет свидетельствовать о выходе административного органа за пределы предоставленных ему полномочий и доводов поданной жалобы (часть 13 статьи 3 Закона о закупках).

С учетом изложенного суды пришли к обоснованному выводу о том, что антимонопольным органом сделан правомерный вывод о наличии в действиях учреждения нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2015 N 305-КГ15-1682, определение победителя торгов, основанное на субъективном усмотрении организатора закупки, не соответствует целям и задачам, ради которых принимался Закон о закупках.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу о нарушении учреждением требований пунктов 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Суды обоснованно отметили, что приведенные учреждением доводы в указанной части представляют собой лишь констатацию факта его несогласия с выводами антимонопольного органа относительности необъективности порядка оценки заявок и, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Доводы учреждения о незаконности предписания антимонопольного органа обоснованно отклонены судами по следующим основаниям.

Суды установили, что в рассматриваемом случае учреждением допущено нарушение основополагающих принципов законодательства о закупках при оценке заявки ИП Рыженкова С.В., что влечет необходимость исключения из такой документации положений, противоречащих законодательству о закупках.

С учетом того обстоятельства, что целью вынесения оспариваемого предписания является восстановление прав лица, обратившегося с жалобой в антимонопольный орган, вынесение предписания является необходимым этапом административного контроля, а также проведение закупки в соответствии с требованиями законодательства и расширение круга потенциальных участников.

Возложение на заказчика обязанности внесения изменения в документацию, а также по оценке поданных заявок с учетом решения антимонопольного органа, имеет своей целью пресечение допущения подобного нарушения прав участников закупки.

Подобные действия заказчика позволят полностью исключить субъективное усмотрение заявителя при оценке поступивших заявок.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что действия антимонопольного органа по выдаче предписания являются правомерными.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких данных суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемые обществом решение и предписание антимонопольного органа не нарушают права и законные интересы учреждения в сфере экономической и предпринимательской деятельности.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02 июля 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2020 года по делу N А40-22783/20 оставить без изменения, кассационную жалобу ГБУК г. Москвы "Московский театр "ЕТC" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко