Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2020 г. N 19АП-4989/20 по делу N А35-9707/2019

г. Воронеж

03 ноября 2020 г.

Дело N А35-9707/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 ноября 2020 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Письменного С.И.,
судей	Ушаковой И.В.,
	Коровушкиной Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Березкиным А.Е.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Проммонтаж": представитель не явился, доказательства извещения имеются в деле;

от общества с ограниченной ответственностью "Энергоспецмонтаж": Мешков В.В., представитель по доверенности от 25.11.2019;

от акционерного общества "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" в лице филиала "Курская атомная станция": представитель не явился, доказательства извещения имеются в деле;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Проммонтаж" (ОГРН 1054639010073, ИНН 4632050074) на решение Арбитражного суда Курской области от 16.07.2020 по делу N А35-9707/2019 по иску общества с ограниченной ответственностью "Проммонтаж" к обществу с ограниченной ответственностью "Энергоспецмонтаж" (ОГРН 1091837000750, ИНН 1837006602) об обязании осуществить приемку выполненных работ в порядке, установленном договором N 05/ЭСМ-03/19 от 22.03.2019, взыскании задолженности за фактически выполненные работы в размере 690 000 руб., при участии в деле третьего лица: акционерного общества "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" в лице филиала "Курская атомная станция",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Проммонтаж" (далее - ООО "Проммонтаж", истец) обратилось в Арбитражный суд Курской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Энергоспецмонтаж" (далее - ООО "Энергоспецмонтаж", ответчик) об обязании осуществить приемку выполненных работ в порядке, установленном договором N 05/ЭСМ-03/19 от 22.03.2019, о взыскании задолженности за фактически выполненные работы в размере 690 000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" в лице филиала "Курская атомная станция" (далее - АО "Концерн Росэнергоатом", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Курской области от 16.07.2020 по делу N А35-9707/2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска. В апелляционной жалобе заявитель отмечает, что поскольку заказчик целенаправленно повредил готовую продукцию при устранении недостатков работ, вызванных ошибкой в проектной документации заказчика, подрядчик сохраняет за собой право на уплату указанной в договоре цены.

В судебное заседание апелляционной инстанции представители заявителя жалобы и третьего лица не явились. До начала судебного заседания от ООО "Проммонтаж" поступило ходатайство об его отложении в связи с невозможностью участия представителя по причине болезни.

Разрешая заявленное истцом ходатайство об отложении судебного разбирательства, судебная коллегия руководствовалась следующим.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Согласно части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе, вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, совершения иных процессуальных действий.

Из анализа указанной нормы следует, что отложение судебного разбирательства является правом суда, а не его обязанностью.

Доказательства невозможности привлечения иных лиц к представлению интересов ООО "Проммонтаж" и участию в судебном заседании истцом не были представлены.

В ходатайстве об отложении судебного заседания истец указывает на то, что в случае рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, ООО "Проммонтаж" будет лишено возможности ознакомиться с доводами и аргументами лиц, участвующих в деле.

В данном случае инициатором рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции явилось именно ООО "Проммонтаж", обратившееся с апелляционной жалобой, которая не содержит новых доводов и ссылок на обстоятельства, которые бы не были заявлены в суде первой инстанции.

От ООО "Энергоспецмонтаж" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик указал, что всем приведенным в апелляционной жалобе доводам судом первой инстанции была дана надлежащая правовая оценка. Новых доказательств к отзыву не приложено.

28.10.2020 в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство ООО "Проммонтаж" об ознакомлении с материалами дела в онлайн-режиме, которое было удовлетворено в день его поступления.

Таким образом, у ООО "Проммонтаж" имелась возможность ознакомиться с доводами и аргументами ответчика, изложенными в отзыве на апелляционную жалобу, и представить соответствующие пояснения.

При этом в ходатайстве об отложении судебного заседания истец не заявил о наличии обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в отсутствие его представителя, в том числе в связи с намерением осуществить какие-либо процессуальные действия, а явка представителя истца в судебное заседание не была признана обязательной.

Апелляционным судом также учтено, что немотивированное отложение судебного разбирательства может привести к необоснованному затягиванию срока рассмотрения жалобы.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции протокольным определением, отказал в удовлетворении заявленного истцом ходатайства об отложении судебного заседания ввиду отсутствия правовых оснований.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения ООО "Проммонтаж" и АО "Концерн Росэнергоатом" о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие истца и третьего лица в порядке статей 123, 156 АПК РФ.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, приведенным в отзыве на апелляционную жалобу, считая решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене, а доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просил обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав объяснения представителя ответчика, считает необходимым решение арбитражного суда области оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 22.03.2019 между ООО "Энергоспецмонтаж" (заказчик) и ООО "Проммонтаж" (подрядчик) заключен договор подряда на переработку давальческого сырья N 05/ЭСМ-03/19, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить работу по изготовлению бака нейтрализатора (продукция) в количестве одной единицы, из монтажных сборочных единиц (материалы, давальческое сырье), предоставляемых заказчиком, в соответствии с конструкторской документацией заказчика (ЭСМ-221.00,000 СБ), а заказчик обязался принять продукцию и произвести оплату выполненных работ в соответствии с условиями договора.

Согласно пункту 4.8 договора готовая продукция (результат выполненных работ) по своему качеству должна соответствовать конструкторской документации заказчика (ЭСМ-221.00.000 СБ). Подрядчик гарантирует соответствие качества готовой продукции и соответствие выполненных работ технической документации заказчика, ГОСТ, ТУ.

По условиям пункта 1.2 договора материалы, передаваемые заказчиком для выполнения работ по изготовлению продукции, являются собственностью заказчика, принадлежат ему на праве собственности и указываются в ведомости комплектовочной (ЭСМ-221.00.000 В К) (приложение N 2 к договору), материалы доставляются подрядчику силами заказчика и за его счет.

В силу пункта 1.3 договора переработка давальческого сырья выполняется силами и средствами подрядчика на его территории и оборудовании. Сварочные расходные материалы входят в стоимость работ.

Грузополучателем по договору является филиал АО "Росэнергоатом" (Курская область, г. Курчатов) (пункт 1.9 договора).

В соответствии с пунктом 2.3 договора срок выполненных работ - 45 рабочих дней с момента получения давальческих материалов и при условии выполнения пунктов 2.2, 2.3 договора.

Согласно пунктам 2.1, 2.4 договора до начала производства работ по договору заказчик обязан предоставить подрядчику чертежи на "продукцию" со штампом "в производство работ" и материалы (давальческое сырье) 100%-ной комплектностью. Давальческие материалы передаются подрядчику силами заказчика и за его счет с оформлением накладной по форме N М-15.

Во исполнение данных пунктов договора заказчик предоставил подрядчику чертежи на продукцию со штампом "в производство работ" и материалы (давальческое сырье) 100%-ной комплектностью по накладным на отпуск материалов на сторону N 50 от 22.04.2019, N 51 от 22.04.2019 (приняты (получены) подрядчиком 25.04.2019 (акт N 1 от 25.04.2019 о приемке-передаче товарно-материальных ценностей на хранение)), N 66 от 27.05.2019 (приняты (получены) подрядчиком 03.06.2019, заказ N 1903861007582 от 28.05.2019 ООО "Деловые линии").

Из пункта 1.8 договора следует, что заказчик обязался принять выполненные работы и их результат - продукцию по акту выполненных работ и оплатить на условиях, предусмотренных договором.

Пунктом 3.2 договора установлено, что стоимость работ по договору составляет 1 380 000 руб., в том числе НДС 20% 230 000 руб.

В соответствии с подпунктом 3.5.1 договора до начала производства работ уплачивается аванс в размере 50% от стоимости работ, указанной в пункте 3.2 договора, что составляет 690 000 руб., в том числе НДС 20%.

Согласно подпункту 3.5.2 договора, окончательный расчет в размере 50% от стоимости работ, указанной в пункте 3.2 договора, что в сумме составляет 690 000 руб., в том числе НДС 20%, производится по факту выполнения работ и готовности продукции (результата выполненных работ) к отгрузке, в течение 5 рабочих дней с момента подписания предварительного акта приемки-сдачи выполненных работ без замечаний на площадке подрядчика уполномоченным представителем заказчика, действующим на основании доверенности.

По платежным поручениям N 23 от 17.05.2019 и N 378 от 30.05.2019 заказчиком на расчетный счет подрядчика перечислен аванс в размере 690 000 руб.

В силу пункта 2.5 договора подрядчик обязан письменно за 5 рабочих дней до предполагаемой даты сдачи выполненных работ уведомить заказчика о готовности к сдаче выполненных работ и передаче готовой продукции.

Аналогичные положения закреплены в пункте 4.3 договора, в соответствии с которым по факту выполнения работ подрядчиком и готовности к их сдаче заказчику подрядчик обязан за 5 рабочих дней до предполагаемой сдачи-приемки направить письменное уведомление заказчику о готовности к сдаче выполненных работ и готовой продукции.

В течение 5 рабочих дней с момента получения заказчиком уведомления о готовности подрядчика к сдаче выполненных работ и готовой продукции стороны согласовывают точную дату для предварительной сдачи-приемки результата выполненных работ (пункт 4.4 договора).

Письмом исх.N 165 от 20.06.2019 ООО "Проммонтаж" в порядке пункта 4.3 договора уведомило ООО "Энергоспецмонтаж" о проведении гидравлического и пневматического испытания Бака нейтрализатора 25.06.2019.

21.06.2019 ООО "Энергоспецмонтаж" в письме исх.N 762/2019 сообщило ООО "Проммонтаж" о невозможности направления представителя для проведения испытаний к указанной дате и предложило перенести срок испытаний оборудования на 01.07.2019, а также просило направить на электронную почту для согласования акты и заключения, подтверждающие качество проведенных работ в соответствии с конструкторской документацией.

Сторонами была согласована дата для предварительной сдачи-приемки работ - 01.07.2019.

В подпункте 4.5.1 договора стороны согласовали, что предварительная приемка результата выполненных работ осуществляется заказчиком на территории подрядчика по количеству и явным видимым недостаткам. По факту окончания предварительной приемки стороны подписывают предварительный акт приемки-сдачи выполненных работ. Заказчик производит самовывоз готовой продукции с площадки подрядчика в течение 10 рабочих дней с даты подписания предварительного акта без замечаний.

Согласно подпункту 4.5.2 договора окончательная приемка, в том числе контроль качества выполненных работ/изготовленной продукций, осуществляется заказчиком на территории грузополучателя с применением необходимого специального оборудования в течение 15 рабочих дней с даты отгрузки продукции, указанной в накладной N М-15.

01.07.2019 ООО "Энергоспецмонтаж" были направлены представители для предварительной сдачи-приемки готовой продукции, а также проведения визуального и измерительного контроля продукции.

Заказчику услуги по приемке и контролю качества давальческого сырья и готовой продукции: бака нейтрализатора ЭСМ-21.00.000.СБ из монтажных сборочных единиц (давальческих), были оказаны работниками ООО "СпецОборудование" в рамках договора оказания услуг по приемке продукции и контролю ее качества от 10.01.2019.

Предварительная приемка осуществлялась 01.07.2019 со стороны заказчика представителем Чирковым А.М. (контролер отдела технического контроля ООО "СпецОборудование"), действовавшим на основании доверенности от N 21/ЭСМ от 28.06.2019 на представление интересов ООО "Энергоспецмонтаж" в ООО "Проммонтаж" при приемке и проведении испытаний бака-нейтрализатора (ЭСМ-221.00.000.СБ) и оформлении предварительного акта приемки-сдачи выполненных работ по договору от 22.03.2019, и представителем Булыгиной Т.Ю. (инженер по качеству ООО "СпецОборудование").

По результатам предварительной сдачи-приемки продукции представителями заказчика выявлены недостатки продукции, которые впоследствии были отражены в акте входного контроля N ВК-047а-2019 от 01.07.2019, составленном Чирковым А.М. и Булыгиной Т.Ю., в соответствии с которым стороной при произведенном визуальном и измерительном контроле выявлены следующие дефекты:

а) смещение кромок кольцевых стыковых соединений более 1,4 мм (по ПБ 03-584-03 не более 0,1S);

б) угловатость кромок стыковых сварных соединений более 5 мм (по ПБ 03-584-03 не более 5 мм);

в) подрезы в местах приварки укрепляющих колец;

г) контрольные отверстия в укрепляющих кольцах расположены в нижней части по отношению к баку;

д) неплоскостность крыши ЭСМ-221.05.000 превышает 12 мм на длину 1 м;

е) сварные швы не соответствуют ГОСТ 14771-76.

По результатам контроля сделано следующее заключение: бак нейтрализатор не соответствует требованиям чертежа ЭСМ-221.00.000СБ и НД. Замечания к устранению приняты 01.07.2019 представителем ООО "Проммонтаж" Епишкиным И.В., срок исполнения - до 14.07.2019.

05.07.2019 ООО "Энергоспецмонтаж" составлен в одностороннем порядке за подписью Булыгиной Т.Ю. (инженера по качеству ООО "СпецОборудование") и Протопоповой Н.А. (инженера-контролера ООО "СпецОборудование") акт о несоответствии N 041 от 05.07.2019 (т.1 л.д.27), в котором заказчиком установлена необходимость проведения дополнительных видов контроля: контроль стилоскопированием согласно ЭСМ-221.00.000 ТБ2, радиографический (или ультразвуковой) контроль согласно ЭСМ-221.00.000 ТБ2, капиллярный контроль согласно ЭСМ-221.00.000 ТБ 2, испытания на растяжение, изгиб, стойкость к МКК, согласно ЭСМ-221.00.000 ТБ-2.

Для повторной приемки результата работ со стороны заказчика направлен Косачев С.В. (заместитель директора по производству ООО "Энергоспецмонтаж") с правом участия при проведении испытаний и документации в рамках приема-сдачи результата выполненных работ.

В дальнейшем ООО "Проммонтаж" сообщило о готовности проведения повторной приемки готовой продукции, в связи с чем ООО "Энергоспецмонтаж" принято решение о повторном командировании работников ответчика на территорию ООО "Проммонтаж" с целью проведения визуального и измерительного контроля с учетом устранений стороной дефектов, выявленных заказчиком и отраженных в акте N ВК-047а-2019 от 01.07.2019. В ходе повторного осмотра бака нейтрализатора было выявлено, что замечания и дефекты не устранены.

ООО "Проммонтаж" в одностороннем порядке составлен акт N 1 от 15.07.2019 о нарушении проведения испытаний результата работ бака нейтрализатора по чертежу ЭСМ-221.00.000СБ (т.1 л.д.29), из которого следует, что 15.07.2019 в 11 час 30 мин на территории ООО "Проммонтаж" по адресу: г. Курск, ул. 1-я Прогонная, д.44А, представители ООО "Энергоспецмонтаж": Чирков Александр Михайлович (по доверенности от 28.06.2019 N 21/ЭСМ), Баженов Валерий Юрьевич, Поторочин Артемий Александрович, Ардашев Александр Эдуардович самовольно, без разрешения и согласования со стороны руководства и уполномоченных сотрудников подрядчика на проведение испытаний результата работ по договору N 05/ЭСМ-03/19 от 22.03.2019 бака нейтрализатора, без необходимых допусков и инструкций в одностороннем порядке приступили к испытаниям бака нейтрализатора. В данном акте также указано, что в результате таких испытаний представители ООО "Энергоспецмонтаж" привели в негодность результат работ: произошла деформация элементов конструкции бака нейтрализатора (вздутие/вогнутость крыши бака, деформация геометрических размеров, расположения штуцеров, люка и соединений обечаек).

ООО "Энергоспецмонтаж" по результатам проведения испытаний 15.07.2019 в одностороннем порядке составлен акт о несоответствии N 044 от 17.07.2019, в котором заказчиком были указаны те же несоответствия продукции, что и в вышеуказанном акте входного контроля N ВК-047а-2019 от 01.07.2019.

В связи с выявленными недостатками продукции результат выполненных ООО "Проммонтаж" работ принят не был.

В претензии N 1232/2019 от 05.09.2019 ООО "Энергоспецмонтаж" потребовало в течение 10 календарных дней с момента получения настоящего требования (претензии) устранить все обнаруженные дефекты, указанные в акте N ВК-047а-2019 от 01.07.2019 (входной контроль), акте ВИК N 1 от 01.07.2019, акте несоответствия N 041 от 05.07.2019, акте о несоответствии N 044 от 17.07.2019.

В ответе исх.N 234 от 14.09.2019 на вышеуказанное требование от 05.09.2019 ООО "Проммонтаж" просило в срок до 01.10.2019 направить представителя для фиксирования факта повреждения имущества и проведения переговоров по урегулированию ситуации, в случае неявки представителя ООО "Энергоспецмонтаж" в срок до 15.10.2019 осуществить вывоз готового изделия бака нейтрализатора с территории ООО "Проммонтаж", а также оплатить фактически выполненную по договору работу в сумме 690 000 руб., в т.ч. НДС 20%, не позднее 15.10.2019, указав, что в противном случае ООО "Проммонтаж" будет обращаться за установлением факта повреждения результата работ в соответствующие органы.

Письмом N 1364/2019 от 26.09.2019 ООО "Энергоспецмонтаж" заявило, что отказывается полностью от исполнения договора, заключенного 22.03.2019, договор является расторгнутым с момента, когда настоящее уведомление доставлено или считается доставленным, потребовало осуществить возврат ранее оплаченного аванса в размере 690 000 руб., уплатить стоимость материалов (давальческого сырья), переданных заказчиком подрядчику, на общую сумму 3 585 720,31 руб., а также пени в сумме 71 760,00 руб.

Ссылаясь на то, что ответчиком не был осуществлен вывоз готового изделия бака нейтрализатора с территории ООО "Проммонтаж", не оплачена фактически выполненная по договору работа, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из их необоснованности.

Соглашаясь с выводом суда области, судебная коллегия апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Рассматриваемый спор возник из правоотношений сторон, сложившихся в рамках исполнения договора подряда, правовое регулирование которого определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из статьи 711 ГК РФ следует, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Статьей 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на то, что продукция была неисправимо повреждена в результате действий заказчика.

Кроме того, истец, сославшись на представленное внесудебное заключение эксперта, утверждал, что проектная документация, предоставленная ООО "Энергоспецмонтаж" в рамках договора (чертежи ЭСМ-221.01.000 СБ, ЭСМ-221.01.001, ЭСМ-221.01.002), не соответствует Правилам проектирования, изготовления и приемки сосудов и аппаратов стальных сварных (ПБ 03-584-03), утвержденным Постановлением Госгортехнадзора РФ от 10.06.2003 N 81.

Судом установлено, что заказчик уведомлял подрядчика о нарушениях им условий договора, в частности, о наличии дефектов в продукции, в том числе просил подписать подрядчика направленные в его адрес акты о несоответствии. В требовании (претензии) за N 1232/2019 от 05.09.2019 ООО "Энергоспецмонтаж", руководствуясь пунктом 4.6 договора подряда, требовало в течение 10 календарных дней с момента получения требования (претензии) устранить все обнаруженные дефекты, указанные в акте N ВК-047а-2019 от 01.07.2019 (входной контроль), акте ВИК N 1 от 01.07.2019, акте несоответствия N 041 от 05.07.2019, акте о несоответствии N 044 от 17.07.2019.

Вместе с тем, дефекты истцом не устранены. В своем ответе исх.N 234 от 14.09.2019 на требование от 05.09.2019 подрядчик отказался устранять обнаруженные дефекты, а также сообщил, что недостатки результата работы являются существенными и неустранимыми.

Таким образом, истец подтвердил наличие выявленных дефектов продукции и не отрицал, что недостатки результата работы являются существенными и неустранимыми.

В силу пункта 3 статьи 70 АПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения дела подрядчик указывал на то, что до момента проведения сотрудниками ООО "Энергоспецмонтаж" несогласованных испытаний недостатки результата работ не носили характер существенных и неустранимых, результат работ пришел в негодность в результате испытаний, проводимых 14.07.2019 представителями ответчика на территории истца.

В подтверждение указанных доводов истцом были представлены в материалы дела выписка из журнала посещений, заявление о возбуждении уголовного дела, акт б/н от 15.07.2019, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, объяснение от 25.06.2020, служебная записка от 14.07.2019. Однако, как верно указал суд области, данные документы сами по себе не доказывают факт самоуправного проведения ответчиком работ по устранению недостатков и нанесению деформации продукции, поскольку, за исключением акта от 15.07.2019, не содержат сведений об обстоятельствах повреждения бака нейтрализатора.

При этом доказательства направления акта б/н от 15.07.2019 в разумный срок в адрес ответчика суду не представлены. Акт составлен в одностороннем порядке, то есть заинтересованными лицами, без привлечения к фиксации обстоятельств повреждения бака нейтрализатора незаинтересованных лиц, например, сотрудников ЧОП либо иных лиц, не сотрудников ООО "Проммонтаж", ставших свидетелями противоправных, по мнению истца, действий.

О недопустимых действиях подрядчик заявил заказчику только после получения от последнего требования от 05.09.2019, то есть спустя 2 месяца после якобы начала недопустимых действий. При этом в указанном письме (ответ истца исх.N 234 от 14.09.2019 на требование (претензию) ответчика исх.N 1232/2019 от 05.09.2019) ООО "Проммонтаж" ссылается на то, что: "В период с 14 по 19 июля 2019 года сотрудники заказчика осуществляли беспрецедентно недопустимые действия по устранению недостатков, а именно, пытались устранить недостатки механическим путем ударения кувалдой по Баку, а также осуществили переварку сварочных швов в отдельных местах".

Следовательно, согласно данному письму, лица, которые производили противоправные действия, находились на территории истца в указанный период, в том числе 15.07.2019, их пропуск на территорию не был ограничен, к составлению акта от 15.07.2019 и его подписанию они не привлекались, поскольку на это отсутствует указание в акте. Вместе с тем, несмотря на продолжающиеся на протяжении нескольких дней самоуправные действия, истец не предпринял никаких мер реагирования: незамедлительно не уведомил руководство ответчика по данным фактам, не обратился в правоохранительные органы. Фактически обращение истца в правоохранительные органы последовало только в январе 2020 года, в период рассмотрения дела в арбитражном суде.

Кроме того, из материалов дела следует, что действия лиц с баком в указанный выше период фактически никем из должностных лиц истца не контролировались, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

При этом согласно представленной в материалы дела справке от 24.03.2020 за подписью директора ООО "Энергоспецмонтаж", Поторочин А.А., Ардашев А.Э и Баженов В.Ю. с ООО "Энергоспецмонтаж" как работодателем в трудовых отношениях не состояли, в том числе в июле 2019 года, и не состоят в настоящее время, оказание ими услуг либо выполнение работ по гражданско-правовым договорам организации не осуществлялось. Также генеральный директор ООО "СпецОборудование" Букаланов А.З. в представленной справке от 23.03.2020 подтвердил, что Поторочин А.А., Ардашев А.Э и Баженов В.Ю. с ООО "СпецОборудование" как работодателем в трудовых отношениях не состояли, в том числе в июле 2019 года, и не состоят на дату подписания справки, оказание ими услуг либо выполнение работ по гражданско-правовым договорам организации не осуществлялось. Данная информация подтверждается и представленными сведениями о застрахованных лицах ООО "Энергоспецмонтаж" и ООО "СпецОборудование".

В материалы дела ответчиком представлены протоколы допроса свидетелей Чиркова А.М., Косачева С.В., Протопоповой Н.А., Булыгиной Т.Ю., оформленные 24.03.2020 нотариусом нотариального округа город Глазов Удмуртской Республики Крюковой Т.Р. на основании статей 102 и 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

Также по ходатайству истца в качестве свидетелей были допрошены в судебных заседаниях 02-09.07.2020 работники ООО "Проммонтаж" Фролов Г.И., Денисов А.А., а также Морозов В.В.

Оценив все показания свидетелей, суд на основании статей 71 и 88 АПК РФ не принял их в качестве надлежащих доказательств по делу, поскольку показания свидетелей в части обстоятельств повреждения бака и лиц, совершивших данные действия, противоречивые и не подтверждены объективными доказательствами.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что характер и причины возникновения дефектов не могут быть подтверждены в арбитражном процессе показаниями свидетелей в отсутствие надлежащим оформленных первичных документов.

Таким образом, относимых доказательств, исчерпывающе и достоверно подтверждающих совершение ответчиком действий, приведших бак нейтрализатор в негодность, истцом не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждая сторона, лицо, участвующие в деле, должны доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Таким образом, в нарушение статьи 65 АПК РФ истцом не представлено доказательств того, что именно по вине ответчика бак нейтрализатор пришел в негодность.

Условиями заключенного договора предусмотрена обязанность подрядчика по сохранности продукции. Так, в пункте 4.2 договора установлено, что с даты подписания подрядчиком накладной по форме N М-15 риск случайной гибели или повреждения давальческих материалов и результата работ переходит к подрядчику до момента передачи готовой продукции заказчику.

Таким образом, риск случайной гибели или повреждения давальческих материалов и результата работ перешел к подрядчику 25.04.2019 и 03.06.2019, результат работ ответчиком не принят.

Доказательств того, что ООО "Проммонтаж" предпринимало соответствующие и достаточные меры по обеспечению сохранности продукции, в материалы дела не представлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Каких-либо доказательств, влекущих в силу статьи 401 ГК РФ и статьи 5.5 договора освобождение истца от ответственности за повреждение результата выполненной работы до ее приемки заказчиком, суду не представлено.

При этом в действиях заказчика нарушения условий договора и положений статьи 753 ГК РФ (уклонение от приемки работ в установленном порядке) судом не установлено.

Также судом было учтено, что сам по себе осмотр объекта специалистами заказчика без оформления подрядчиком и передачи заказчику передаточных документов с надлежаще оформленной документацией нельзя признать приемкой выполненных работ. Данная правовая позиция следует из определений Верховного Суда Российской Федерации N 303-ЭС19-16932 от 01.10.2019, N 305-ЭС17-12558 от 20.09.2017.

В обоснование заявленных требований истец также ссылался на то, что ответчик не оказывал подрядчику содействие в выполнении работы.

В соответствии со статьей 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы. В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

В рассматриваемом случае в материалах дела отсутствуют доказательства, позволяющие прийти к выводу о том, что заказчик не оказывал подрядчику содействие в выполнении работы.

Как было указано выше, ответчик во исполнение пунктов 2.1 и 2.4 договора предоставил подрядчику давальческое сырье по накладным, во исполнение пункта 2.2 и подпункта 3.5.1 договора произвел оплату аванса 50% в сумме 690 000 руб.

Обращаясь в суд с иском, ООО "Проммонтаж" отмечало, что проектная документация, предоставленная ООО "Энергоспецмонтаж" в рамках договора (чертежи ЭСМ-221.01.000 СБ, ЭСМ-221.01.001, ЭСМ-221.01.002), не соответствует Правилам проектирования, изготовления и приемки сосудов и аппаратов стальных сварных (ПБ 03-584-03), утвержденным Постановлением Госгортехнадзора РФ от 10.06.2003 N 81

Являясь профессиональным участником строительного рынка, ООО "Проммонтаж" при выполнении работ по договору, знавшее о недостатках проектной документации (при их наличии), должно было предпринять соответствующие меры по снижению своих рисков, поскольку данная обязанность следует из природы осуществляемой им предпринимательской деятельности (статья 2 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Между тем, ООО "Проммонтаж" приступило к фактическому выполнению работ. При этом доказательства, свидетельствующие об уведомлении заказчика о необходимости приостановления производства работ или о невозможности их выполнения с надлежащим качеством ввиду недостатков в представленных заказчиком чертежах, в деле отсутствуют.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Вызванные в качестве свидетелей в судебное заседание работники истца Денисов А.А., Фролов Г.И. сообщили суду, что недостатки в чертежах были выявлены самими сотрудниками ООО "Проммонтаж" и только после первичной приемки бака нейтрализатора заказчиком. О том, что сообщалось ли заказчику об указанных недостатках в чертежах, оба свидетеля ничего не знают.

Из материалов дела не следует, что ответчик давал истцу указания, вследствие которых появились недостатки в продукции.

Представленное истцом внесудебное заключение специалиста не было принято судом в качестве достоверного доказательства недостатков проектной документации, так как исследование проведено без уведомления заказчика и участия сторон, при этом специалист не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Также судом было принято во внимание то, что повторное изготовление бака нейтрализатора было осуществлено абсолютно по такой же рабочей документации, которая была представлена для работы истцу.

Исходя из пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку ходатайство о проведении судебной экспертизы стороны не заявляли, с учетом разъяснений, содержащихся в абзаце третьем пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", оценка требований и возражений сторон осуществлена судом с учетом положений статей 65, 71 АПК РФ, исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Как установлено судом, ответчик после расторжения договора с привлечением третьих лиц изготовил бак нейтрализатор, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами: товарной накладной N 237 от 18.11.2019, договором-заявкой N 246 от 18.11.2019 на перевозку грузов автомобильным транспортном, актом N 59 от 21.11.2019 об оказанных услугах, договором субаренды оборудования от 20.11.2019, актом приема-передачи оборудования от 20.11.2019, актом приема-передачи оборудования от 30.12.2019, актом N 85 от 31.12.2019, договором подряда N 2/ЭСМ/Е от 06.11.2019, договором подряда N 3/ЭСМ/Г от 06.11.2019, договором подряда N 4/ЭСМ/Е от 06.11.2019, договором подряда N 5/ЭСМ/Г от 17.12.2019). Бак нейтрализатор 24.12.2019 был передан конечному заказчику - филиалу АО "Концерн Росэнергоатом" "Курская атомная станция", а 13.01.2020 прошел входной контроль, что подтверждается актом ВК N 1964-28-2019 от 13.01.2020 о входном контроле продукции.

Согласно частям 1, 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что выполненные истцом работы не имеют для ответчика потребительской ценности, отсутствуют правовые основания для приемки выполненных работ по договору, так как недостатки результата работ являются существенными и неустранимыми.

С учетом отсутствия надлежащего результата работ суд посчитал требования истца об обязании осуществить приемку выполненных работ в порядке, установленном договором N 05/ЭСМ-03/19 от 22.03.2019, взыскании задолженности за фактически выполненные работы в размере 690 000 руб. не подлежащими удовлетворению.

Приведенные ответчиком ссылки на несоблюдение претензионного порядка урегулирования спора были отклонены судом.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Согласно части 5 статьи 4 АПК РФ спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором.

В настоящем случае стороны предусмотрели иной срок рассмотрения претензии. В пункте 6.3 договора стороны согласовали, что сторона вправе передать спор на рассмотрение арбитражного суда по истечении 15 календарных дней с момента получения претензии другой стороной или возврата неполученной претензии.

Как следует из правовой позиции, отраженной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2016 N 306-ЭС16-1364, претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату государственной пошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок разрешения споров служит целям добровольного урегулирования возникшего конфликта без обращения за защитой в суд. Применение порядка досудебного урегулирования соответствует требованиям процессуальной экономии по спорам, по которым имеется возможность их добровольного урегулирования самими сторонами. Досудебный порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией государственной защиты прав и свобод, закрепленной частью 1 статьей 45 Конституции Российской Федерации.

Как следует из правовой позиции, отраженной в пункте 4 раздела II Обзора судебной практики N 4, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2015, несоблюдение претензионного порядка не может являться безусловным основанием для оставления иска без рассмотрения, так как такое решение может привести к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон.

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал на то, что устанавливаемые федеральным законодателем институциональные и процедурные условия осуществления процессуальных прав должны отвечать требованиям процессуальной эффективности, экономии в использовании средств судебной защиты (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 05.02.2007 N 2-П, от 19.03.2010 N 7-П и от 30.11.2012 N 29-П).

Таким образом, оставляя иск без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора, суд должен исходить из реальной возможности разрешения конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на самостоятельное урегулирование спора. При наличии доказательств, свидетельствующих о невозможности урегулирования спора в досудебном порядке, иск подлежит рассмотрению в суде.

Как верно отметил суд области, то обстоятельство, что исковое заявление по настоящему делу подано в Арбитражный суд Курской области 09.10.2019, то есть на 5 дней раньше указанного в претензии срока, не является основанием для вывода о несоблюдении претензионного порядка, поскольку на момент принятия искового заявления (25.10.2019) указанный срок уже истек, однако спор сторонами не был урегулирован и из поведения ответчика не усматривалось намерения на его внесудебное разрешение.

Кроме того, 26.09.2019 ООО "Энергоспецмонтаж" было направлено в адрес истца уведомление (претензия) исх.N 1364/2019, согласно содержанию которого ответчик не согласился с требованиями, изложенными в претензии истца N 234 от 14.09.2019, то есть на момент обращения с иском уже имелся ответ ответчика на претензию истца, который свидетельствовал о невозможности урегулирования спора в досудебном порядке.

Исходя из изложенного, ходатайство ответчика об оставлении искового заявления без рассмотрения в порядке пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ было отклонено судом области правомерно.

Доводов, которым не была дана оценка со стороны суда первой инстанции, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит.

В отсутствие сведений, позволяющих прийти к иному выводу, суд апелляционной инстанции, повторно рассматривающий дело, считает, что при вынесении обжалуемого судебного акта выводы суда соответствуют представленным доказательствам и обстоятельствам дела, в связи с чем, оснований для отмены решения Арбитражного суда Курской области от 16.07.2020 по делу N А35-9707/2019 не имеется.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ являются безусловными основаниями к отмене судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя. При подаче апелляционной жалобы истцом уплачена государственная пошлина в сумме 3000 руб., что подтверждается платежным поручением N 224 от 14.08.2020.

Руководствуясь статьями 65, 110, 123, 156, 158, 266 - 271 АПК РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курской области от 16.07.2020 по делу N А35-9707/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Проммонтаж" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

С.И. Письменный

Судьи

И.В. Ушакова Е.В. Коровушкина