Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2020 г. N 13АП-10481/20 по делу N А56-114283/2019

г. Санкт-Петербург

03 ноября 2020 г.

Дело N А56-114283/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 ноября 2020 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Денисюк М.И.

судей Зотеевой Л.В., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Гаджиевым М.С.

при участии:

от заявителей: 1) предст. Медведский А.А. - доверенность от 18.12.2019,

2) не явился (извещен)

от заинтересованных лиц: 1) предст. Маслов И.И. - доверенность от 09.01.2020, 2) не явился (извещен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10481/2020) общества с ограниченной ответственностью "МедикоФарм" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.02.2020 по делу N А56-114283/2019 (судья Соколова Н.Г.), принятое

по заявлению 1) общества с ограниченной ответственностью "МедикоФарм",

2) общества с ограниченной ответственностью "Профит"

к 1) Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Ленинградской области, 2) Межрегиональная общественная организация "Питание и общественное здоровье"

об оспаривании решения от 15.07.2019 по делу N 3-04-А/18

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "МедикоФарм" (далее - ООО "МедикоФарм") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (далее - Управление, Ленинградское УФАС) от 15.07.2019 по делу N 3-04-А/18 (арбитражному делу присвоен номер А56-114283/2019).

Общество с ограниченной ответственностью "Профивит" (далее - ООО "Профивит") также обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Ленинградское УФАС от 15.07.2019 по делу N 3-04-А/18 (арбитражному делу присвоен номер А56-115020/2019).

Определением суда от 23.01.2020 дела N А56-114283/2019 и N А56-объеденены в одно производство с присвоением делу номера А56-114283/2019.

К участию в деле в качестве второго заинтересованного лица привлечена Межрегиональная общественная организация "Питание и общественное здоровье" (МОО "Питание и общественное здоровье").

Решением суда от 20.02.2020 в удовлетворении заявленных ООО "МедикоФарм" и ООО "Профивит" требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "МедикоФарм" направило апелляционную жалобу, в которой просит отменить обжалуемое решение суда от 20.02.2020, принять по делу новый судебный акт о признании незаконным решения Ленинградского УФАС от 15.07.2019 по делу N 3-04-А/18, ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, а также недоказанность обстоятельств, которые суд посчитал установленными. В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что использование одного IP-адреса, с которого происходили ценовые предложения по аукционам, не является подтверждением использованием одного устройства заявителя при представлении заявок. Также податель жалобы указывает на отсутствие в решении суда обоснования определения одного товарного рынка, на котором якобы имел место сговор заявителей; Управлением товарный рынок не определен, анализ состояния конкуренции на товарном рынке не проведен. Податель жалобы также указывает на то, что действия заявителей не привели и не могли привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. По мнению подателя жалобы, выводы Ленинградского УФАС о наличии "схемы" для поддержания цены на торгах являются несостоятельными, поскольку в рассматриваемом случае поведение участника ООО "МедикоФарм" было обусловлено разумной экономической стратегией при участии в закупках, направленной на получение прибыли. Как указывает податель жалобы, начальная (максимальная) цена контракта, объявленная заказчиками, не представляла интереса для поставщиков (о чем свидетельствует незначительное количество участников), в связи с чем заявители не могли позволить себе снижение своих предложений ниже заранее рассчитанного предела, который является для них экономически обоснованным. По мнению подателя жалобы, Управлением не доказано, что цена, сформированная по итогам спорных аукционов, является следствием сговора, а не естественной экономической обстановки

В судебном заседании ООО "Медикофарм" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также дополнениях жалобе. Представитель Управления против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве.

ООО "Профивит" и МОО "Питание и общественное здоровье" извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, что в силу статьи 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению жалобы в их отсутствие. ООО "Профит" направлен в суд апелляционной инстанции отзыв на апелляционную жалобу, в котором ООО "Профивит" просит удовлетворить апелляционную жалобу ООО "МедикоФарм" в полном объеме и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным решения Ленинградского УФАС от 15.07.2019 по делу N 3-04-А/18.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в Ленинградское УФАС поступило поручение Федеральной антимонопольной службы (вх. 5754 от 27.06.2018) о рассмотрении заявления МОО "Питание и общественное здоровье" по предположительному сговору между участниками торгов, который привел к поддержанию цен на одиннадцати аукционах, проводившихся в электронной форме (извещения N N 0318200049618000045, 0318200029817000168, 0318300183917000354, 0318200054117000163, 0318200077018000032, 0318200055218000151, 0318200071317000150, 0318200080917000135, 0318200064017000302, 0318300194217000247, 0318200064018000142), что квалифицируется как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ). В заявлении содержалась информация о том, что в аукционах принимали участие два хозяйствующих субъекта - ООО "Профивит" (ИНН 2311235489) и ООО "МедикоФарм" (ИНН 6682008089); подавая в ходе аукциона от 1 до 4 ценовых предложений, организации отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы, что позволяло одной из них заключать контракт со снижением 0,5 - 2,0% от начальной минимальной цены контракта. Общая начальная минимальная цена контракта по данным аукционам составила 2512231,94 руб.

По результатам рассмотрения указанного обращения и дополнительно истребованных документов приказом Ленинградского УФАС от 15.10.2018 N 207 в отношении ООО "Профивит" и ООО "МедикоФарм" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 3-04-А/18 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела Ленинградским УФАС вынесено решение от 15.07.2019 N 3-04-А/18 (резолютивная часть решения оглашена 01.07.2019), которым в действиях ООО "МедикоФарм" и ООО "Профивит" признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен на аукционах, проводившихся в электронной форме.

Не согласившись с указанным решением Ленинградского УФАС, ООО "МедикоФарм" и ООО "Профивит" обратились в суд с заявлениями об оспаривании решения от 15.07.2019 N 3-04-А/18, в удовлетворении заявленных требований судом первой инстанции было отказано.

Исследовав материалы дела, выслушав и оценив доводы сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО "МедикоФарм" и отмены решения суда первой инстанции от 20.02.2020 в связи со следующим

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены Законом N 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов установлен в статье 11 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона N 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Аналогичная позиция в отношении антиконкурентных соглашений отражена в пункте 9 Обзора Верховный Суд Российской Федерации по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, в котором отражено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Как установлено антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела N 3-04-А/18 о нарушении антимонопольного законодательства и следует из материалов дела, в период с 14.07.2017 по 31.12.2018 ООО "МедикоФарм" и ООО "Профивит" попарно участвовали в 11 аукционах в электронной форме (извещения NN 0318200049618000045, 0318200029817000168, 0318300183917000354, 0318200054117000163, 0318200077018000032, 0318200055218000151, 0318200071317000150, 0318200080917000135, 0318200064017000302, 0318300194217000247, 0318200064018000142) с признаками антиконкурентного соглашения, целью которого являлось поддержание цен на торгах.

Вопреки доводам подателя жалобы, в ходе рассмотрения дела N 3-04-А/18 о нарушении антимонопольного законодательства Управление в соответствии с требованиями части 5.1 статьи 45 Закона N 135-ФЗ и Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 провело анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для рассмотрения дела N 3-04-А/18, по результатам которого составлен аналитический отчет от 10.06.2019. Как следует из аналитического отчета от 10.06.2019, Управлением проведен анализ конкуренции на открытых аукционах в электронной форме на поставку витаминно-минерального комплекса, поставку продуктов питания (витаминно-минерального комплекса) для нужд государственных бюджетных учреждений здравоохранения за период с 14.07.2017 по 31.12.2018, участниками которых являлись ООО "МедикоФарм" и ООО "Профивит".

В ходе рассмотрения дела N 3-04-А/18 Управление установило, что модель поведения ООО "МедикоФарм" и ООО "Профивит" во время проведения аукционов была направлена на минимальное снижение начальной минимальной цены контракта. Процесс торгов по аукционам составлял две-четыре ставки, сделанные поочередно этими юридическими лицами, "шаг аукциона" минимальный - 0,5 % начальной (максимальной) цены контракта, что позволило добиться минимального снижения от начальной (максимальной) цены контракта в размере от 0,5 до 1% и в одном случае - до 2%.

Так по аукционам N N 0318200071317000150, 0318200080917000135, 0318200029817000168, 0318300183917000354, 0318200054117000163, 0318200077018000032, 0318200055218000151 победителем признано ООО "Профивит" со снижением НМЦК на 1% (участниками сделаны от двух до трех ставок). По аукциону N 0318200064017000302 победителем признано ООО "Профивит" со снижением НМЦК на 2%, по аукциону 0318200049618000045 победителем признано ООО "МедикоФарм" со снижением НМЦК на 0,5%. По аукционам NN 0318300194217000247, 0318200064018000142 заявки поданы ООО "МедикоФарм" и ООО "Профивит", однако ценовые предложения от ООО "МедикоФарм" не поступили (снижение цены контракта по единственным предложениям ООО "Профифит" составило 0,5%).

По результатам анализа информации, представленной электронными торговыми площадками, антимонопольный орган установил, для участия в торгах ООО "Профивит" и ООО "МедикоФарм" использовали единую инфраструктуру, включающую одинаковые IP-адреса: 95.30.4.69, 95.30.21.43, 95.30.9.126, 95.30.29.147, 95.30.31.98, 178.155.4.148. При этом, подача заявок и ценовых предложений осуществлялась заявителями с незначительной разницей во времени (в пределах нескольких минут), что подтверждается, в том числе представленными ООО "Медикофарм" скриншотами времени подачи предложений на электронной площадке "Сбербанк-АСТ" (том 1 л.д.82-93).

Проанализировав первые части заявок ООО "Медикофарм" и ООО "Профивит", подаваемые для участия в закупках (распечатки заявок представлены в суд апелляционной инстанции 06.07.2020), Управление выявило, что файлы, содержащиеся в составе первых частей заявок указанных юридических лиц, схожи и созданы с небольшим временным интервалом, что может свидетельствовать о создании заявок одним лицом в ходе реализации антиконкурентного соглашения, так например:

- в аукционе N 0318200080917000135 заявка ООО "Профивит" создана 01.06.2017 в 16:18, изменена 25.07.2017 в 13:58, заявка ООО "Медикофарм" создана 01.06.2017 в 16:18, изменена 25.07.2017 в 13:00;

- в аукционе N 318300183917000354 заявка ООО "Профивит" создана 12.01.2018 в 10:21, изменена 12.01.2018 в 10:31, заявка ООО "Медикофарм" создана 12.01.2018 в 10:21, изменена 12.01.2018 в 10:35;

- в аукционе N 0318200054117000163 заявка ООО "Профивит" создана 11.04.2012 в 17:12, изменена 11.01.2018 в 21:41, заявка ООО "Медикофарм" создана 11.04.2012 в 17:12, изменена 11.01.2018 в 21:01;

- в аукционе N 0318200049618000045 заявка ООО "Профивит" создана 12.03.2018 в 11:37, изменена 12.03.2018 в 11:43, заявка ООО "Медикофарм" создана 12.03.2018 в 10:02, изменена 12.03.2018 в 10:30; при этом автором и лицом которое, осуществляло изменения, в обоих случаях указана "Яна Шаповалова"

- в аукционе N 0318200077018000032 заявка ООО "Профивит" создана 14.02.2006 в 10:17, изменена 19.03.2018 в 20:51, заявка ООО "Медикофарм" создана 14.02.2006 в 10:17, изменена 25.03.2018 в 15:48; при этом автором документа в обоих случаях указан "UbiikonM.A.", а лицом которое, осуществляло изменения, указан "Dim0ne".

Указанные обстоятельства свидетельствуют о предварительной информированности указанных хозяйствующих субъектов о намерениях и действиях друг друга при участии в вышеперечисленных аукционах.

На основании информации, предоставленной Межрайонной ИФНС России N 28 по Свердловской области и ИФНС России N 4 по городу Краснодару (том 1 л.д.95-179), Управлением было установлено, что с 24.04.2017 директором и единственным учредителем ООО "Профивит" является Гизатуллина Г.А. (г.Краснодар); с 05.07.2017 директором и единственным учредителем ООО "Медикофарм" является Шаповалов Д.В. (г. Краснодар). При этом фактически вся деятельность ООО "Медикофарм" осуществляется в городе Краснодар (место нахождения ООО "Профивит"), а не по юридическому адресу (624130, Свердловская область, город Новоуральск, проезд Центральный, дом 4).

Также в ходе рассмотрения антимонопольного дела Управление установило наличие между ООО "Профивит" и ООО "МедикоФарм" финансово-хозяйственных связей; по данным банковской выписки ООО "Медикофарм" 19.06.2017 и 29.12.2017 перечислены денежные средства на расчетный счет ООО "Профивит" на общую сумму 339 079 руб., в том числе в качестве оплаты по договорам комиссии.

На основании вышеизложенного антимонопольный орган обоснованно констатировал наличие скоординированных действий ООО "Профивит" и ООО "МедикоФарм" при участии в вышеперечисленных 11 аукционах в электронной форме с целью поддержания цены на торгах. Выводы Управления подтверждаются тем, что заявители использовали единую инфраструктуру, включающую одинаковые IP-адреса, файлы, содержащиеся в первых частях заявок, схожи и созданы с небольшим временным интервалом, подача заявок и ценовых предложений осуществлялась заявителями с незначительным временным интервалом, при этом заявители, являясь конкурентами воздерживались от конкурентной борьбы за государственные контракты в целях поддержания цены на торгах, модель поведения заявителей во время проведения спорных аукционов направлена на минимальное снижение НМЦК (0,5-2%).

Из совокупности фактических обстоятельств, установленных по делу N 3-04-А/18, усматривается, что ООО "Профивит" и ООО "МедикоФарм", участвуя в вышеперечисленных 11 аукционах в электронной форме, являлись конкурентами, однако их действия имели общую модель поведения, которая была заранее известна каждому из участников правоотношений и была обусловлена в том числе наличием антиконкурентного соглашения, что преднамеренно исключает конкуренцию и приводит к поддержанию цен на торгах.

Таким образом, оценив в совокупности доказательства в рамках дела N 3-04-А/18, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях ООО "Профивит" и ООО "МедикоФарм" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в заключении и участии в антиконкурентном соглашении, которое привело к поддержанию цен на аукционах, проводившихся в электронной форме.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных ООО "Профивит" и ООО "МедикоФарм" требований о признании недействительным решения Ленинградского УФАС от 15.07.2019 по делу N 3-04-А/18.

Нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены решения суда от 20.02.2020 не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в размере 1500 руб. подлежат оставлению на подателе жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20 февраля 2020 года по делу N А56-114283/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МедикоФарм" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.И. Денисюк

Судьи

Л.В. Зотеева А.Б. Семенова