Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2020 г. N 06АП-5333/20 по делу N А37-510/2020

г. Хабаровск

05 ноября 2020 г.

А37-510/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 ноября 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Швец Е.А.

судей Мильчиной И.А., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Васильевой И.А.

при участии в заседании:

от министерства строительства жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области: Суглобова Т.С., 11.02.2020 (представлена копия диплома о высшем юридическом образовании); Данько Е.С., представитель по доверенности от 13.08.2020 (представлена копия диплома о высшем юридическом образовании);

от управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: Жмур М.К., представитель по доверенности от 13.01.2013 N 01-10/37 (представлена копия диплома о высшем юридическом образовании);

от третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Техинжстрой": Баранова Н.А., представитель по доверенности от 10.03.2020 N 12 (представлена копия диплома о высшем юридическом образовании);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Техинжстрой"

на решение от 24.08.2020

по делу N А37-510/2020

Арбитражного суда Магаданской области

по заявлению министерства строительства жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

о признании недействительным решения

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Техинжстрой"

УСТАНОВИЛ:

министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (далее - министерство, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением, с учетом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - ответчик, антимонопольный орган, Магаданское УФАС России) о признании недействительным решения по делу N РНП-49-07-2020 от 29.01.2020; об обязании Магаданское УФАС России рассмотреть вопрос о включении общества с ограниченной ответственностью "Техинжстрой" (далее - ООО "Техинжстрой", третье лицо, Общество, застройщик) в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 24.08.2020 суд заявленные министерством требования удовлетворил.

Не согласившись с решением суда, ООО "Техинжстрой" заявило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, поскольку выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, что повлекло за собой неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, а также считает его принятым с нарушением норм материального права. У общества не было умысла в предоставлении ненадлежащей банковской гарантии, данное обстоятельство было вызвано недобросовестностью действий брокера, оказавшего услугу по оформлению банковской гарантии.

В судебном заседании апелляционного суда представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных министерством требований.

Представители министерства в представленном отзыве и в судебном заседании отклонили доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Магаданское УФАС России в представленном отзыве, представитель в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы общества, просили отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить апелляционную жалобу.

Исследовав представленные материала дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзывов, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Из материалов дела следует, что 07.05.2019 Заказчиком на официальном сайте Единой информационной системы (далее - БИС) zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении электронного аукциона "Строительство объекта "Физкультурно-оздоровительный комплекс с универсальным игровым залом 42x24" по адресу: п. Палатка, Хасынский район, Магаданской области" (реестровый номер 0347200001019000036).

Начальная (максимальная) цена контракта 235 114 590,00 рубля.

Согласно извещению о проведении электронного аукциона, дата и время окончания подачи заявок - 24.05.2019 09:00; дата и время окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников - 27.05.2019; дата проведения аукциона в электронной форме - 30.05.2019.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 27.05.2019 N 0347200001019000036-4, единственная заявка ООО "Техинжстрой" признана соответствующей требованиям.

17.06.2019 между министерством и Обществом заключён государственный контракт N 0347200001019000036 (далее - Контракт), в соответствии с условиями которого, застройщик принял на себя обязательства по выполнению всех предусмотренных проектной документацией строительно-монтажных работ и иных предусмотренных контрактом мероприятий по строительству (реконструкции) объекта капитального строительства.

На момент заключения контракта, в качестве обеспечения его исполнения ООО "Техинжстрой" была предоставлена банковская гарантия N 332485 от 14.06.2019, выданная АО АКБ "Абсолют Банк". В ходе исполнения контракта выяснилось, что данная банковская гарантия указанным банком не выдавалась.

05.11.2019 министерством в адрес Общества было направлено уведомление об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N 0347200001019000036 от 17.06.2019 (исх. N 6799/025-6), основанием которого стало предоставление недействительной и ненадлежащей банковской гарантии.

22.11.2019, вследствие переговоров, министерством принято решение об отзыве указанного уведомления.

27.12.2019, поскольку Общество каких-либо мер, направленных на обеспечение исполнения контракта не предприняло, министерству о мерах, направленных на получение банковской гарантии не сообщало, министерством вновь принято решение об отказе от исполнения контракта, о чём общество было уведомлено надлежащим образом, получив указанное уведомление 09.01.2020. Решение об отказе от исполнения контракта вступило в силу 20.01.2020.

Министерство, на основании статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) направило в Магаданское УФАС России заявление о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

29.01.2020 комиссией антимонопольного органа принято решение: сведения представленные министерством в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, в Реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Не согласившись с указанным решением, министерство обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, пунктом 4 статьи 200, пунктом 3 статьи 201 АПК РФ ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий исключает удовлетворение заявленных требований.

Законом о контрактной системе урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ).

Пункт 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ предусматривает обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта. Пунктом 6 названной нормы установлены требования к размеру обеспечения исполнения контракта.

В силу части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 указанного Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (часть 1 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ). Требования к содержанию банковской гарантии предусмотрены в части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Как следует из материалов дела, в качестве обеспечения исполнения Контракта обществом была предоставлена банковская гарантия N 332485 от 14.06.2019, выданная АО АКБ "Абсолют Банк", которая как было установлено позднее, в реестре банковских гарантий отсутствует.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с пунктом 12.1.3 Контракта, настоящий Контракт может быть расторгнут: по соглашению Сторон; по решению суда; в случае одностороннего отказа Стороны Контракта от исполнения Контракта соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 12.2.4 Контракта, государственный Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации, а также в установленных контрактом случаях, в том числе, при установлении факта предоставления Застройщиком недостоверной банковской гарантии.

В силу части 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение Заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно материалам дела, 27.12.2019 министерством было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, о чём общество было уведомлено надлежащим образом, получив указанное уведомление 09.01.2020. Решение об отказе от исполнения контракта вступило в силу 20.01.2020.

Порядок одностороннего расторжения договора заказчиком соблюден.

В случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, а также в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 6 статьи 104 Закона о контрактной системе).

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Согласно материалам дела, срок направления сведений в уполномоченный орган о факте одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта министерством был соблюден.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062) ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляет антимонопольный орган.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты, в том числе, в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 16 статьи 95 Закона N 44-ФЗ информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Из положений части 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, пунктов 11 и 12 Правил N 1062 прямо следует обязанность антимонопольного органа полно, объективно и всесторонне проверить представленные заказчиком документы и информацию. В случае подтверждения достоверности приведенных в них фактов и обстоятельств антимонопольный орган принимает решение о включении соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков, в противном случае - решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

В оспариваемом решении комиссия Магаданского УФАС России пришла к выводу, что ООО "Техинжстрой" представлены надлежащие доказательства своей добросовестности, поскольку Обществом после получения 09.01.2020 уведомления были предприняты необходимые меры по выпуску банковской гарантии другим банком, в связи с чем, Общество не подлежит включению в реестр недобросовестных поставщиков.

Вместе с тем, антимонопольным органом не учтено, что зная о недостоверности представленной банковской гарантии с момента получения от министерства первого уведомления о расторжении контракта от 05.11.2019 до момента принятия министерством 27.12.2019 решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, Обществом каких - либо доказательств о принятии мер по предоставлению иной банковской гарантии не представлено.

Общество не приняло мер для получения от АО АКБ "Абсолют Банк" информации о причине возникновения проблем с рассматриваемой банковской гарантией, в материалы дела также не представлено доказательств, что АО АКБ "Абсолют Банк" действовало недобросовестно.

Также в материалы дела не представлено доказательств того, что ООО "Техинжстрой" в период с 05.11.2019 до 29.01.2020 предпринимало какие-то реальные меры по выяснению у своего контрагента (брокера) - индивидуального предпринимателя Немытиной Т.В. причин недостоверности банковской гарантии, а также принятия к своему недобросовестному контрагенту оперативных мер гражданско-правового характера.

Изложенное поведение ООО "Техинжстрой", по мнению апелляционной инстанции, не может свидетельствовать о его добросовестности в рассматриваемой ситуации.

Поскольку общество указанное нарушение в установленный срок не устранило, контракт был расторгнут.

При этом министерство действовало в соответствии с нормами действующего законодательства, условиями Контракта.

Таким образом, оценивая причины неисполнения обществом требования по обеспечению исполнения обязательства по спорному государственному контракту, учитывая отсутствие доказательств принятия им всех необходимых мер к получению испрашиваемого обеспечения, изначально представив недействительную банковскую гарантию, что в силу Закона о контрактной системе, не могло повлечь за собой заключение государственного контракта в принципе, апелляционный суд приходит к выводу о существенном нарушении условий контракта и наличии в действиях общества признаков недобросовестности и злоупотребления, что неправомерно не учел антимонопольный орган.

Указанное в совокупности позволило суду первой инстанции сделать обоснованный вывод о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа, обязании Магаданское УФАС России рассмотреть вопрос о включении ООО "Техинжстрой" в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы Магаданского УФАС России о том, что антимонопольным органом рассматривалось поведение общества по принятию мер для получения иной банковской гарантии после 27.12.2019, судом апелляционной инстанции не принимаются.

При рассмотрении вопроса о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков уполномоченный орган исполнительной власти обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, оценить существо нарушения, степень вины участника, ущерб, нанесенный государственному заказчику.

Лишь после установления всех этих обстоятельств уполномоченный орган должен решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков, что антимонопольным органом сделано не было.

Кроме этого, недобросовестное поведение общества повлекло обращение министерства с исками о взыскании задолженности в виде неосновательно полученных денежных средств по государственному контракту от 17 июня 2019 N 0347200001019000036, о взыскании неустойки в виде штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных государственным контрактом от 17.06.2019 N 0347200001019000036, которые находятся на рассмотрении Арбитражного суда Магаданской области.

С учетом изложенного оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, а обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, с учетом норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 24.08.2020 по делу N А37-510/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

И.А. Мильчина Е.Г. Харьковская