Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2020 г. N 13АП-23421/20 по делу N А56-109166/2019

г. Санкт-Петербург

05 ноября 2020 г.

Дело N А56-109166/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 ноября 2020 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зотеевой Л.В.,

судей Горбачевой О.В., Протас Н.И.,

при ведении протокола судебного заседания Новоселовой В.В.,

при участии:

от заявителя: Титкова Д.А. по доверенности 06.12.2019;

от ответчика: Мороз Е.В. по доверенности 20.10.2020;

от Комитета по развитию транспортной инфраструктуры: Борченко А.В. по доверенности от 11.06.2020 (до перерыва); Царькова К.М. по доверенности от 10.04.2020 (после перерыва);

от Комитета по государственному заказу СПб: Серебренникова Ю.А. по доверенности от 27.01.2020;

от АО "Метрогипротранс": Нефедова И.С. по доверенности от 23.07.2020;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-23421/2020, 13АП-26838/2020) АО "Метрогипротранс"; Комитета по развитию транспортной инфраструктуры Санкт-Петербурга на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.08.2020 по делу N А56-109166/2019, принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Научно-исследовательский, проектно-изыскательский институт "Ленметрогипротранс"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-и лица: 1)Комитет по развитию транспортной инфраструктуры Санкт-Петербурга; 2)Комитет по государственному заказу Санкт-Петербург, 3) акционерное общество "Метрогипротранс"

об оспаривании решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Научно-исследовательский, проектно-изыскательский институт "Ленметрогипротранс" (далее - ОАО "НИПИИ "Ленметрогипротранс", Общество, Институт) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) с заявлением об оспаривании решения от 26.09.2019 по делу N 44-4668/19 и предписания от 26.09.2019 по делу N 44/4668/19.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Комитет по развитию транспортной инфраструктуры Санкт-Петербурга, Комитет по государственному заказу Санкт-Петербурга, Акционерное общество "Метрогипротранс".

Решением суда от 17.08.2020 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

С апелляционными жалобами на указанное решение обратились АО "Метрогипротранс" и Комитет по развитию транспортной инфраструктуры Санкт-Петербурга.

АО "Метрогипротранс" в своей жалобе указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильную оценку доказательств. По мнению подателя жалобы, антимонопольный орган действовал в пределах своих полномочий, признавая заявку ОАО "НИПИИ "Ленитрогипротранс" не соответствующей требованиям конкурсной документации в связи с предоставлением указанным участником недостоверной информации об одобрении сделки, в связи с чем оснований для признания незаконным решения и предписания УФАС у суда первой инстанции не имелось.

Апелляционная жалоба Комитета по развитию транспортной инфраструктуры в основном содержит аналогичные доводы. По мнению Комитета, комиссия УФАС не должна была выяснять, является ли сделка для ОАО "НИПИИ "ЛМГТ" крупной, а лишь оценить представленную участником конкурса информацию об одобрении сделки, при этом в полномочия антимонопольного органа не входила оценка законности ограничений полномочий генерального директора ОАО "НИПИИ "ЛМГТ" советом директоров (наблюдательного совета) общества. Кроме того, судом не принято во внимание, что заявка ОАО "НИПИИ "ЛМГТ" отклонена также на основании представления ненадлежащей банковской гарантии.

В судебном заседании АО "Метрогипротранс" и Комитет по развитию транспортной инфраструктуры поддержали доводы своих жалоб. Представитель УФАС также поддержал доводы жалоб АО "Метрогипротранс" и Комитета, просил жалобы удовлетворить, отменить решение суда первой инстанции и вынести по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители ОАО "НИПИИ "ЛМГТ" и Комитета по государственному заказу доводы жалобы отклонили по основаниям, изложенным в письменных отзывах.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 21.10.2020 до 28.10.2020, 13 час.55 мин. Заседание продолжено 28.10.2020 в 14 час.01 мин. в том же составе суда с участием всех участников дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 31.07.2019 Комитетом по государственному заказу Санкт-Петербурга (далее - Уполномоченный орган) на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) размещено извещение N 0172200002519000140 о проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ по разработке проектной документации по объекту: "Строительство участка Красносельско-Калининской линии метрополитена от станции "Казаковская" до станции "Сосновая поляна" для нужд Санкт-Петербурга, с начальной (максимальной) ценой контракта 990 118 676,39 руб. (далее _ открытый конкурс, закупка), заказчиком по которому является Комитет по развитию транспортной инфраструктуры Санкт-Петербурга (далее - Заказчик).

Участие в конкурсе приняли два участника: АО "Метрогипротранс" и ОАО "НИПИИ "Ленметрогипротранс".

Согласно протоколу подведения итогов конкурса в электронной форме N 0172200002519000140-3 от 18.09.2019 при рассмотрении вторых частей заявок заявка АО "Метрогипротранс" (далее - Заявка 1) признана не соответствующей требованиям конкурсной документации и Закона о контрактной системе; заявка ОАО "НИПИИ "Ленметрогипротранс" (далее - Заявка 2) признана соответствующей требованиям конкурсной документации и Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 9 статьи 54.7 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) конкурс был признан несостоявшимся (том 1, л.д. 47-50), так как заявка только одного участника признана соответствующей требованиям конкурсной документации и Закона, в которым в силу положений части 1 статьи 55 Закона о контрактной системе и должен был быть заключен контракт.

19.09.2019 на действия Заказчика, Уполномоченного органа при проведении указанной закупки поступила жалоба от АО "Метрогипротранс" (далее - Заявитель) вх. N 28123/19 (далее - Жалоба), в которой Заявитель сослался на неправомерное отклонение своей заявки, а также необоснованный допуск к участию в открытом конкурсе заявки ОАО "НИПИИ "Ленметрогипротранс".

Комиссия УФАС, рассмотрев жалобу АО "Метрогипротранс", приняла решение от 26.09.2019 по делу N 44-4668/19, согласно которому признала жалобу АО "Метрогипротранс" обоснованной в части доводов о признании заявки ОАО НИПИИ "Ленметрогипротранс" соответствующей требованиям конкурсной документации по результатам рассмотрения вторых частей заявок (пункт 1); признала в действиях конкурсной комиссии Уполномоченного органа нарушение пункта 2 части 4 статьи 54.7 Закона о контрактной системе (пункт 2). При этом, из содержания мотивировочной части решения следует, что доводы АО "Метрогипротранс" о неправомерном отклонении заявки данного участник признаны необоснованными в связи с представлением банковской гарантии, не соответствующей требованиям пункта 2 части 2 статьи 45 Закона и подпункта 1.11.22 пункта 1.11 части 1 конкурсной документации, а решение конкурсной комиссии о признании заявки АО "Метрогипротранс" не соответствующей требованиям конкурсной документации и законодательства о контрактной системе правильным. Следует отметить, что АО "Метрогипротранс" не оспорило выводы УФАС в указанной части.

На основании данного Решения комиссией УФАС выдано предписание от 26.09.2019 по делу N 44-4668/19, которым Заказчику - Комитету по развитию транспортной инфраструктуры Санкт-Петербурга и конкурсной комиссии Уполномоченного органа - Комитета по государственному заказу Санкт-Петербурга - предписано в течение 7-ми дней с момента размещения настоящего предписания на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сфере закупок zakupki.gov.ru устранить нарушение пункта 2 части 4 статьи 54.7 Закона о контрактной системе путем отмены протокола рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе и протокола подведения итогов открытого конкурса, составленных в ходе проведения закупки с номером 0172200002519000140; повторно рассмотреть вторые части заявок, поданных на участие в конкурсе (извещение номер 0172200002519000140), с учетом мотивировочной части решения, указанного в преамбуле настоящего предписания; провести процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (извещение N 0172200002519000140) в соответствии с законодательством о контрактной системе.

Не согласившись с Решением и Предписанием комиссии УФАС, ОАО "НИПИИ "Ленметротранс" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, усмотрел основания, предусмотренные статьями 198 и 201 АПК РФ, для удовлетворения заявленных требований, в связи с чем признал недействительными оспариваемые Решение и Предписание комиссии УФАС.

Апелляционная коллегия, исследовав и оценив материалы дела, доводы жалобы, выслушав мнение лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

Порядок рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме определены в статьи 54.7 Закона N 44-ФЗ.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 54.7 названного Федерального закона заявка на участие в открытом конкурсе в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным конкурсной документацией, в случае наличия в документах и информации недостоверной информации на дату и время рассмотрения вторых частей заявок на участие в таком конкурсе.

В случае установления недостоверности информации, представленной участником открытого конкурса в электронной форме, конкурсная комиссия обязана отстранить такого участника от участия в этом конкурсе на любом этапе его проведения (часть 5 статьи 54.7).

Комиссия УФАС, проанализировав вторую часть заявки ОАО "НИПИИ "Ленметрогипротранс", установил, что в ее составе находится решение N 3177 от 09.07.2019 об одобрении совершения сделок от имени участника на сумму, не превышающую 2 415 470 000,00 руб., принятое генеральным директором общества.

Однако АО "Метрогипротранс" представило на заседание Комиссии УФАС выписку из протокола N 24 заседания Совета директоров ОАО "НИПИИ "Ленметрогипротранс" от 16.04.2019, в соответствии с которым, высшим органом управления общества принято решение об определении максимальной суммы сделки, в пределах которой генеральный директор имеет право заключать контракта без согласования с советом директоров - 225 000 000,00 руб. (цена контракта, предложенная ОАО "НИПИИ "Ленметрогипротранс" превышает указанную сумму).

Сославшись на указанное решение Совета Директоров Общества, антимонопольный орган пришел к выводу, что представленное в составе заявки ОАО "НИПИИ "Ленметрогипротранс" решение N 3177 от 09.07.2019 об одобрении совершения сделок от имени участника на сумму, не превышающую 2 415 470 000,00 руб., которое принято единоличным исполнительным органом общества, не является надлежащим исполнением требования статьи 79 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закона N 208-ФЗ), в связи с чем заявка Института была допущена к участию в конкурсе необоснованно.

Между тем, согласно пункту 7.1 Устава ОАО "НИПИИ "Ленметрогипротранс" высшим органом управления общества является общее собрание акционеров, к компетенции которого в соответствии с подпунктом 16 пункта 7.2 Устава относится принятие решений об одобрении крупных сделок, предусмотренных статьей 79 Федерального закона N 208-ФЗ.

Вышеприведенные положения Устава полностью согласуются с пунктом 1 статьи 79 Закона N 208-ФЗ, согласно которому на совершение крупной сделки должно быть получено согласие совета директоров (наблюдательного совета) общества или общего собрания акционеров в соответствии с настоящей статьей.

Статья 79 названного Закона также содержит порядок получения согласия на совершение или последующего одобрения именно крупной сделки со стороны совета директоров или решения общего собрания акционеров.

Как правомерно обратил внимание суд первой инстанции, из содержания пункта 7.42 Устава Общества (в редакции протокола общего собрания акционеров от 16.05.2014 N 1) следует, что к компетенции совета директоров отнесено именно одобрение именно крупных сделок в случаях, предусмотренных гл. Х Закона N 208-ФЗ.

Вместе с тем, при оценке решения конкурсной комиссии и представленной ОАО "НИПИИ "Ленметрогипротранс" заявки вышеприведенные положения Закона об акционерных обществах и содержание Устава ОАО "НИПИИ "Ленметрогипротранс" не были приняты антимонопольным органом во внимание.

В соответствии со статьей 78 Закона N 208-ФЗ крупной сделкой считается сделка (несколько взаимосвязанных сделок), выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности и при этом:

- связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества (в том числе заем, кредит, залог, поручительство, приобретение такого количества акций или иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции публичного общества, которое повлечет возникновение у общества обязанности направить обязательное предложение в соответствии с главой XI.1 настоящего Федерального закона), цена или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату;

- предусматривающая обязанность общества передать имущество во временное владение и (или) пользование либо предоставить третьему лицу право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на условиях лицензии, если их балансовая стоимость составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.06.2018 N 27 для квалификации сделки как крупной необходимо одновременное наличие у сделки на момент ее совершения двух признаков (пункт 1 статьи 78 Закона об акционерных обществах, пункт 1 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью):

- количественного (стоимостного): предметом сделки является имущество, в том числе права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (далее - имущество), цена или балансовая стоимость (а в случае передачи имущества во временное владение и (или) пользование, заключения лицензионного договора - балансовая стоимость) которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату;

- качественного: сделка выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности, т.е. совершение сделки приведет к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов (пункт 4 статьи 78 Закона об акционерных обществах, пункт 8 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью). Сделка также может быть квалифицирована как влекущая существенное изменение масштабов деятельности общества, если она влечет для общества существенное изменение региона деятельности или рынков сбыта.

Устанавливая наличие данного критерия, следует учитывать, что он должен иметь место на момент совершения сделки, а последующее наступление таких последствий само по себе не свидетельствует о том, что их причиной стала соответствующая сделка и что такая сделка выходила за пределы обычной хозяйственной деятельности. При оценке возможности наступления таких последствий на момент совершения сделки судам следует принимать во внимание не только условия оспариваемой сделки, но также и иные обстоятельства, связанные с деятельностью общества в момент совершения сделки.

Любая сделка общества считается совершенной в пределах обычной хозяйственной деятельности, пока не доказано иное (пункт 4 статьи 78 Закона об акционерных обществах).

Согласно данным ЕГРЮЛ в качестве основного вида деятельности Общества указано "Деятельность в области инженерных изысканий, инженерно-технического проектирования, управления проектами строительства, выполнения строительного контроля и авторского надзора, предоставление технических консультаций в этих области.

Предметом открытого конкурса являлось выполнение работ по разработке проектной документации по объекту: "Строительство участка Красносельско-Калининской линии метрополитена от станции "Казаковская" до станции "Сосновая поляна" для нужд Санкт-Петербурга, с начальной (максимальной) ценой контракта 990 118 676,39 руб.

Выполнение таких работ является основным видом деятельности Общества, то есть обычной для него хозяйственной операцией, не связано с необходимостью приобретения либо отчуждения имущества, акцией предприятия. Кроме того, работы предполагалось проводить поэтапно в период с 2019 по 2023 годы (том 2, л.д. 27).

Таким образом, УФАС при вынесении решения не стоило ограничиваться лишь констатацией принятия Советом директоров ОАО "НИПИИ "Ленметрогипротранс" протокола заседания от 16.04.2019N 24, в соответствии с которым высшим органом управления общества принято решение об определении максимальной суммы сделки, в пределах которой генеральный директор имеет право заключать контракта без согласования с советом директоров - 225 000 000,00 руб., а принимая во внимание все последствия своего решения, оценить представленный документ на соответствие его Уставу общества и Закону N 208-ФЗ.

Отмена всех результатов торгов является достаточно сложным решением, требующим от антимонопольного органа взвешенного подхода и тщательного анализа всех представленных документов. Действительно, антимонопольный орган не должен принимать во внимание сформировавшийся в Общества корпоративный конфликт (о чем свидетельствуют многочисленные судебные акты, представленные ОАО "НИПИИ "Ленметрогипротранс" в материалы дела). Вместе с тем, оценивая представленный протокол заседания Совета директоров от 16.04.2019N 24, комиссии УФАС следовало хотя бы удостовериться в том, что он подписаны всеми членами Совета директоров и доведен до сведения единоличного исполнительного директора Общества.

Однако антимонопольный орган ограничился лишь формальной констатацией наличия такого протокола и посчитал, что этого обстоятельства достаточно для принятия решения об отмене всех результатов открытого конкурса.

При таких обстоятельствах правильным является вывод суда первой инстанции о том, что вывод антимонопольного органа о несоблюдении ОАО "НИПИИ "Ленметрогипротранс" при подаче заявки требований статьи 79 Закона об АО нельзя признать обоснованным.

Судом первой инстанции также правомерно принято во внимание положения пункта 2 статьи 69 Закона N 208-ФЗ и разъяснения, содержащиеся в пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.06.2018 N 27, согласно которым положения уставов хозяйственных обществ, распространяющие порядок одобрения крупных сделок на иные виды сделок, следует рассматривать как способ установления необходимости получения согласия совета директоров общества или общего собрания участников (акционеров) на совершение определенных сделок.

Вместе с тем, на основании указанного решения совета директоров, оформленного протоколом N 24 от 16.04.2019, соответствующие изменения в Устав организации и в контракт (трудовой договор) с генеральным директором ОАО "НИПИИ "Ленметрогипротранс" от 17.05.2015 не внесены.

Доводы КРТИ и УФАС о том, что судом не принято во внимание, что заявка ОАО "НИПИИ "Ленметрогипротранс" отклонена УФАС и по иным основаниям, в связи с представлением ненадлежащей Банковской гарантии, являются ошибочными, ввиду того, что комиссией УФАС в оспариваемом решение установлено представление ненадлежащей банковской гарантии АО "Метрогипротранс", а не ОАО "НИПИИ "Ленметрогипротранс".

При таких обстоятельствах следует признать правильным решение суда первой инстанции, признавшим не соответствующим закону и нарушающим права заявителя Решение и Предписание УФАС.

По мнению апелляционной коллегии, выводы суда основаны на правильном применении норм материального права и надлежащей оценке фактических обстоятельства дела. Апелляционный суд не усматривает правовых и фактических оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционных жалоб.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в размере 1500 руб. подлежат оставлению на АО "Метрогипротранс". Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 руб. подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17 августа 2020 года по делу N А56-109166/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы акционерного общества "Метрогипротранс" и Комитета по развитию транспортной инфраструктуры Санкт-Петербурга - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "Метрогипротранс" из федерального бюджета РФ государственную пошлину в размере 1500 руб. по платежному поручению от 15.07.2020 N 2655 за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

О.В. Горбачева Н.И. Протас