Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2020 г. N 09АП-50310/20 по делу N А40-323498/2019

город Москва

3 ноября 2020 г.

дело N А40-323498/19

Резолютивная часть постановления оглашена 27.10.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.11.2020.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Никифорова Г.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГБУ "Центральная аэрологическая обсерватория"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.07.2020 по делу N А40-323498/19

по заявлению ФГБУ "Центральная аэрологическая обсерватория" (ОГРН 1025001202005)

к УФАС России по Московской области (ОГРН 1087746854150)

третье лицо: ООО "Монолит"

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - Меркулова В.В. по доверенность от 03.02.2020;

от заинтересованного лица - Цховребова Е.Э. по доверенности от 06.12.2019;

от третьего лица - Ермошенко Ю.М. по доверенности от 10.12.2019;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.07.2020 в удовлетворении заявленных ФГБУ "Центральная аэрологическая обсерватория" требований о признании незаконным УФАС России по Московской области от 15.11.2019 по делу N РНП-36969эп/19, отказано.

В качестве третьего лица в деле участвует ООО "Монолит".

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления по мотивам, изложенным в жалобе.

В судебном заседании предстатели лиц, участвующих в деле поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что ФГБУ "Центральная аэрологическая обсерватория" (заказчик) обратилось в УФАС России по Московской области с заявлением по вопросу включения ООО "Монолит" (участника) в реестр недобросовестных поставщиков по факту одностороннего отказа заказчика от исполнения контрактов на закупку пластифицированных радиозондовых оболочек (извещение N 0348100057119000007).

По результатам рассмотрения представленных документов и сведения, антимонопольным органом вынесено решение от 15.11.2019 по делу N РНП-36969эп/19, в соответствии с которым, сведения, представленные в отношении ООО "Монолит" в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился с заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что нарушений прав и законных интересов заявителя оспариваемым решением антимонопольного органа не допущено.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что 17.05.2019 ФГБУ "Центральная аэрологическая обсерватория" (заказчиком) на сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на закупку пластифицированных радиозондовых оболочек (извещение N 0348100057119000007) (аукцион).

При этом при проведении аукциона, заказчиком нарушены положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Антимонопольным органом рассмотрено 6ь жалоб участников, 5 из которых признаны обоснованными.

Все участники аукциона предлагали к поставке один и тот же товар одного и того же производителя. Zhuzhou Rubber Research & Design Institute Co., Ltd. Of Chemchina.

По результатам закупки заказчиком с ООО "Монолит" (участник, общество) заключен контракт N 1500800060419000011 от 25.09.2019 на сумму 64.346.601,60 руб.

В соответствии с п. 1.1 контракта участник на условиях настоящего контракта обязуется поставить пластифицированные радиозондовые оболочки, соответствующие требованиям технического задания (приложение N 1) и спецификации (приложение N 2), которые являются неотъемлемой частью настоящего контракта, а заказчик обязуется принять поставленный товар и оплатить его стоимость в порядке и в сроки, установленные контрактом.

Согласно п. 3.1 контракта в течение 2 (двух) рабочих дней со дня заключения настоящего контракта поставщик предъявляет товар заказчику для проведения экспертизы характеристик товара на соответствие параметрам, указанным в контракте и техническом задании (приложение N 1). Передача товара заказчику на экспертизу производится по акту приема-передачи товара по адресу заказчика: Московская область, Долгопрудный, улица Первомайская, дом 3.

27.09.2019 общество поставило товар в полном объеме для проведения экспертизы. Товар принят заказчиком по количеству без замечаний, что подтверждается актом приема-передачи товара от 27.09.2019.

В соответствии с письмом от 24.09.2019 участник выразил желание присутствовать при проведении заказчиком экспертизы.

Письмом от 25.09.2019 заказчик обязался уведомить участника о дате и времени проведения экспертизы.

Вместе с тем, представители участника на проведение экспертизы не приглашались. Экспертное заключение в адрес участника не направлялось, несмотря на запрос участника от 07.10.2019.

Договор с экспертной организацией заключен на день раньше издания приказа "О создании приемочной комиссии для проведения приемки и экспертизы пластифицированных радиозондовых оболочек".

В соответствии с ч. 14 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями ч.ч. 8-26 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Согласно ч. 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это предусмотрено контрактом.

Пунктом 3.3 контракта предусмотрено, что в течение 7 (семи) дней с даты предъявления товара на экспертизу заказчик производит проверку товара на предмет его соответствия требованиям, установленным в контракте и техническом задании (приложение N 1), и в случае, если в результате проведения экспертизы товара, в том числе по результатам выборочной проверки и (или) летных испытаний, будет установлено, что товар не соответствует требованиям, установленным контрактом, характеристики товара не соответствуют параметрам, указанным в техническом задании (приложение N 1), заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Расторжение контракта осуществляется в порядке, предусмотренном п.9.3 контракта.

По результатам проведения экспертизы составлен акт экспертного исследования от 03.10.2019 N 3441/20-6-19, которым установлено, что обязательства по контракту выполнены поставщиком ненадлежащим образом, а именно: товарные характеристики продукции не соответствуют по: массе изделия; длине аппендикса изделия; диаметру аппендикса изделия; индивидуальной упаковке изделия (оболочки представлены в открытой индивидуальной упаковке (прозрачный полимерный пакет), либо со сварными швами и перфорацией, которая не исключает контакт с воздухом и воздействие света); отсутствуют копии документов, подтверждающих прохождение поставляемого товара таможенной очистки (п. 3.2 контракта).

Выявленные несоответствия не являются улучшающими товарные свойства пластифицированных радиозондовых оболочек, в связи с тем, что снижают качественные показатели продукции, а именно: масса изделия оказывает влияние на прочностные характеристики изделия, в т. ч. при осуществлении его запуска в атмосферу (оказывает влияние на изменение высоты, на которой происходит разрушение оболочки); изменение длины аппендикса и его диаметра затрудняет использование изделия по назначению, в т. ч. при наполнении изделия специальным газом и его запуске; отсутствие герметичности оказывает негативное влияние на сохраняемость первоначальных свойств изделия при его обращении (хранение, транспортировка и др.).

04.10.2019 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного с участником в связи с нарушением условий исполнения контракта.

В соответствии с ч. 12 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в сфере закупок, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанного подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Заказчиком представлены документы и сведения, согласно которым во исполнение ч. 12 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ заказчиком направлено решение заказным письмом с уведомлением в адрес участника. Кроме того, уведомление о принятом решение направлено по адресу участника по адресу электронной почты, указанной в контракте.

09.10.2019 решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено на официальном сайте.

В соответствии с ч. 13 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно ч. 14 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

14.10.2019 участник направил в адрес заказчика требование об отмене не вступившего в силу решения, с приложением документов, содержащих мотивированное возражение по всем указанным в решении нарушениям, в том числе документы, подтверждающие прохождение поставляемого товара таможенной очистки.

В соответствии с ч. 13 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ решение заказчика вступило в законную силу 18.10.2019. С указанной даты контракт считается расторгнутым.

Во исполнение требований аукционной документации, а также в целях предоставления заказчику дополнительной гарантии поставки товара надлежащего качества, в июне 2019 года по обращению участника, ФГБУ "Приморское УГМС" Росгидромета и ФГБУ "Центрально-Черноземное УГМС" Росгидромета, являющиеся наравне с заявителем конечными грузополучателями и пользователями товара в соответствии с контрактом, провели испытания оболочек и выдали экспертные заключения об их соответствии, возможности применения и целесообразности эксплуатации на аэрологической сети Росгидромета.

Заказчиком летные испытания не проводились.

Участником представлены в Управление письменные пояснения, письма от производителя Научно-исследовательского и конструкторского института резины Чжучжоу (ООО "Китайская национальная химическая корпорация) от 20.09.2019, 09.10.2019, экспертные заключения ФГБУ "Приморское УГМС" Росгидромета от 01.07.2019, ФГБУ "Центрально-Черноземное УГМС" Росгидромета от 28.06.2019, АНО "Центр юридического мониторинга" от 20.09.2019, согласно которым поставленный товар соответствует условиям контракта.

Кроме того, ООО "Монолит" представлены доказательства того, что товар поставлен участником в полном соответствии с контрактом в индивидуальной упаковке, исключающей контакт с воздухом и воздействием света, которая предохраняет товар от всякого рода повреждений, утраты товарного вида при его перевозке с учетом возможных перегрузок в пути и длительного хранения, что подтверждается официальным письмом производителя. Поставленный товар был в упаковке завода-производителя с мировым именем, который поставляет свою продукцию более чем на 30 % мировой аэрологической сети. Упаковка не содержала вскрытий, порезов, вмятин.

Общество указывает на то, что товар производителя Zhuzhou Rubber Research & Design Institute Co., Ltd. Of Chemchina массово и успешно эксплуатируется государственной аэрологической наблюдательной сетью уже более 10 лет. При этом за последние 5 лет ООО "Монолит" без замечаний поставил на аэрологическую сеть Росгидромета 311.821 шт. пластифицированных радиозондовых оболочек на сумму 350.000.000 руб.

Из разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, следует, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, антимонопольный орган при рассмотрении вопроса о применении к хозяйствующему субъекту меры публично-правовой ответственности, не вправе ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась и как бы ни было распределено бремя ее доказывания.

Отказывая во включении представленных ФГБУ "Центральная аэрологическая обсерватория" сведений об ООО "Монолит" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), антимонопольный орган в рассматриваемом случае правомерно исходил из действий участника, направленных на исполнение контракта. В действиях участника признаков недобросовестности не установлено.

Отклоняя довод заявителя о том, что антимонопольный орган перешел к оценке сложившихся между заказчиком и участником отношений, арбитражный суд правомерно исходил из следующего.

При рассмотрении вопроса о включении сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков уполномоченный орган не должен ограничиваться формальной проверкой факта нарушения им требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и обязан исследовать все обстоятельства дела, дать оценку совершаемым участником закупки действиям, их направленности на отказ от заключения контракта, несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения, существенности допущенного нарушения и его последствий.

Решение о включении (не включении) сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта принимается контрольным органом в сфере закупок в каждом конкретном случае, исходя из всех обстоятельств дела и представленных заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) документов и доказательств.

Антимонопольный орган, рассматривая вопрос о внесении данных о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, не может ограничиться формальной констатацией факта, не выясняя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе, наличие или отсутствие вины соответствующего субъект.

В соответствии с п. 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 антимонопольный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в п.р. 6 - 8 соответствующих правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 5 рабочих дней с даты их поступления.

Таким образом, антимонопольным органом правомерно исследованы действия участника на предмет наличия фактов, подтверждающих его недобросовестность.

Учитывая законность и обоснованность решения антимонопольного органа, права и охраняемые законом интересы заявителя не могут быть признаны нарушенными.

Исходя из изложенного, совокупность условий, предусмотренных ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в рассматриваемом случае не установлена.

Оснований для отмены судебного акта не имеется. Нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.07.2020 по делу N А40-323498/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин Г.М. Никифорова