Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2020 г. N 09АП-50603/20 по делу N А40-49545/2020

г. Москва

02 ноября 2020 г.

Дело N А40-49545/20

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Никифоровой Г.М., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Бездородовой Марии Викторовны на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2020 по делу N А40-49545/20

по заявлению ИП Бездородовой М.В. (ОГРНИП: 314682932800072)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве,

третье лицо: ООО "Юнифудз Рус",

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Шилепина И.И. по доверенности от 09.10.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Бездородова Мария Викторовна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, оформленного письмом от 12.12.2019 N ПО/68102/19.

Решением от 04.08.2020 арбитражный суд оставил заявление предпринимателя без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, предприниматель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании апелляционного суда представитель антимонопольного органа поддержал решение суда.

Дело рассмотрено в порядке ч.ч.3, 5 ст.156 АПК РФ в отсутствие неявившихся лиц и их представителей.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителя антимонопольного органа, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно материалам дела, предприниматель обратился в адрес антимонопольного органа с заявлением о нарушении ООО "Юнифудз Рус" (далее - общество) требований антимонопольного законодательства.

По мнению предпринимателя, нарушение заключается в приобретении и использовании обществом товарного знака по свидетельству N 716761, сходного до степени смешения с товарным знаком, принадлежащим предпринимателю по свидетельству N 654624.

Антимонопольный орган отказал в удовлетворении заявления на основании ч. 9 ст. 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции)в связи с непредоставлением предпринимателем совокупности доказательств достаточных для квалификации действий общества, как акта недобросовестной конкуренции.

Между тем, предпринимателем не учтено следующее.

В п.1 ч.1 ст.23 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

В силу положений ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица.

Согласно ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе принять решение об отказе в возбуждении дела в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

В соответствии с п.3.6. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (утвержден Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339) в заявлении, указывающем на признаки нарушения антимонопольного законодательства, должны содержаться описание нарушения антимонопольного законодательства со ссылкой на законы и (или) иные нормативные правовые акты, существо требований, с которыми заявитель обращается, а также перечень прилагаемых документов.

К заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о фактах нарушения антимонопольного законодательства.

В случае невозможности представления таких документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемое лицо или орган, у которого эти документы могут быть получены.

Для признания оспариваемых действий лица, в отношении которого подано заявление о нарушении антимонопольного законодательства, актом недобросовестной конкуренции, необходимо надлежащее установление факта наличия законодательно установленных признаков недобросовестной конкуренции.

Следовательно, указанные действия должны совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом; быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинить или быть способными причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам, либо нанесли или быть способными нанести вред их деловой репутации.

Отсутствие доказательств хотя бы одного из названных обстоятельств исключает возможность признания действия лица, в отношении которого подано заявление, актом недобросовестной конкуренции.

В силу ч.1 ст.14.4 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

Согласно ч. 1 ст. 44 Закона о защите конкуренции, заявление подается в письменной форме в антимонопольный орган и должно содержать следующие сведения: сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество и адрес места жительства для физического лица; наименование и место нахождения для юридического лица); имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление; описание нарушения антимонопольного законодательства; существо требований, с которыми заявитель обращается; перечень прилагаемых документов.

Как верно установлено судом первой инстанции, предпринимателем в антимонопольный орган не представлен пакет документов, свидетельствующий о наличии совокупности вышеизложенных обстоятельств.

Предпринимателем документально не подтверждено фактическое осуществление субъектами конкурентной деятельности на одном географическом рынке, не представлены доказательства умышленного приобретения исключительных прав на товарный знак обществом, использования такого товарного знака, а также доказательства, подтверждающие смешение товарного знака предпринимателя с товарным знаком общества, в том числе, опросы и мнения потребителей, экспертные заключения и иные документы и сведения, подтверждающие смешение.

При этом, судом первой инстанции правильно установлено, что из документов, поданных предпринимателем в антимонопольный орган, не представляется возможным сделать вывод о наличии в действиях общества недобросовестной конкуренции, связанной с использованием исключительного права средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Отсутствие доказательств, подтверждающих использование товарного знака, а также реального осуществления аналогичной деятельности послужило для антимонопольного органа правомерным основанием к отказу в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции правильно отметил, что законодатель в диспозиции ч.1 ст.14.4 Закона о защите конкуренции установил правило, согласно которому не допускается недобросовестная конкуренция, связанная не только с приобретением, но и с использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Термин "приобретение" исключительных прав на средства индивидуализации понимается исходя из соответствующих положений Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Так, приобретением исключительных прав на товарный знак, например, является его государственная регистрация и получение свидетельства (статьи 1477, 1480 ГК РФ), или его приобретение по договору об отчуждении исключительных прав в соответствии со ст. 1490 ГК РФ.

Под использованием исключительных прав на средства индивидуализации понимается, в том числе их размещение на этикетках, упаковках товаров, в документации, доменных именах, т. е. выполнение ими непосредственной задачи по отличию от их обладателя и реализуемых им товаров (услуг) от других хозяйствующих субъектов и их товаров (услуг).

Вместе с тем, для целей применения положений ст. 14.4 Закона о защите конкуренции под недобросовестным приобретением исключительных прав на средства индивидуализации понимаются действия хозяйствующего субъекта, выразившиеся в умышленном приобретении исключительных прав на обозначение, которое уже определенное время использовалось конкурентом в качестве средства индивидуализации своей деятельности, производимых и реализуемых товаров, приобрело определенную узнаваемость у потребителей.

При рассмотрении вопроса о добросовестности регистрации товарного знака оценке подлежат как обстоятельства, связанные с самой регистрацией, так и последующее поведение правообладателя, исходя из которых и должна быть установлена цель такой регистрации.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что антимонопольный орган, принимая решение о недобросовестной конкуренции при приобретении и использовании исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг оценивает как саму регистрацию, так и последующее поведение лица.

Данная правовая позиция изложена в п. 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Для квалификации конкретных совершенных лицом действий в качестве акта недобросовестной конкуренции, следует исходить из цели таких действий, которая может быть установлена, исходя, в том числе, из последующего поведения правообладателя.

Вместе с тем такая цель может быть установлена и на основании иных обстоятельств.

Так, например, недобросовестным может быть признано приобретение средства индивидуализации в целях ограничения его использования иными лицами, которые начали его использование значительно раньше правообладателя.

Другим возможным вариантом является приобретение средства индивидуализации в целях получения за счет него необоснованных преимуществ на товарном рынке.

В этом случае использованием средства индивидуализации также может быть признано заключение лицензионных договоров на использование такого средства индивидуализации обществом в совокупности с иными обстоятельствами.

В соответствии с имеющимися доказательствами, общество не осуществляло реализацию товара со спорным товарным знаком в розничной сети г. Тамбова.

Доказательства осуществления предпринимателем деятельности на территории г.Москвы отсутствуют.

Довод предпринимателя о наличии на момент принятия оспариваемого решения антимонопольного органа доказательств реализации обществом товара со спорным товарным знаком правомерно отклонен судом первой инстанции.

По смыслу ч. 2 ст. 201 АПК РФ законность оспариваемого ненормативного акта проверяется судом на момент его принятия независимо от дальнейших действий административного органа по приведению этого акта в исполнение, реализации заложенного в нем правового потенциала либо восстановления нарушенных прав лица, в отношении которого он вынесен.

С учетом необходимости соблюдения принципа стабильности и определенности административных и иных публичных правоотношений, на законность ненормативного акта уполномоченного органа не могут влиять обстоятельства, о которых орган не располагал сведениями на момент вынесения соответствующего акта.

Таким образом, ненормативный акт не может быть признан недействительным на основании документов и сведений, не положенных в его основу.

Полученные после принятия оспариваемого ненормативного акта документы являются неотносимыми и недопустимыми доказательствами по смыслу ст.ст.67, 68 АПК РФ.

Согласно п. 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, (утверждены приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482) обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах (звуковом (фонетическом), графическом (визуальном) и смысловом (семантическом)).

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на отдельные отличия.

Из противопоставляемых рассматриваемых обозначений следует, что используемое обществом комбинированное обозначение не тождественно комбинированному товарному знаку предпринимателя, поскольку не совпадает с ним ни в каком их перечисленных элементов.

В звуковом элементе товарный знак предпринимателя - это МаРаша.

Обозначение общества это - МАРСИЯ.

В графическом (визуальном) изображении товарный знак "ARTISAN CHOCOLATE MaRussia" по свидетельству Российской Федерации N 644624 является комбинированным, выполненным в графическом решении. Словесное обозначение выполнено белыми буквами латинского алфавита на черном фоне в рамке, закругленной снизу, под словесным обозначением размещена цифра "2013".

Над словесным обозначением в рамке размещены слова "ARTISAN CHOCOLATE", выполненные белыми буквами латинского алфавита на черном фоне в кольце с изображением в центре пересечения рамки и кольца трех плиток шоколада, а по бокам цветка, листа и какао бобов.

Обозначение общества MAR SSIA с сердечком в центре PROUDLY RUSSIAN является комбинированным, где словесный элемент, выполнен черными буквами латинского алфавита MAR SSIA. При этом буквы MAR отделены от букв SSIA, а графический элемент - стилизованными завитушками в черном цвете, изображающими сердечко. Внизу размещены слова: "PROUDLY RUSSIAN".

В постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06, от 17.04.2012 N 16577/11 дано объяснение, что вывод о сходстве делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общее впечатление).

В соответствии с п.3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство (утверждены Приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197), обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов. Формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др.

Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и т.д.) и/или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

К таким же выводам пришел эксперт ФИПС, который провел экспертизу заявки N 2018738084 общества, поданной для регистрации своего обозначения MAR SSIA с сердечком в центре PROUDLY RUSSIAN в качестве товарного знака.

В направленном обществом уведомлении о результатах соответствия заявленного обозначения требованиям законодательства N 2018738084/50 (W18026030) от 13.04.2019 эксперт не выявил ни одного товарного знака или заявки с более ранним приоритетом, которая бы могла быть противопоставлена в качестве основания для отказа в регистрации обозначения третьего лица в качестве товарного знака.

Эксперт сообщил о возможности регистрации обозначения третьего лица в качестве товарного знака при согласии общества включить словесный элемент "RUSSIAN" в качестве неохраняемого элемента на основании положений п. 1.ст. 1483 ГК РФ.

Согласившись на предложения эксперта ФИПС, общество направило соответствующий ответ в ФИПС (письмо исх.N 1851 от 13.04.19).

Вследствие чего, решением ФИПС от 06.06.2019 зарегистрирован товарный знак общества - MAR SSIA с сердечком в центре PROUDLY RUSSIAN.

На отсутствие нарушения прав предпринимателя на товарный знак, указывает также несовпадение по виду производства (ручное и промышленное), ассортименту товаров, место реализации товаров предпринимателя (общество не реализовывало товар в розничной сети города Тамбова; предприниматель реализует товар преимущественно в городе Тамбове, имеет там собственный магазин).

Судом первой инстанции также правильно установлено существенное различие упаковок предпринимателя и общества.

Товар предпринимателя представляет собой шоколад двух видов: премиальный и крафтовый с добавками.

На лицевой стороне обертки премиального шоколада предпринимателя на 1/2 ее верхней части на белом фоне размещен товарный знак, далее идет выделенная цветом полоска, на которой размещено указание на принадлежность к одной из двух линеек "Premium Chocolate bean to bar" и далее прописывается соответствующий вид какао бобов с процентным указанием его наличия; на 1/2 ее 7 нижней части воспроизведена черно-белая фотография разных зданий и улиц города Тамбова, существовавших в городе в XX веке.

На лицевой стороне обертки крафтового шоколада предпринимателя с добавками, которая имеет для каждого вида шоколада свой цвет, вверху в центре размещен товарный знак заявителя, далее надпись: "Крафтовый шоколад" и указание на вид добавки, а внизу под надписями изображен рисунок добавки.

На товаре, произведенном обществом, на лицевой стороне обертки вверху большими буквами латинского алфавита черного цвета написано MAR SSIA с сердечком посредине, а ниже PROUDLY RUSSIAN. Далее 90% от всей лицевой стороны занимает фантазийный образ матрешки в бело-серебристом цвете с цветочным, ореховым, шишечным орнаментом, а также с изображением жарптицы в правой части, на лице у матрешки солнечные очки, на поясе и у основания матрешки изображены опоясывающие матрешку ряды квадратиков шоколада. Между двумя рядами шоколада изображены либо фрукты, либо орехи, составляющие начинку соответствующего шоколада, либо изображен третий ряд квадратиков шоколада, если шоколад без начинки. В левом нижнем углу на лицевой стороне обертки в прямоугольнике соответствующего боковинам обертки цвета указан вид начинки или вид представленного шоколада.

Следовательно, на шоколаде предпринимателя зрительно выделен образ торговой марки, а также зданий и улиц города Тамбова XX века, а на шоколаде общества зрительно выделен образ матрешки, который сразу запоминается потребителем при приобретении шоколада.

Таким образом, исходя из всех надписей и рисунков на обертках шоколада предпринимателя и общества объективно отсутствует смешение в глазах потребителей ни только товарных знаков, но и оберток шоколада, которые не имеют ничего схожего ни по композиции словесного и изобразительного элементов, ни по общему зрительному впечатлению от концепции оберток.

Обозначение, размещенное обществом на этикетках, является самостоятельным товарным знаком согласно решению о регистрации от 06.06.2019.

Данные выводы были сделаны во вступившем в законную силу судебном акте по делу N А40-75451/19.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод предпринимателя, что дата регистрации спорного товарного знака предшествовала решению суда по делу N А40-75451/19, а, следовательно, выводы упомянутого судебного акта не могли быть положены в основу оспариваемого отказа в возбуждении дела.

Такой довод правильно оценен судом первой инстанции, как представляющий собой попытку толковать содержание решения суда в выгодном для себя смысле.

Поскольку постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2019, принятым после регистрации товарного знака N 716761 от 21.06.2019, установлено, что действие по использованию товарного знака предпринимателя обществом было незначительно для предпринимателя, носило единичный характер и произошло по техническим причинам в первичной документации. Суд обратил внимание, что общество немедленно устранило выявленное предпринимателем нарушение после получения претензии.

Единичное использование обществом товарного знака, зарегистрированного за предпринимателем, с учетом устранения выявленных нарушений после получения претензии не может расцениваться достаточным для квалификации действий общества как акта недобросовестной конкуренции.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

То обстоятельство, что в судебном акте не отражены все имеющиеся в деле доказательства либо доводы участвующих в деле лиц, не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной оценки и проверки (Определения ВС РФ от 05.07.2016 N 306-КГ16-7326, от 06.10.2017 N 305-КГ17-13953).

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, не влияют на законное по своей сути оспариваемое решение суда.

Доводы апелляционной жалобы являлись предметом тщательной проверки судом первой инстанции и не нашли своего подтверждения.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ не усматривает.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2020 по делу N А40-49545/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Г.М. Никифорова Т.Т. Маркова