Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2020 г. N 09АП-11376/20 по делу N А40-329834/2019

город Москва

6 ноября 2020 г.

Дело N А40-329834/19

Резолютивная часть постановления объявлена 19.10.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.11.2020.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Попов В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Кэпитал Лигал Сервисэз" и ООО "Электронная торговая площадка ГПБ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2020 по делу N А40-329834/19

по заявлению ООО "Электронная торговая площадка ГПБ" и ООО "Кэпитал Лигал Сервисэз"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: Ассоциация адвокатов "Адвокатское бюро г. Москвы "Герберт Смит Фрихилз", ФКУ "Дороги России" Росавтодора

о признании незаконными решения и предписания;

при участии:

от заявителей - от ООО "Электронная торговая площадка ГПБ" - не явился, извещен; от ООО "Кэпитал Лигал Сервисэз - Хохлова А.В. по доверенности от 13.12.2019;

от заинтересованного лица - Бомбырь Д.С. по доверенности от 16.09.2020;

от третьих лиц - от Ассоциации адвокатов "Адвокатское бюро г. Москвы "Герберт Смит Фрихилз" - Гридасов А.Ю. по доверенности от 16.10.2020, от ФКУ "Дороги России" Росавтодора - Маматюк Т.И. по доверенности от 19.06.2020;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2020 в удовлетворении заявленных ООО "Электронная торговая площадка ГПБ", ООО "Кэпитал Лигал Сервисэз" требований о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 06.12.2019 по делу N 19/44/105/3391 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, отказано.

Не согласившись с решением суда, заявители обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суд отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В качестве третьих лиц в деле участвуют Ассоциация адвокатов "Адвокатское бюро г. Москвы "Герберт Смит Фрихилз", ФКУ "Дороги России" Росавтодора.

Представитель заявителя - ООО "Электронная торговая площадка ГПБ" в судебное заседание не явился, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте суда и в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Остальные участники процесса в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Исходя из анализа норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", регулирующих порядок проведения открытого конкурса в электронной форме, суд первой инстанции исходил из того, что проведение такого конкурса с целью соблюдения публичности процедур предполагает осуществление всех установленных законом действий во взаимодействии с оператором электронной торговой площадки, а также с использованием технических возможностей интерфейса площадки.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Ассоциации адвокатов "Адвокатское бюро г. Москвы "Герберт Смит Фрихилз" на действия ООО "ЭТП ГПБ" при проведении ФКУ "Дороги России" Федерального дорожного агентства", конкурсной комиссией ФКУ "Дороги России" Федерального дорожного агентства", ООО "ЭТП ГПБ" открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание консультационных услуг по сопровождению заключения концессионного соглашения в отношении объектов, используемых в целях обеспечения функционирования автоматизированной системы весогабаритного контроля транспортных средств на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения (номер извещения - 0373100014019000009).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя): извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (ЕИС) - 25.10.2019; способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - конкурс; начальная (максимальная) цена контракта - 161.620.000 руб.; источник финансирования - средства федерального бюджета; дата окончания подачи заявок на участие в конкурсе - 20.11.2019; на участие в конкурсе подано 3 заявки от участников закупки, которые признаны соответствующими требованиям конкурсной документации и Закона о контрактной системе; дата подачи окончательных предложений на участие в конкурсе - 26.11.2019; победителем конкурса признано ООО "Кэпитал Лигал Сервисэз" с минимальным предложением о цене контракта - 121.184.720 руб.

06.12.2019 по результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение по делу N 19/44/105/3391, которым жалоба Ассоциации адвокатов "Адвокатское бюро г. Москвы "Герберт Смит Фрихилз" признана обоснованной, в действиях ООО "ЭТП ГПБ" выявлено нарушение положений ч. 13 ст. 24.1, ч. 7 ст. 54.6 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

ООО "ЭТП ГПБ", ФКУ "Дороги России" Федерального дорожного агентства", конкурсной комиссией ФКУ "Дороги России" Федерального дорожного агентства" выдано предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 3 ст. 99 Закона о контрактной системе, контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания ч. ч. 1, 3, 4, 5, 6 и 7 ст. 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с п. 2 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе, контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с п. 2 ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе, при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Приказом антимонопольного органа от 15.08.2018 N 1146/18 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок, на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению обращений, содержащих информацию о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, и проведению внеплановых проверок.

Таким образом, антимонопольный орган при принятии оспариваемых решения и предписания выполнял свои функции и осуществлял возложенные на него законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Согласно ч. 13 ст. 24.1 Закона о контрактной системе, оператор электронной площадки, оператор специализированной электронной площадки обязаны обеспечить непрерывность проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур, надежность функционирования программно-аппаратных средств, используемых для их проведения, равный доступ участников закупок к участию в электронных процедурах, закрытых электронных процедурах, неизменность подписанных усиленной электронной подписью документов.

Согласно ч. 2 ст. 44 Закона о контрактной системе, обеспечение заявки на участие в конкурсе или аукционе может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или банковской гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе осуществляется участником закупки.

В соответствии с ч. 20 ст. 44 Закона о контрактной системе, в течение одного часа с даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, конкурсе с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапном конкурсе в электронной форме, электронном аукционе оператор электронной площадки направляет в банк информацию об участнике закупки и размере денежных средств, необходимом для обеспечения заявки, за исключением случая наличия в реестрах банковских гарантий, предусмотренных ст. 45 Закона о контрактной системе, информации о банковской гарантии, выданной участнику закупки для обеспечения такой заявки.

Банк в течение одного часа с момента получения указанной информации от оператора электронной площадки обязан осуществить блокирование денежных средств на специальном счете участника закупки в размере обеспечения соответствующей заявки.

При этом в случае отсутствия на специальном счете участника закупки незаблокированных денежных средств в размере обеспечения данной заявки, информация о котором направлена оператором электронной площадки, блокирование не осуществляется, о чем банк направляет информацию оператору электронной площадки в течение одного часа с момента получения информации об участнике закупки и о размере денежных средств, необходимом для обеспечения заявки. Оператор электронной площадки обязан вернуть заявку подавшему ее участнику в течение одного часа с момента получения от банка указанной информации при совокупности следующих условий: на специальном счете участника закупки отсутствуют незаблокированные денежные средства в размере обеспечения заявки либо блокирование денежных средств на специальном счете не может быть осуществлено в связи с приостановлением операций по такому счету в соответствии с законодательством Российской Федерации; в реестрах банковских гарантий, предусмотренных ст. 45 Закона о контрактной системе, отсутствует информация о банковской гарантии, выданной участнику закупки банком для целей обеспечения заявки.

В соответствии с ч. 7 ст. 54.6 Закона о контрактной системе в течение одного часа с момента завершения подачи окончательных предложений о цене контракта оператор электронной площадки формирует протокол подачи окончательных предложений.

Согласно ч. 7 ст. 54.7 Закона о контрактной системе результаты рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме фиксируются в протоколе рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, подписываемом всеми присутствующими на заседании членами конкурсной комиссии не позднее даты окончания рассмотрения вторых частей заявок.

В соответствии с ч. 8 ст. 54.7 Закона о контрактной системе, в течение одного часа с момента получения протокола рассмотрения и оценки вторых частей заявок оператор электронной площадки публикует такой протокол вместе с протоколом рассмотрения и оценки первых частей заявок.

Согласно ч. 10 ст. 54.7. Закона о контрактной системе в течение одного часа с момента получения протокола рассмотрения и оценки вторых частей заявок, оператор электронной площадки направляет заказчику протокол подачи окончательных предложений.

Исходя из совокупности приведенных положений следует, что именно оператор электронной торговой площадки получает информацию об окончательных ценовых предложениях участников закупки и формирует протокол, который направляется заказчику уже после публикации протокола рассмотрения и оценки вторых частей заявок. Следовательно, на момент рассмотрения вторых частей заявок заказчик еще не обладает информацией об окончательных предложениях участников и отклонить их не имеет возможности ввиду отсутствия правовых оснований.

Из материалов дела следует, согласно протоколу рассмотрения и оценки первых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 22.11.2019 N ПРОП заявке Ассоциации адвокатов "Адвокатское бюро города Москвы "Герберт Смит Фрихилз" присвоено 0 баллов, поскольку Ассоциацией адвокатов "Адвокатское бюро города Москвы "Герберт Смит Фрихилз" не представлены в первой части заявки предложения о качественных характеристиках объекта закупки.

На заседании Комиссии при рассмотрении дела N 19/44/105/3391 представитель Ассоциации адвокатов "Адвокатское бюро города Москвы "Герберт Смит Фрихилз" пояснил, что Ассоциацией адвокатов "Адвокатское бюро г. Москвы "Герберт Смит Фрихилз" при подаче заявки на участие в конкурсе, представлены документы, содержащие предложения о качественных характеристиках объекта закупки, необходимые для получения баллов по итогу оценки заявки конкурсной комиссией ФКУ "Дороги России" Федерального дорожного агентства".

Вместе с тем, ООО "ЭТП ГПБ" не обеспечена надежность функционирования программных и технических средств, используемых при проведении конкурса, в результате чего указанные документы ООО "ЭТП ГПБ" не направлены ФКУ "Дороги России" Федерального дорожного агентства" в составе первой части заявки, в связи с чем заявке Ассоциации адвокатов "Адвокатское бюро города Москвы "Герберт Смит Фрихилз" по данному критерию присвоено 0 баллов.

Из пояснений представителя ООО "ЭТП ГПБ" следует, что указанные в жалобе документы ООО "ЭТП ГПБ" направлены ФКУ "Дороги России" Федерального дорожного агентства" в составе второй части заявки.

Представителем заказчика даны пояснения, согласно которым при рассмотрении первых частей заявок, у заказчика отсутствовала информация о качественных характеристиках, представленных Ассоциацией адвокатов "Адвокатское бюро города Москвы "Герберт Смит Фрихилз".

Вместе с тем, из пояснений заказчика следует, что при рассмотрении вторых частей заявок, на сайте оператора в форме отобразилась информация, согласно которой первая часть заявки Ассоциации адвокатов "Адвокатское бюро г. Москвы "Герберт Смит Фрихилз" содержала предложение участника о качественных характеристиках.

Антимонопольным органом установлено, что при формировании протокола окончательных предложений о цене контракта ООО "ЭТП ГПБ" указан процент снижения в ходе подачи окончательных предложений о цене контракта конкурса.

Согласно извещению о проведении открытого конкурса в электронной форме от 25.10.2019 N 0373100014019000009 ФКУ "Дороги России" Федерального дорожного агентства" установлены требования, предусмотренные ч. 7 ст. 37 Закона о контрактной системе. Предложенная Ассоциацией адвокатов "Адвокатское бюро г. Москвы "Герберт Смит Фрихилз" цена контракта снижена на 24,999999993 81265 % от начальной (максимальной) цены контракта.

Вместе с тем, ООО "ЭТП ГПБ" некорректно направлено ФКУ "Дороги России" Федерального дорожного агентства" предложение о цене контракта Ассоциации адвокатов "Адвокатское бюро г. Москвы "Герберт Смит Фрихилз", а именно: ООО "ЭТП ГПБ" в протоколе подачи окончательных предложений сформировано и направлено ФКУ "Дороги России" Федерального дорожного агентства" предложение о цене контракта Ассоциации адвокатов "Адвокатское бюро г. Москвы "Герберт Смит Фрихилз" со снижением на 25 % от начальной (максимальной) цены контракта.

Из пояснений заказчика следует, что предложение Ассоциации адвокатов "Адвокатское бюро г. Москвы "Герберт Смит Фрихилз" о цене контракта поступило заказчику в данном процентном выражении именно вследствие особенностей функционала оператора электронной площадки.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях ООО "ЭТП ГПБ" нарушения ч. 7 ст. 54.6 Закона о контрактной системе.

По мнению ООО "Электронная торговая площадка ГПБ", Ассоциация адвокатов "Адвокатское бюро г. Москвы "Герберт Смит Фрихилз" не смогло разобраться с тем, как работает электронная площадка, а позиция участника закупки не содержит указания на то, что оператором площадки допущен сбой в работе программно-аппаратных средств.

Вместе с тем, жалоба Ассоциации адвокатов "Адвокатское бюро г. Москвы "Герберт Смит Фрихилз" содержит в себе формулировки: руководствуясь структурой формы подачи заявки, а также устными разъяснениями оператора, участником закупки загружены в соответствии с требованиями конкурсной документации предложения о качественных, функциональных и об экологических характеристиках объекта закупки в поле, приведенное в разделе "первая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать предложение участника открытого конкурса в электронной форме о качественных, функциональных и об экологических характеристиках объекта закупки при установлении в конкурсной документации критерия, предусмотренного п. 3 ч. 1 ст. 32 Закона, что подтверждается снимками экрана компьютера участника закупки (стр. 9 Приложения N 4, Приложение N 5). Указание на то, что документы, загруженные в поле указанного раздела, не будут, переданы заказчику в составе документов, относящихся к первой части заявки, отсутствует.

Однако надлежащим образом подготовленное и загруженное участником закупки предложение о качественных, функциональных и об экологических характеристиках объекта закупки фактически не передано оператором заказчику в составе документов, относящихся к первой части заявки.

Тем самым оператором не обеспечена корректная и полная передача заказчику документов, представленных участником закупки, что повлекло искажение результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в конкурсе.

Согласно ст. 5 Закона о контрактной системе, оператор электронной площадки является единственным инструментом, посредством которого осуществляется документооборот между участниками закупок и заказчиками.

Некорректная передача информации несет в себе негативные последствия как для частной, так и для публичной стороны правоотношений.

Законодательством установлено, какие документы, необходимо передавать в какой части заявки.

Документы, загруженные участником закупки в составе первой части заявки должны быть переданы заказчику в составе первой части заявки, поскольку у заказчика действительно отсутствуют правовые основания оценивать документы первой части заявки, направленные оператором электронной площадки в составе второй части заявки.

Таким образом, доводы заявителя в указанной части отклоняются, как противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

Доводы о том, что антимонопольным органом нарушен процессуальный порядок рассмотрения жалобы опровергается самим заявлением участника.

На странице 6 заявления указано, что решение получено 12.12.2019 с нарушением срока, предусмотренного ч. 8 ст. 106 Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 8 ст. 6 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного п. 2 ч. 22 ст. 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных ч. 22 ст. 99 настоящего Федерального закона.

Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, оператору специализированной электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются.

Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

Согласно п. 3.38 Административного регламента антимонопольным органом полный текст решения изготавливается в срок, не превышающий 3 рабочих дней со дня рассмотрения жалобы.

Рассмотрение жалобы Ассоциации адвокатов "Адвокатское бюро г. Москвы "Герберт Смит Фрихилз" по существу состоялось 06.12.2019 (пятница).

07.12.2019 (суббота) и 08.12.2019 (воскресенье) - выходные дни.

Таким образом, регламентированным сроком изготовления решения и предписания является 11.12.2019 (среда).

Решение зарегистрировано 11.12.2019, вместе с тем 12.12.2019 решение получено заявителем, что подтверждает и само общество в заявлении (стр. 6).

Ссылка заявителя относительно цены контракта предложенной победителем, согласно которой разница между ценой контракта, предложенной Ассоциацией адвокатов "Адвокатское бюро г. Москвы "Герберт Смит Фрихилз" и антидемпиноговым порогом всего 1 копейка, несостоятельна.

Вместе с тем, победителем не указан тот факт, что им сделано предложение о цене контракта по более высокой цене, а именно: 122.184.720 руб.

Таким образом, разница между ценовыми предложениями у победителя и Ассоциации адвокатов "Адвокатское бюро г. Москвы "Герберт Смит Фрихилз" составляет примерно 969.720 руб.

ООО "ЭТП ГПБ" не отрицается и материалами дела подтверждается тот факт, что документы, направленные Ассоциацией адвокатов "Адвокатское бюро г. Москвы "Герберт Смит Фрихилз" ООО "ЭТП ГПБ" направлены ФКУ "Дороги России" Федерального дорожного агентства" в составе второй части заявки.

Соответственно, заявка Ассоциации адвокатов "Адвокатское бюро г. Москвы "Герберт Смит Фрихилз" оценена ненадлежащим образом вследствие противоправных действий ООО "ЭТП ГПБ".

Таким образом, оспариваемое предписание направлено исключительно на восстановление прав подателя жалобы и проведение закупки в соответствии с законодательством о контрактной системе.

Вместе с тем, согласно актам оказанных услуг по государственному контракту от 11.02.2020 по итогам исполнения двух этапов контракта, предоставленные Ассоциацией адвокатов "Адвокатское бюро г. Москвы "Герберт Смит Фрихилз" услуги оказаны в сроки, предусмотренные контрактом и соответствуют требованиям, установленным условиями контракта.

10.01.2020 по результатам закупки между ФКУ "Дороги России" ФДА и Ассоциацией адвокатов "Адвокатское бюро г. Москвы "Герберт Смит Фрихилз" заключен государственный контракт.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы отклоняются, выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований соответствуют нормам права и материалам дела, судом дана надлежащая оценка представленным в материалы дела доказательствам, в связи с чем правовые основания к отмене обжалованного судебного акта не установлены.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2020 по делу N А40-329834/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова В.И. Попов