Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2020 г. N 09АП-50619/20 по делу N А40-53108/2020

г. Москва

02 ноября 2020 г.

Дело N А40-53108/20

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Никифоровой Г.М., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2020 по делу N А40-53108/20

по заявлению АО "НПК "КБМ" (ОГРН: 1125022001851, ИНН: 5022039177)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539)

об оспаривании постановления,

при участии:

от заявителя:	Заневский А.О. по доверенности от 22.04.2020;
от заинтересованного лица:	Авилов В.Ю. по доверенности от 13.01.2020;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2020 признано незаконным и отменено постановление Федеральной антимонопольной службы (далее - административный орган) от 27.02.2020 о привлечении АО "НПК "КБМ" (далее - общество) к административной ответственности по ч.1 ст.7.29.2. КоАП РФ.

Не согласившись с решением суда, административный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявление общества оставить без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель административного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель общества поддержал решение суда.

Законность и обоснованность принятого судом решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей административного органа и общества, апелляционный суд с учетом положения ч.1 ст.268 АПК РФ о повторности рассмотрения дела, п.13 ч.2 ст.271 АПК РФ приходит к выводу об отмене оспариваемого решения суда по следующим мотивам.

Диспозицией ч.1 ст.7.29.2. КоАП РФ является отказ или уклонение поставщика российских вооружения и военной техники, которые не имеют российских аналогов, единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), определенного законодательными актами Российской Федерации, актами Президента Российской Федерации, актами Правительства Российской Федерации, от заключения государственного контракта по государственному оборонному заказу, если заключение такого государственного контракта является обязательным для указанных лиц, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31 настоящего Кодекса.

Признавая незаконным и отменяя оспариваемое постановление, суд первой инстанции пришел к выводу, что подписание обществом (единственным поставщиком) государственного контракта с протоколом разногласий, не является отказом от заключения государственного контракта в целях применения ч.1 ст.7.29.2. КоАП РФ.

Между тем, судом не учтено следующее.

В ст.7 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" сказано, что государственный заказчик формирует цену государственного контракта при размещении государственного оборонного заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, заключением Министерства обороны Российской Федерации (далее - государственный заказчик) от 05.06.2019 в 2020-2021 установлены фиксированные цены единицы изделия.

Государственным заказчиком и обществом подписаны протоколы цены единицы изделия и выбора вида цены на изделия.

Административным органом установленная цена зарегистрирована 05.06.2019 N ДФ/47412-ДСП/19, регистрационные номера 29ВЕ/РЕ/00676-19, 29/3/Е/РЕ/00677-19.

На основании заключения государственного заказчика административным органом принято решение о регистрации фиксированных цен, сформированных затратным методом.

11.09.2019 проект государственного контракта, подготовленный государственным заказчиком, направлен в адрес общества для подписания.

24.09.2019 за N 805/19136 общество направило в адрес государственного заказчика подписанный со своей стороны государственный контракт с приложением к нему протокола разногласий.

В протоколе разногласий сказано о заключении государственного контракта по ценам выше, чем зарегистрированы административным органом и сформированы государственным заказчиком.

Апелляционный суд считает, что заключение государственного контракта с протоколом разногласий является отказом от заключения контракта, что подтверждается следующим.

Согласно п.1 ст.433 ГК договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

В п.1 ст.438 ГК РФ сказано, что акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.

В соответствии со ст.443 ГК РФ ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

Из перечисленных положений ГК РФ следует, что, подписав государственный контракт с протоколом разногласий, общество отказалось от заключения государственного контракта, предложенного государственным заказчиком.

Вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.29.2. КоАП РФ с учетом положения ч.2 ст.2.1. КоАП РФ заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого ч.1 ст.7.29.2. КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Применительно к ч.4 ст.210 АПК РФ административным органом доказано совершение обществом вмененного административного правонарушения.

Из имеющихся в материалах настоящего дела доказательств не представляется возможным прийти к однозначному выводу, что в зарегистрированной административным органом цене не учтена прибыль, что зарегистрированная цена не обеспечивает минимальный уровень рентабельности.

Вышеизложенные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции, что позволяет апелляционному суду переценить выводы суда.

Порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом не нарушен.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока давности, предусмотренного ч.1 ст.4.5. КоАП РФ.

На основании изложенного, апелляционная жалоба административного органа подлежит удовлетворению, решение суда подлежит отмене, как принятое при неправильном применении норм материального права.

Доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, не опровергают правильность выводов, изложенных в оспариваемом постановлении административного органа.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2020 по делу N А40-53108/20 отменить.

Заявление АО "НПК "КБМ" оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Г.М. Никифорова Т.Т. Маркова