Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2020 г. N 10АП-11901/20 по делу N А41-107632/2017

г. Москва

11 ноября 2020 г.

Дело N А41-107632/17

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 ноября 2020 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Терешина А.В.,

судей Досовой М.В., Епифанцевой С.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания Джафаровым Ш.М.,

при участии в заседании:

от конкурсного управляющего ООО СК "ОМЕГАСТРОЙ" Новоселова Е.В. - Кураков В.В., доверенность от 27.10.2020;

от конкурсного управляющего ООО "Строительное управление-555" Бодровой Н.А. - Маскалюк Х.В., доверенность от 14.08.2020;

от остальных лиц, участвующих в деле, не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СУ-555" на определение Арбитражного суда Московской области от 13 марта 2020 года по делу N А41-107632/17,

УСТАНОВИЛ:

В производстве Арбитражного суда Московской области находится дело N А41- 107632/2017 о несостоятельности (банкротстве) ООО СК "ОмегаСтрой" (142306, Московская область, Чеховский р-н, г. Чехов, пл. Советская, д. 5, ИНН 5048031310, ОГРН 1135048002748) (далее - должник).

Решением Арбитражного суда Московской области по делу N А41-107632/2017 от 02 ноября 2018 года ООО СК "ОмегаСтрой" признано несостоятельным (банкротом), открыта процедуры конкурсного производства сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Новоселов Евгений Витальевич (302004, г. Орел, ул. 3-я Курская, д. 15, пом. 6, оф. 14, 8-910-748-10-43, ИНН 572000182183, СНИЛС 006-204-301-80), член Ассоциации МСРО "Содействие" (302004, г. Орел, ул. 3-я Курская, д. 15, пом. 6, оф. 14, ОГРН 1025700780071, ИНН 5752030226).

Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) и введении в отношении него процедуры банкротства - конкурсное производство опубликовано в газете "КоммерсантЪ" N 212(6450) от 17.11.2018.

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО СК "ОмегаСтрой" в арбитражный суд обратилось ООО "СУ-555" с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в сумме 90 262 101,80 руб.

Определением Арбитражного суда Московской области от 13.03.2020 ООО "СУ-555" в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "СУ-555" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым включить задолженность в реестр требований кредиторов должника.

В апелляционной жалобе также содержится ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока на ее подачу

Согласно части 3 статьи 259 АПК РФ ходатайство о восстановлении срока подачи апелляционной жалобы рассматривается арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьей 117 настоящего Кодекса.

Срок подачи апелляционной жалобы, пропущенный по причинам, не зависящим от лица, обратившегося с такой жалобой, в том числе в связи с отсутствием у него сведений об обжалуемом судебном акте, по ходатайству указанного лица может быть восстановлен арбитражным судом апелляционной инстанции при условии, что ходатайство подано не позднее чем через шесть месяцев со дня принятия решения или, если ходатайство подано лицом, указанным в статье 42 настоящего Кодекса, со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о нарушении его права и законных интересов обжалуемым судебным актом (часть 2 статьи 259 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 117 АПК РФ арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными.

Учитывая изложенные обстоятельства, а также то, что апелляционная жалоба подана в пределах шести месяцев со дня принятия судом первой инстанции обжалуемого определения, суд апелляционной инстанции признает уважительными причины пропуска процессуального срока на подачу апелляционной жалобы, в связи с чем пропущенный процессуальный срок подлежит восстановлению.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с нормами статей 121 - 123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на официальном сайте "Электронное правосудие" www.kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 223, 266, 268 АПК РФ.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены определения суда первой инстанции.

Из материалов дела следует, что требования ООО "СУ-555" основаны на заключенном между ООО СК "ОмегаСтрой" и кредитором договором субподряда N 57сп от 21.10.2014 на выполнение полного комплекса строительно-монтажных работ и вводу в эксплуатацию Объекта под "ключ": пристройка блока начальных классов (БНК) к школе N 667 по адресу: г. Москва, ул. Востряковский пр-д, д. 13А, район Бирюлево Западное, включая выполнение строительно-монтажных работ на Объекте, сооружение и демонтаж временных зданий и сооружений (всех типов), поставку материалов, изделий, конструкций, оборудования, своевременное устранение недостатков (дефектов), сдачу Объекта по Акту приемки полного комплекса работ, выполнение обязательств в течение гарантийного срока, выполнение иных неразрывно связанных с производством работ на Объекте.

Кредитор ссылается на то, что ООО СК "ОмегаСтрой" имеет перед ним задолженность на сумму 90 899 360, 54 руб., в том числе НДС 18% - 1 030 489, 12 руб., исходя из следующего расчета:

1) сумма неосвоенного аванса - 6 118 170 руб., в том числе НДС 18% - 933 280,16 руб.;

2) проценты по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, начисленные на сумму неосвоенного аванса - 812 801,36 руб.;

3) сумма, необходимая для устранения недостатков/дефектов в период гарантийного срока 637 258, 74 руб., в том числе НДС 18% - 97 208,96 руб. - текущее требование;

4) сумма пени, начисленная за нарушение срока окончания работ по договору и по дополнительному соглашению - 47 957 702, 08 руб.

5) сумма пени за несвоевременность по передаче исполнительной документации - 34 194 816, 58 руб.;

6) сумма штрафа за досрочное расторжение договора в размере 1 178 611, 78 руб.

Установление размера требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в порядке, установленном в статьях 71 и 100 Закона о банкротстве.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором с другой стороны.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 63 от 23.12.10 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" суд вправе квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 ГК РФ), в том числе при рассмотрении требования основанного на такой сделке.

По смыслу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации злоупотребление гражданским правом заключается в превышении пределов дозволенного гражданским правом осуществления своих правомочий путем осуществления их с незаконной целью или незаконными средствами, с нарушением при этом прав и законных интересов других лиц. Под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условие для наступления вреда.

В пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 25 от 23.06.15 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 3 статьи 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 ГК РФ).

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве под вредом, причиненным имущественным правам кредиторов, понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно абзацу 1 пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Из материалов дела следует, что в п. 4.1 - 4.7 договора сторонами согласован порядок сдачи-приемки выполненных работ, а также порядок представления замечаний подрядчиком.

Так, в п. 4.3 договора предусмотрено, что в ходе приемки работ при наличии замечаний к содержанию Акта приемки/комплекту технической документации на объект и/или результату выполненных субподрядчиком работ подрядчик в течение 10 дней уведомляет об этом субподрядчика, посредством направления в адрес последнего мотивированных замечаний, оформленных в письменной форме, с указанием даты и времени составления рекламационного акта.

Согласно п. 4.4 договора в случае неявки в указанный подрядчиком срок представителя субподрядчика или отказа субподрядчика от подписания рекламационного акта, подрядчик составляет рекламационный акт в одностороннем порядке, вступающий в силу с момента его подписания подрядчиком (с отметкой о неявке или отказе от подписания).

В силу п. 4.5 договора проверка результата выполненных субподрядчиком работ по договору производится рабочей комиссией, созданной из полномочных представителей подрядчика и субподрядчика.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание наличие вступивших в законную силу судебных актов по обособленному спору о включении требований ООО СК "ОмегаСтрой" в реестр требований кредиторов ООО "СУ-555" в рамках дела N А40-132186/2017 (определение Арбитражного суда города Москвы от 09.04.2019, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2019, постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.10.2019).

Письмом от 27.07.2016 N 169 ООО СК "ОмегаСтрой" направило в адрес ООО "СУ - 555" КС-2 от 31.03.2016 N 6 и от 27.07.2016 N 7, КС-3 от 31.03.2016 N 6 и от 27.07.2016 N 7, счет на оплату от 22.07.2016 N 22, акт приемки выполненных работ.

04.10.2016 ООО СК "ОмегаСтрой" в адрес ООО "СУ-555" был направлено письмо N 196 с приложением актов приемки выполненных работ (КС-2) от 31.03.2016 N 6 и от 27.07.2016 N 7, справки о стоимости работ (КС-3) от 31.03.2016 N 6 и от 27.07.2016 N 7, счет-фактура N 7 от 31.03.2016, счет на оплату от 30.09.2016 N 32, подрядчику предложено направить уполномоченного представителя на объект 12.10.2016 в 15 час. 00 мин для подписания акта выполненных работ.

Однако акт выполненных работ не был подписан между ООО СК "ОмегаСтрой" и ООО "СУ - 555".

Ссылка ООО "СУ - 555" на то, что уведомлением от 17.10.2016 N 556 ООО "СУ - 555" заявило об одностороннем отказе от договора от приемки работ по акты КС-2 от 31.03.2016 N 6, справке N КС-3 от 31.03.2016 N 6, однако, в п. 3.6 договора предусмотрено, что ежемесячное подписание сторонами формы N КС-2 и формы N КС-3 не является приемкой подрядчиком работ, указанных в подписанных сторонами актах по форме N КС-2 ни по объему, ни по качеству, и представляет собой форму отчетности субподрядчика об объемах и стоимости предъявленных работ на соответствие графику производства работ.

Подрядчиком (ООО "СУ-555") установленный договором порядок представления замечаний к содержанию Акта приемки/комплекту технической документации на объект и/или результату выполненных субподрядчиком работ соблюден не был.

Таким образом, суды трех инстанций в рамках дела А40-132186/2017 пришли к выводу о наличии у ООО "СУ-555" задолженности перед ООО СК "ОмегаСтрой" по договору субподряда N 57сп от 21.10.2014 на сумму 18 311 662,64 руб., что опровергает доводы кредитора о наличии у должника обязательств по возврату неотработанного аванса в размере 6 118 170 руб.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 22 Постановления от 22 июня 2012 года N 35 "О некоторых процессуальных вопросах связанных с рассмотрением дел о банкротстве" арбитражный суд при рассмотрении требования кредитора, основанного на решении суда, вступившего в законную силу, не проверяет вновь установленные вступившим в законную силу решением суда обстоятельства при предъявлении кредитором денежных требований к должнику.

По смыслу названных норм, предполагается, что обоснованность требования, основанного на вступивших в законную силу судебных актах, к моменту рассмотрения такого требования в деле о банкротстве проверено на предмет необходимых обстоятельств и оценке надлежащих и бесспорных доказательств для правильного рассмотрения дела.

В данном случае, ООО "СУ-555" не обосновало свои требования в размере 6 118 170 руб. - суммы неотработанного аванса, а, следовательно, и в части уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосвоенного аванс.

В отношении требования о включении задолженности в размере 637 258,74 руб. - денежных средств, необходимых для устранения недостатков/дефектов, выявленных в период гарантийного срока, апелляционная коллегия поясняет следующее.

Судом апелляционной инстанции установлено, что объект завершен строительством и введен в эксплуатацию 29.07.2016, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N 77-112000-007389-2016 от 29.07.2016.

Заявитель указывает, что в ходе эксплуатации завершенного объекта капитального строительства, представителями ГБОУ Школа N 667 выявлены недостатки и дефекты, ссылаясь на письмо ГБОУ N 667 исх. N 216 от 19.04.2018.

В соответствии с пунктом 6.2. договора, гарантийный срок на результаты выполненных работ устанавливается сроком на 24 месяца с даты выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Таким образом, окончание гарантийного срока является 29.07.2018 включительно.

ООО "СУ-555" указывает на то, что в рамках действия гарантийного срока должнику был направлен официальный вызов для участия 18.05.2018 представителем ООО СК "ОмегаСтрой" в составлении акта, фиксирующего выявленные недостатки (дефекты).

Однако доказательств вручения указанного вызова ООО СК "ОмегаСтрой" суду апелляционной инстанции также не представлено.

Дефектный акт N б/н от 18.05.2018 за подписью представителей эксплуатации и подрядчика был составлен в отсутствие официального представителей ООО СК "ОмегаСтрой".

Должник указанные в дефектном акте недостатки не признал.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

При рассмотрении настоящего обособленного спора ООО "СУ-555" ходатайство о назначении соответствующей экспертизы не заявлялось.

Таким образом, кредитор вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал наличие недостатков (дефектов) на сумму 637 258,74 руб., выявленных в течение гарантийного срок по договору субподряда N 57сп от 21.10.2014, в связи с чем требования в указанной части также не подлежат удовлетворению.

В отношении требования о включении в реестр требований кредиторов ООО СК "ОмегаСтрой" пеней, начисленных за нарушение срока окончания работ по договору субподряда N 57сп от 21.10.2014 (с учетом дополнительного соглашения) в размере 47 957 702,08 руб., апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.

По причине того, что проектная документация, в которой указываются виды дополнительных работ, согласованные к выполнению субподрядчику своевременно не представлена, то есть имела место просрочка подрядчика, что дает право на пропорциональное перенесение сроков выполнения работ, техническое задание содержало только информацию о наименовании отдельных этапов работ без указания видов и объемов работ, в графике распределения контрактной цены не были согласованы цены конкретных видов работ, а была указана стоимость определенных этапов видов работ.

Однако, несмотря на просрочку по предоставлению вышеуказанной документации со стороны подрядчика субподрядчиком (ООО СК "ОмегаСтрой") работы по вышеуказанному договору субподряда были выполнены в полном объеме, что подтверждается направленными 04.10.2016 в адрес ООО "СУ-555" актами выполненных работ.

Более того, строительство объекта завершено и он введен в эксплуатацию 29.07.2016.

Таким образом, требования о включении в реестр требований кредиторов должника пени за нарушение срока окончания работ по договору и по дополнительному соглашению N 1 в размере 47 957 702,08 руб. суд первой инстанции верно признал необоснованными.

Относительно требований о включении штрафных санкций, пени в размере 34 194 816,58 руб. за не передачу исполнительной документации по договору субподряда суд приходит к следующему.

Принимая во внимание положения статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации суд учитывает, что ООО "СУ-555" не представило доказательств того, что отсутствие исполнительной документации исключает возможность использования объекта подряда по прямому назначению. Кроме того, кредитором не конкретизировано, какая именно исполнительная документация не передана и как это повлияло на эксплуатацию объекта.

Требования о включении штрафных санкций за досрочное расторжение договора субподряда по причине неисполнения субподрядчиком обязательств по договору в размере 1 178 611,78 руб. также не подлежат удовлетворению, поскольку инициатором расторжения договора был именно подрядчик (ООО "СУ-555") и вступившими в законную силу судебными актами в рамках дела N А40-132186/2017 установлено, что ООО СК "ОмегаСтрой" свои обязательства по договору субподряда исполнило, в связи с чем основания для досрочного расторжения договора отсутствовали, а значит и отсутствуют основания для начисления штрафных санкций.

По правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заявитель апелляционной жалобы не представил суду доказательства, подтверждающие факт наличия оснований для удовлетворения заявленных требований и включения их в реестр требований кредиторов должника.

Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку норм материального права, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого определения суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с пунктом 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 223, 266, 268, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Московской области от 13 марта 2020 года по делу N А41-107632/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в месячный срок со дня его принятия. Подача жалобы осуществляется через Арбитражный суд Московской области.

Председательствующий

А.В. Терешин

Судьи

М.В. Досова