Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2020 г. N 19АП-5946/20 по делу N А14-22162/2019

г. Воронеж

11 ноября 2020 г.

Дело N А14-22162/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 03.11.2020.

Постановление в полном объеме изготовлено 11.11.2020.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Коровушкиной Е.В.,
судей	Письменного С.И.,
	Алфёровой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Серищевой С.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ГК Энергокомплекс": Бабаева Н.А., представитель по доверенности б/н от 20.11.2019;

от общества с ограниченной ответственностью "ДорМостСервис": Ремез А.А., представитель по доверенности б/н от 28.01.2020;

от общества с ограниченной ответственностью "Техмонолит-36": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ГК Энергокомплекс", общества с ограниченной ответственностью "ДорМостСервис" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 31.08.2020 по делу N А14-22162/2019 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ГК Энергокомплекс" (ОГРН 1153668053241, ИНН 3666202573) к обществу с ограниченной ответственностью "ДорМостСервис" (ОГРН 1147746725279, ИНН 7743930506) о взыскании задолженности по договору N25.06-19 от 25.06.2019 и встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДорМостСервис" (ОГРН 1147746725279, ИНН 7743930506) к обществу с ограниченной ответственностью "ГК Энергокомплекс" (ОГРН 1153668053241, ИНН 3666202573) о взыскании убытков и неустойки по договору N25.06-19 от 25.06.2019,

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "Техмонолит-36" (ОГРН 1173668037806, ИНН 3662251146),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ГК Энергокомплекс" (далее - ООО "ГК Энергокомплекс", истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ДорМостСервис" (далее - ООО "ДорМостСервис", ответчик по первоначальному иску) о взыскании 3 494 883 руб. задолженности по договору N 25.06-19 от 25.06.2019.

Определением суда от 18.03.2020 к совместному рассмотрению принят встречный иск ООО "ДорМостСервис" о взыскании 843 067 руб. убытков, в том числе: 144 250 руб. стоимость расходов на покупку 25м3 бетонной смеси БСТ В30 М400; 10 080 руб. стоимость расходов на доставку бетонной смеси автобеносмесителями 4 рейсами до объекта; 636 000 руб. расходов на аренду стационарного бетононасоса; 20 400 руб. расходов за предоставление фанеры; 32 337 руб. расходов за предоставление Эмако 90 с доставкой для устранения недостатков выполненных подрядчиком работ, а также 204 292, 39 руб. неустойки за период с 31.08.2019 по 18.11.2019 (с учетом принятого судом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением суда от 28.07.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Техпонолит-36" (далее - третье лицо, ООО "Техпонолит-36").

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 31.08.2020 по делу N А14-22162/2019 исковое заявление ООО "ГК Энергокомплекс" удовлетворено полностью. Встречное исковое заявление ООО "Дормостсервис" удовлетворено частично. С ООО "Дормостсервис" в пользу ООО "ГК Энергокомплекс" взыскано 2 756 146 руб. задолженности и 28 849, 73 руб. расходов по оплате государственной пошлины. С ООО "ГК Энергокомплекс" взыскано в доход федерального бюджета 7 718 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ООО "ГК Энергокомплекс" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания 606 000 руб. убытков в виде расходов на аренду стационарного бетононасоса и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на то, что взыскание судом предъявленных заказчиком расходов на аренду бетононасоса в качестве убытков неправомерно, поскольку, несмотря на обязанность подрядчика по предоставлению оборудования, заказчик при заключении договора сообщил, что предоставит бетононасос, поэтому подрядчиком в цену договора не включались затраты на аренду бетононасоса.

Кроме того, с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции обратилось ООО "Дормостсервис", в которой просит отменить оспариваемый судебный в части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречного иска и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на то, что предоставил мотивированный отказ от подписания спорных актов выполненных работ, а подрядчик не доказал устранения выявленных недостатков. Заявитель указывает на наличие доказательств необходимости и экономической целесообразности устранения недостатков ремонтными составами стоимостью 5 408 197, 55 руб. Кроме того, заявитель полагает доказанным наличие причинно-следственной связи между бездействиями подрядчика и возникновением у заказчика убытков в виде расходов на бетонную смесь и ее доставку на объект. Заявитель также ссылается на неправомерность снижения договорной неустойки ввиду отсутствия доказательств ее чрезмерности.

В материалы дела от сторон поступили отзывы на апелляционные жалобы друг друга, которые суд приобщил к материалам дела.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представитель третьего лица не явился.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения лица, участвующего в деле о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 АПК РФ в его отсутствие.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ГК Энергокомплекс" поддержал доводы апелляционной жалобы подрядчика, считал решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным в обжалуемой части, просил его отменить, жалобу - удовлетворить. При этом, возражал против доводов апелляционной жалобы ООО "Дормостсервис", просил в удовлетворении жалобы заказчика отказать.

Представитель ООО "Дормостсервис" поддержал доводы апелляционной жалобы общества, считал решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, жалобу - удовлетворить. Доводы жалобы ООО "ГК Энергокомплекс" считал несостоятельными, в ее удовлетворении просил отказать.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов на жалобы, выслушав позиции сторон по делу, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 25.06.2019 между ООО "ГК Энергокомплекс" и ООО "ДорМостСервис" заключен договор подряда N 25.06-19, предметом которого является выполнение работ по заливке бетонной смеси в объеме 671 м.куб на объекте: ремонт моста через реку Дон (альтернативное направление) на км 710+964 автомобильной дороги М-4 "Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодара, до Новороссийска, Воронежская область.

Цена работы составляет 4 172 278 руб., в т.ч. НДС (п.3.1 договора).

Цена является ориентировочной, определяется по фактически выполненному объему работ, что подтверждается актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат (п. 3.2 договора).

В силу п. 4.1 договора начало срока выполнения работ - в течение 3 рабочих дней с даты подписания договора; окончание - до 30.08.2019.

Ссылаясь на выполнение работ, истцом представлены акты о приемке выполненных работ N 1 от 23.07.2019 на сумму 404 170 руб., N 2 от 04.09.2019 на сумму 1 554 500 руб., N 3 от 16.10.2019 на сумму 3 441 663 руб., N 4 от 16.10.2019 на сумму 248 720 руб. и справки о выполненных работах и затратах за аналогичными номерами, подписанные истцом в одностороннем порядке.

Заказчиком оплачено 2 154 170 руб.

Претензией от 15.11.2019 подрядчик потребовал оплаты стоимости выполненных работ. Неисполнение требований претензии послужило основанием для предъявления настоящего иска.

В свою очередь, заказчиком предъявлены встречные исковые требования о взыскании убытков и неустойки.

Доводы ООО "ГК Энергокомплекс" об оставлении иска ООО "ДорМостСервис" в части взыскания 606 000 руб. убытков без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка судебная коллегия отклоняет по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18.02.2020 в Арбитражный суд Воронежской области поступил встречный иск ООО "ДорМостСервис" к ООО "ГК Энергокомплекс" о взыскании убытков в размере 304 016 руб., неустойки за период с 31.08.2019 по 18.11.2019 в размере 333 782, 24 руб. (т. 1 л.д. 42-43)

Определением от 25.02.2020 встречный иск оставлен без движения.

Определением от 18.03.2020 встречный иск принят для рассмотрения его совместно с первоначальным по делу N А14-22162/2019.

27.05.2020 в материалы дела поступило заявление об увеличении исковых требований, в соответствии с которым ООО "ДорМостСервис" просило взыскать 843 067 руб. убытков, в том числе: 144 250 руб. стоимость расходов на покупку 25м3 бетонной смеси БСТ В30 М400; 10 080 руб. стоимость расходов на доставку бетонной смеси автобеносмесителями 4 рейсами до объекта; 636 000 руб. расходов на аренду стационарного бетононасоса; 20 400 руб. расходов за предоставление фанеры; 32 337 руб. расходов за предоставление Эмако 90 с доставкой для устранения недостатков выполненных подрядчиком работ; а также 333 782, 24 руб. неустойки за период с 31.08.2019 по 18.11.2019 (т. 1 л.д. 82-85).

Протокольным определением от 02.02.2020 суд первой инстанции отклонил ходатайство об увеличении исковых требований в части взыскания 636 000 руб. стоимости аренды бетононасоса, поскольку фактически заявлено новое требование в отсутствие соблюдения претензионного порядка разрешения спора. В остальной части, суд принял уточненные требования заказчика.

05.07.2020 в материалы дела поступило заявление об увеличении исковых требований, в соответствии с которым ООО "ДорМостСервис" просило взыскать 843 067 руб. убытков, в том числе: 144 250 руб. стоимость расходов на покупку 25м3 бетонной смеси БСТ В30 М400; 10 080 руб. стоимость расходов на доставку бетонной смеси автобеносмесителями 4 рейсами до объекта; 636 000 руб. расходов на аренду стационарного бетононасоса; 20 400 руб. расходов за предоставление фанеры; 32 337 руб. расходов за предоставление Эмако 90 с доставкой для устранения недостатков выполненных подрядчиком работ; а также 204 292, 39 руб. неустойки за период с 31.08.2019 по 18.11.2019 (т. 2 л.д. 129-131).

Протокольным определением от 07.07.2020 суд принял заявленные заказчиком уточнения к рассмотрению.

Встречный иск рассмотрен по существу с учетом уточнений от 05.07.2020.

В силу ч. 1 ст. 132 АПК РФ ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском.

В соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 125, пунктом 7 части 1 статьи 126 АПК РФ в исковом заявлении должны быть указаны сведения о соблюдении истцом претензионного или иного досудебного порядка, к иску должны быть приложены документы, подтверждающие соблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом.

В силу части 5 статьи 4 АПК РФ гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором.

Обращаясь в арбитражный суд, истец заявил денежное требование о взыскании убытков и неустойки, что в силу части 5 статьи 4 АПК РФ предусматривает обязательное соблюдение претензионного порядка урегулирования спора.

Под претензией следует понимать требование заинтересованного лица, направленное непосредственно контрагенту, об урегулировании спора между ними путем добровольного применения способа защиты нарушенного права, предусмотренного законодательством.

Процедура претензионного порядка урегулирования спора установлена законом с целью предоставления сторонам возможности урегулировать спор во внесудебном порядке и избежать таким образом судебного разбирательства. Должник, которому до обращения в арбитражный суд кредитор направил требование об исполнении обязательства, может добровольно исполнить это требование, в связи с чем у кредитора отпадет необходимость предъявления иска в арбитражный суд.

Судом установлено, что ООО "ДорМостСервис" направило в адрес ООО "ГК Энергокомплекс" претензию N 767 от 18.11.2019 с требованием уплатить убытки в размере 304 016 руб., неустойку в размере 333 782, 24 руб. (т. 1 л.д. 50-51, 55).

Впоследствии ООО "ДорМостСервис" направило в адрес ООО "ГК Энергокомплекс" еще одну претензию N 119 от 02.02.2020 с требованием уплатить убытки в размере 636 000 руб. (т. 2 л.д. 132-134).

Указанные обстоятельства подтверждают соблюдение претензионного порядка по встречному иску.

Как указано в пункте 4 обзора Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2015, по смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ, претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Если при подаче иска арбитражному суду представлены доказательства того, что истец обращался к ответчику с претензией, отвечающей вышеуказанным критериям, однако последний не предпринял активных действий, направленных на урегулирование существующего спора во внесудебном порядке, то это доказывает суду невозможность разрешения возникшего спора во внесудебном порядке.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для оставления встречного искового заявления без рассмотрения.

Рассматривая спор по существу, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что правоотношения сторон сложились в рамках исполнения договора подряда, правовое регулирование которого определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п. 1 ст. 740 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 746, п. 1 ст. 711 ГК РФ, п.п. 3.4, 3.6 договора заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 400 000 рублей в т.ч. НДС в течение 2 (двух) рабочих дней с момента начала производства работ подрядчиком на объекте. Оплата фактически выполненных и принятых заказчиком работ производится в течение 30 (тридцати) рабочих дней с даты принятия заказчиком выполненных работ, при условии предоставления подрядчиком заказчику документов, указанных в п. 3.5 настоящего договора, с пропорциональным зачетом аванса.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 ГК РФ по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Таким образом, подрядчик, требующий оплаты выполненных работ, обязан подтвердить факт их выполнения.

Пунктом 1 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (п. 4 ст.753 ГК РФ).

В силу положений п. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Согласно разъяснениям, данным в пунктах 8 и 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. Оформленный в порядке, установленном пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ. Основанием для признания судом одностороннего акта сдачи или приемки результата работ недействительным является признание обоснованными мотивов отказа заказчика от подписания акта.

Обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта строительства для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены (существенные недостатки).

По смыслу норм ГК РФ обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика.

В п. 3.5 договора указано, что подрядчик до 20 числа каждого месяца передает заказчику справку о стоимости выполненных работ и акт о приемке выполненных работ по формам КС-2 и КС-3, счет и счет-фактур, а заказчик подписывает данные документы либо составляет мотивированный отказ в приемке работ в течение 5 рабочих дней. В случае непоступления от заказчика в установленный срок подписанных документов или мотивированного отказа в приемке выполненных работ, работы считаются выполненными с надлежащим качеством и принятыми заказчиком. При этом заказчик обязан принять тот объем работ, по которому у него нет претензии.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, 14.11.2019 подрядчиком были переданы заказчику акты о приемки выполненных работ.

Актом от 15.11.2019 сторонами зафиксировано наличие недостатков в выполненных работах, а именно: на 3 рамном пролете имеются раковины глубиной более 6 мм на 30% бетонной поверхности; на 3 балочном пролете имеются наплывы бетона по краям накладной плиты; на 4 балочном пролете имеет место выход стержней арматуры на поверхности бетонной плиты и бетонные наплывы; на 1 и 2 балочном пролете имеются наплывы бетона на тротуарной части справа; не убран строительный мусор в подмостовом пространстве (остатки бетона, обрезки пенополистрола, целлофан).

Срок устранения недостатков установлен до 20.11.2019.

Письмом от 18.11.2019 заказчик отказался от подписания актов выполненных работ.

Из доказательств по делу следует, что 21.11.2019 подрядчиком высланы по почте новые акты выполненных работ в адрес заказчика, как указывает подрядчик после устранения недостатков.

Согласно отчету об отслеживании почтового отправления с присвоенным идентификатором N 39405225031662 бандероль прибыла в место вручения 25.11.2019, а 26.12.2019 выслана обратно отправителю, 02.09.2020 бандероль уничтожена как невостребованное отправление.

В п. 1 ст. 165.1 ГК РФ указано, что заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Из разъяснений п. 67 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам, перечисленным в абзацах первом и втором настоящего пункта, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя. Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не проживает (не находится) по указанному адресу.

Бремя доказывания факта направления (осуществления) сообщения и его доставки адресату лежит на лице, направившем сообщение.

Юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ). Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем она была возвращена по истечении срока хранения.

Риск неполучения поступившей корреспонденции несет адресат.

Ссылка заказчика на неполучение актов выполненных работ по независящим от него причинам не подтверждена относимыми и допустимыми доказательствами.

Доказательств нарушения Правил Почтой России сторонами не представлено.

Таким образом, с учетом распределения рисков неполучения корреспонденции заказчик считается получившим спорные акты выполненных работ.

Поскольку условиями договора N 25.06-19 не предусмотрен специальный порядок сдачи работ после устранения выявленных недостатков, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что повторное направление актов выполненных работ 21.11.2019, после устранения недостатков является надлежащим способом сдачи работ заказчику.

Мотивированного отказа от подписания актов, направленных 21.11.2019, заказчиком не представлено.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчика о наличии мотивированного отказа от приемки работ, предъявленных к сдаче 21.11.2019 в связи с нижеследующим.

Из материалов дела следует, что после первоначального предъявления работ к приемке по актам 14.11.2019, стороны зафиксировали наличие недостатков в акте 15.11.2019 со сроком устранения 20.11.2019.

В письме 18.11.2019 (до истечения срока 20.11.2019) ответчик изложил просьбу исправить недостатки в этот же срок - до 20.11.2019.

Таким образом, поименованное письмо ответчика от 18.11.2019 не относится к событиям по приемке работ по актам, направленным подрядчиком повторно 21.11.2019, после устранения недостатков.

Представитель ответчика пояснил в суде апелляционной инстанции, что им не проводился осмотр работ после 15.11.2019, а также после истечения срока, установленного сторонами для устранения недостатков 20.11.2019, что также подтверждает неотносимость письма ответчика от 18.11.2019 к обстоятельствам установления качества и мотивированного отказа от приемки работ по актам, направленным 21.11.2019.

Доводы заказчика относительно самостоятельного устранения недостатков на сумму 5 408 197 посредством привлечения третьего лица, и, соответственно, о зачете указанной суммы, рассмотрены судом области и правомерно отклонены.

В силу п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397).

Содержащееся в п. 1 ст. 723 ГК РФ указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

Между тем, согласно условиям договора (п. 4.6) если во время работ станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и в случае неисполнения подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В настоящем случае заказчик выбрал способ защиты права в виде поручения подрядчику устранить недостатки.

При указанных обстоятельствах у ответчика отсутствовали правомочия по устранению недостатков с привлечением третьих лиц до истечения срока устранения недостатков, предоставленного подрядчику и отраженному в двустороннем акте от 15.11.2019.

Более того, ответчик в письме от 18.11.2019 просит подрядчика одновременно устранить недостатки и возместить убытки на устранение недостатков, что противоречит ст. 723 ГК РФ.

Кроме того, судебная коллегия соглашается с выводами суда области об отсутствии доказательств того, что заявленные заказчиком к возмещению работы на сумму 5408197, 55 руб., отраженные в проекте соглашения об убытках от 18.11.2019 (до истечения срока устранения недостатков подрядчиком), а также в акте КС-2 между ООО "ДМС" и ООО "Литосфера" за период с 21.10.2019 по 05.12.2019, относятся к работам по устранению недостатков, зафиксированных в акте от 15.11.2019.

Заказчиком не оспорен тот факт, что подрядчиком выполнялись работы только по заливке бетонной смеси, и для получения конечного результата работ требовалось финишное покрытие, которое осуществляется ремонтными составами Эмако, в связи с чем, несение ответчиком затрат по покрытию объекта ремонтным составом Эмако на сумму 5 408 197, 55 руб. для устранения недостатков в выполненных подрядчиком работах, не доказано.

Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым отметить, что сам факт наличия некоторых устранимых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ (Определение Верховного Суда РФ от 18.05.2017 N 306-ЭС17-5410 по делу N А65-4583/2015).

В пункте 3.5 договора стороны согласовали, что заказчик обязан принять тот объем работ, по которому него нет претензий.

Стороны не отрицали, что ремонт моста окончен и сдан непосредственному заказчику, что подтверждает наличие результата работ по договору между истцом и ответчиком и его потребительской ценности.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заказчика о наличии у него мотивов отказа от подписания акта и приходит к выводу, что работы, после устранения недостатков подрядчиком, приняты заказчиком и подлежат оплате.

При таких обстоятельствах, требования истца (подрядчика) о взыскании 3 494 883 руб. задолженности по договору N 25.06-19 от 25.06.2019 являются законными, обоснованными и подлежащими удовлетворению.

При разрешении требований встречного иска, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Согласно статьи 15 ГК РФ к убыткам относятся расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Основанием применения мер имущественной ответственности по деликтным обязательствам является наличие состава правонарушения, включающего: факт причинения вреда, противоправность поведения виновного лица, причинно-следственная связь между первым и вторым элементом, доказанность размера понесенных убытков.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех указанных элементов ответственности.

Заказчиком предъявлен встречный иск о взыскании расходов на аренду стационарного бетононасоса в размере 636 000 руб., используемого подрядчиком для исполнения своих обязательств по договору, убытков в виде расходов бетонной смеси в отвал в сумме 144 250 руб. и расходов на доставку данной бетонной смеси в размере 10 080 руб., возникших в связи с поломкой бетононасоса и вынужденным его простоем.

Согласно п.3.3 договора работы выполняются из материалов заказчика, предоставленные им на давальческой основе.

В силу п. 4.2. договора подрядчик обязуется предоставить все материалы и оборудование, необходимые для выполнения работы, за исключением материалов, предоставляемых заказчиком.

Из буквального толкования пунктов 3.3, 4.2 договора в соответствии со ст. 431 ГК РФ следует, что обязанность по предоставлению оборудования для производства работ лежит на подрядчике.

Подрядчиком не оспаривался факт использования бетононасоса, предоставленного заказчиком при отсутствии письменного соглашения.

Судом установлено, что бетононасос был фактически предоставлен подрядчику заказчиком, который в свою очередь арендовал его у ООО "Техмонолит-36" по договору предоставления услуг стационарного бетононасоса с оператором от 13.06.2019 (т. 1 л.д. 96-99).

Заказчиком предоставлены акты на выполнение работ-услуг по договору с ООО "Техмонолит-36" от 13.06.2019 от 25.07.2019, 05.08.2019, 31.08.2019, 03.10.2019, от 16.10.2019 на общую сумму 636 000 руб. (т. 1 л.д. 100-109).

Доказательств направления актов на выполнение работ-услуг бетононасоса заказчиком в адрес подрядчика в материалы дела не представлено.

Требование об оплате 636000 руб. заявлено ответчиком в претензии.

Между тем подрядчик не отрицает фактическое использование для выполнения работ по договору бетононасоса, предоставленного заказчиком в спорный период.

Поскольку условиями договора подряда предусмотрено выполнение работ подрядчиком своим оборудованием, подрядчик не отрицал отсутствие у него бетононасоса, а также невозможность выполнения работ по договору без бетононасоса, учитывая согласие подрядчика на использование и фактическое использование для получения результата по договору бетононасоса, предоставленного заказчиком, отсутствие между сторонами договора безвозмездного пользования оборудованием, стоимость расходов ответчика по аренде бетононаса согласно договору ООО "Техмонолит-36" по договору предоставления услуг стационарного бетононасоса с оператором от 13.06.2019, подлежат взысканию с подрядчика в сумме 606000 руб.

Оснований для взыскания с подрядчика расходов в размере 30 000 руб. за утерю замков бетоновода судебной коллегией не установлено, поскольку доказательств утраты замков бетоновода подрядчиком не имеется.

Кроме того, согласно п.5.1.1 договора от 13.06.2019 между ответчиком и ООО "Техмонолит-36" обязано обеспечить технически исправное состояние арендуемого бетононасоса в течение всего срока работ.

Согласно п.5.2.10 договора от 13.06.2019 ООО "Дормостсервис" обязано было обеспечить непрерывность подачи бетонной смеси. В случае отсутствия бетона более 30 минут оператор стационарного бетононасоса промывает приемный бункер и трубы.

Поскольку заказчиком не представлено доказательств передачи подрядчику функций оператора, судом не усматривается оснований для возложения на подрядчика обязанности по соблюдению исправности оборудования заказчика.

Судебная коллегия не принимает доводы подрядчика о том, что взыскание судом предъявленных заказчиком расходов на аренду бетононасоса в качестве убытков неправомерно, поскольку заказчик при заключении договора сообщил, что предоставит бетононасос, поэтому подрядчиком в цену договора не включались затраты на аренду бетононасоса, как не подтвержденные доказательствами.

Как указано в п. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (п. 2 ст. 709 ГК РФ).

Предъявляя ко взысканию расходы на аренду стационарного бетононасоса, заказчик таким образом не уменьшает цену выполненных работ по договору подряда, а реализует свое право на возмещение понесенных им расходов.

Отказывая в возмещении убытков в виде расходов бетонной смеси в отвал в сумме 144 250 руб. и расходов на доставку данной бетонной смеси в размере 10 080 руб., суд первой инстанции правомерно указал, что заказчиком не представлено доказательств противоправности поведения подрядчика, причинно-следственной связи между действиями подрядчика и возникшими у заказчика убытками в виде 144 250 руб. расходов на бетонную смесь и расходов на доставку данной бетонной смеси в размере 10 080 руб., вызванных простоем бетононасоса в связи с его неисправностью, учитывая, что доказательств отнесения на него ответственности за исправность оборудования не представлено.

Ссылки заказчика на акт от 18.10.2019 (л.д. 86 т.1) судебной коллегией отклоняются, поскольку из буквального толкования данного акта, судом не усматривается признание вины исполнителя в непригодности бетона.

Лицо, подписавшее акт от 18.10.2019 со стороны подрядчика не обладает полномочиями по признаю каких -либо финансовых обязательств подрядчика. Обратного не доказано.

Доказательств, что бетонная смесь пришла в негодность из- за действий подрядчика, или в период после передачи смеси подрядчику, в деле не содержится.

Согласно п.3.3 договора работы выполняются из материалов заказчика, предоставленные им на давальческой основе.

Между тем, в деле отсутствуют доказательства передачи спорной бетонной смеси в качестве давальческого сырья подрядчику в соответствии с режимом работ, ответственность за пригодность бетонной смеси до момента ее передачи подрядчику, несет ответчик.

Со ссылкой на ст. 716 ГК РФ заказчик указывает на то, что причинно-следственная связь между бездействием подрядчика и возникновением убытков заключается в не уведомлении подрядчиком заказчика о неисправности бетононасоса.

Вместе с тем, доказательств, что обязанность по обеспечению технически исправного состояния бетононасоса в течение всего срока работ возложена на подрядчика, в деле нет.

Исходя из условий договора от 13.06.2019, надлежащую работу бетононасоса и непрерывность подачи бетонной смеси обеспечивает оператор.

Доказательств передачи подрядчику функций оператора бетононасоса также дело не содержит.

Доказательств того, что выявление неисправности арендованного заказчиком оборудования находилось в сфере ответственности подрядчика, в материалах дела не имеется.

При указанных обстоятельствах, судом области обоснованно отказано в иске о взыскании стоимости непригодной бетонной смеси стоимости ее доставки.

Кроме того, заказчиком заявлено о взыскании стоимости переданного подрядчику материала: фанера - 20 400 руб., ремонтная смесь Эльмако 90 - 450 кг на сумму 32 337 руб.

Актом от 18.10.2019 подтверждено получение данных материалов исполнителю. Как следует из правовой позиции подрядчика от 29.06.2020, указанные материалы использовались им для устранения недостатков (смесь) и изготовления спальных мест для рабочих (фанера).

Размер затрат подтверждается товарной накладной N 11799 от 09.09.2019, универсальным передаточным документом N 599 от 31.08.2019.

Из разъяснений, изложенных в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Поскольку доказательства возврата фанеры заказчику не представлено, равно как и не представлено доказательств возмещения затрат на указанные материалы, суд считает на основании ст. 15, 393 ГК РФ, требования заказчика о взыскании 52 737 руб. стоимости фанеры и ремонтной смеси Эльмако 90 являются законными, обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Заказчиком также заявлено о взыскании 204 292, 39 руб. неустойки за период с 31.08.2019 по 18.11.2019.

В силу статей 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), т.е. определенной законом или договором денежной суммой, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п.6.2.1 договора в случае просрочки выполнения работ заказчик вправе потребовать уплаты подрядчиком пени в размере 0.1 % от цены работы за каждый день просрочки.

Доводы подрядчика об увеличении объемов работ как на основание освобождения от ответственности правомерно отклонены судом области, поскольку доказательств обращения к заказчику и/или согласования увеличения сроков выполнения работ, суду не представлено.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда области, что расчет неустойки заказчика является правомерным, находится в пределах подлежащей ко взысканию неустойки, соответствует условиям договора и не нарушает принцип юридического равенства, учитывая, что в срок заказчиком признано выполнение работ на сумму 404 170 руб., а доказательств надлежащего выполнения работ в срок до 30.08.2019 подрядчиком не представлено.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Подрядчиком заявлено о применении статьи 333 ГК РФ.

В силу п.п. 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитор; возлагается на ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 АПК РФ.

Наличие оснований для применения статьи 333 ГК РФ определяется судом самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение неустойкой суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательства и другие.

Рассмотрев, с учетом доводов сторон, вопрос о несоразмерности заявленной к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства, учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, принципы добросовестности, разумности и справедливости, наличие в договоре неравной имущественной ответственности заказчика и подрядчика, фактическое увеличение объема выполняемой работы, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исчисленная истцом неустойка является чрезмерной и подлежит снижению по правилам статьи 333 ГК РФ до 80 000 руб.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы о необоснованном снижении неустойки, судебная коллегия учитывает, что истцом не приведены и в материалы дела не представлены доказательства наступления для него в спорный период значительных последствий, связанных с несвоевременным выполнением обществом обязательств.

Ссылка истца на то, что он самостоятельно снизил неустойку, рассчитав ее от стоимости невыполненных работ, отклоняется судом апелляционной инстанции поскольку, несмотря на отсутствие в гражданском законодательстве императивных правил исчисления неустойки, на суд возлагается обязанность установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Верховного Суда РФ от 13.08.2018 N 26-КГ18-20).

В связи с изложенным, право на снижение судом неустойки реализовано судом области с учетом принципа дискретности его полномочий на применение норм права, в частности, статьи 333 ГК РФ.

Принимая во внимание, что неустойка имеет компенсационный, но не карательный характер, и не может служить средством обогащения кредитора, учитывая, принцип соразмерности гражданско-правовой ответственности последствиям нарушения обязательства, отсутствие доказательств причинения истцу убытков и наличия негативных последствий, вызванных просрочкой исполнения договорных обязательств, суд первой инстанции обоснованно признал наличие оснований для применения статьи 333 ГК РФ и снизил размер неустойки до 80 000 руб.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области, что 80 000 руб. неустойки компенсирует потери истца в связи с несвоевременным исполнением ответчиком обязательств и является справедливой, соответствующей балансу между мерой ответственности и последствиями неисполнения обязательств.

Таким образом, обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права.

Доводы апелляционных жалоб не содержат обстоятельств, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, допущено не было.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение следует оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В силу положений ст. 110 АПК РФ, учитывая результат рассмотрения спора, расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 31.08.2020 по делу N А14-22162/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ГК Энергокомплекс", общества с ограниченной ответственностью "ДорМостСервис" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.В. Коровушкина

Судьи

С.И. Письменный Е.Е. Алфёрова