Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2020 г. N 09АП-55056/20 по делу N А40-343634/2019

г. Москва

12 ноября 2020 г.

Дело N А40-343634/19

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Кузнецовой Е.Е., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СОВРЕМЕННЫЕ ТЕХНОЛОГИИ СТРОИТЕЛЬСТВА" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.08.2020 по делу N А40-343634/19,

по иску ООО "СОВРЕМЕННЫЕ ТЕХНОЛОГИИ СТРОИТЕЛЬСТВА" (129085, МОСКВА ГОРОД, БУЛЬВАР ЗВЁЗДНЫЙ, ДОМ 21, СТРОЕНИЕ 1, ЭТ 4/ПОМ I/КОМ 32Б, ОГРН: 1177746689735, Дата присвоения ОГРН: 12.07.2017, ИНН: 7727323913) к ответчику АНО "КИТ КИ" (123182, МОСКВА ГОРОД, ПЛОЩАДЬ АКАДЕМИКА КУРЧАТОВА, 1, ОГРН: 1067799026195, Дата присвоения ОГРН: 03.10.2006, ИНН: 7734266656) о расторжении договора,

при участии в судебном заседании:

от истца: Никитина И.А. по доверенности от 15.03.2020,

от ответчика: Демченко Р.О. по доверенности от 17.07.2020,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Современные технологии строительства" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к АНО "КИТ КИ" о расторжении договора N 15-08-2018/2 от 15.08.2018 г. на выполнение комплекса работ "под ключ" по устройству земляного полотна и дорожной одежды ПК163 - ПК200 и устройству ливневой канализации ПК173+20 - ПК178+05 на объекте: "Строительство Центральной кольцевой автомобильной дороги Московской области, Пусковой комплекс (этап строительства) N5", заключенный между истцом и ответчиком.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.08.2020 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчика подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства истца о вызове свидетеля, не дано надлежащей оценки доводам истца.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить;

представитель ответчика возражал против жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между АНО "КИТ КИ" (подрядчик) и ООО "СОВРЕМЕННЫЕ ТЕХНОЛОГИИ СТРОИТЕЛЬСТВА" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 15-08-2018/2 от 15.08.2018 г. на выполнение комплекса работ "под ключ" по устройству земляного полотна и дорожной одежды ПК 163 - ПК200 и устройству ливневой канализации ПК 173+20 - ПК 178+05 на объекте: "Строительство Центральной кольцевой автомобильной дороги Московской области, Пусковой комплекс (этап строительства) N 5" (далее - Договор).

В обоснование иска истец сослался на то, что в ходе выполнения работ по договору возникали обстоятельства, препятствующие своевременному выполнению работ по договору по независящим от субподрядчика причинам, требующие непосредственного содействия подрядчика. В связи с этим субподрядчик регулярно обращался к подрядчику с требованием об устранении обстоятельств, не зависящих от субподрядчика и препятствующих выполнению работ в сроки и объёме, предусмотренные Договором: письмом исх. N 94/18 от 27.12.2018 г. субподрядчик сообщил о невозможности выполнять работы в соответствии с утвержденной рабочей документацией, письмом исх. N 82/19 от 04.04.2019 г. субподрядчик сообщил о не устранении обстоятельств, препятствующие выполнению работ, в том числе, отраженных в письме исх. N 94/18 от 27.12.2018 г., письмом исх. N 83/19 от 04.04.2019 г. субподрядчик сообщил, что при устройстве колодцев ВД-8 узел ввода в них трубы 0400 "Прагма" выполняется согласно утвержденной рабочей документации (ИД-2014-1266Р-АД1-03.001.00-Д04.2, лист 25), однако, строительным контролем данный узел ввода не принимается и рекомендуется использовать альбом СК2416-06-10, лист 1. Субподрядчик обращался к подрядчику с просьбой дать разъяснения по данному вопросу, так как выполнение работ по СК2416-06-10 является отклонением от утвержденной рабочей документации, что влечет за собой внесение изменений в рабочую документацию, и, следовательно, увеличение сметной стоимости выполняемых работ. Письмом исх. N 87/19 от 05.04.2019 г. субподрядчик обращался к Подрядчику с просьбой предоставить экземпляр рабочей документации на устройство асфальтобетонного покрытия проезжей части эстакады с экопереходом, утвержденной штампом "в производство работ". Письмом исх. N 119/19 от 08.05.2019 г. -субподрядчик сообщил, что устройство верхнего покрытия (ЩМА) не представляется возможным без выполнения работ по устройству дренажной системы путепровода. При этом Договором, заключенным между подрядчиком и субподрядчиком, выполнение работ по устройству дренажной системы не предусмотрено. Субподрядчик просил инициировать выполнение работ по устройству дренажной системы путепровода в возможно короткий срок. Письмом исх. N 124/19 20.05.2019 г. - субподрядчик сообщил о срыве срока производства работ, образовании убытков, вызванных вынужденным простоем, в связи с бездействием Подрядчика по устранению обстоятельств, препятствующих строительству, отраженных в том числе в письмах исх. N 94/18 от 27.12.2018 г., исх. N 82/19 от 04.04.2019 г. Письмом исх. N 125/19 от 20.05.2019 г. субподрядчик сообщил о бездействии подрядчика по устранению обстоятельств, препятствующих строительству, указанных в письме исх. N 119/19 от 08.05.2019 г., а также об отсутствии утвержденных проектов организации дорожного движения на ПК200. Письмом исх. N 136/19 от 27.05.2019 г. субподрядчик сообщил о необходимости установки барьерного ограждения. Выполнение указанных работ в договорные обязательства Субподрядчика не входит. Письмом исх. N 150/19 от 06.06.2019 г. субподрядчик сообщил о наличие факторов, препятствующих производству работ, т.к. в рабочей документации отсутствуют плановые и профильные отметки земляного полотна и песчаного подстилающего слоя примыканий на участке ПК163+30-ПК173+50 (лево), в рабочей документации на выполнение работ по устройству автобусных павильонов на участке ПК 166+85-ПК167+60 (право, лево) отметки укрепленного кювета в плане не соответствуют отметкам поперечного профиля земляного полотна; на участке ПК180-ПК184 (право) отсутствуют проектные решения на мероприятия по водопонижению высокого уровня грунтовых вод при производстве работ по устройству дренажа глубокого заложения; на участке ПК 173+01 (лево) при устройстве примыкания не выполнены работы по вырубке деревьев, попадающих в зону производства работ. Порубочные билеты Подрядчиком не предоставлены; на участке ПК 174-ПК176+50 (право) из зоны производства работ не вынесены опоры электропередачи; в районе автозаправочной станции на участке ПК178-ПК179 (право) не вынесена опора электропередачи, попадающая в зону производства работ; не вынесены действующие газопроводы на участках ПК 172+60, ПК187+90. Письмом исх. N 153/19 от 11.06.2019 г. - субподрядчик сообщил о необходимости выполнения работ, не входящих в обязанности субподрядчика, а именно: установка барьерного ограждения; перенос светофора.

Невыполнение указанных работ не позволяет субподрядчику в сроки выполнять работы по переключению движения и производить работы по разборке существующего участка дороги с последующим устройством нового земляного полотна и дорожной одежды на участке ПК 190-ПК193+40 (право).

Письмом исх. N 178/19 от 01.07.2019 г. субподрядчик сообщил о необходимости выполнения работ по прокладке кабеля АСУДД, проходящего под тротуаром, не входящих в обязанности субподрядчика, без выполнения которых, субподрядчик не имеет возможности в запланированные сроки приступить к устройству асфальтобетонного покрытия тротуаров на участке ПК 163-ПК 172 (лево). Письмом исх. N 224 от 15.08.2019 г. - субподрядчик сообщил о замечаниях к ведомости объемов работ на участке ПК200-ПК211. Письмом исх. N 232/19 от 20.08.2019 г. - субподрядчик сообщил о необходимости предоставления субподрядчику проектного решения на мероприятия по водопонижению. Письмом исх. N 237/19 от 21.08.2019 г. - субподрядчик сообщил о необходимости предоставления ПОДД для переключения движения. Письмом исх. N 239/19 от 22.08.2019 г. субподрядчик сообщил о наличие факторов, препятствующих производству работ.

Ни на одно из указанных выше писем подрядчик ответа не предоставил, содействия в выполнении работ не оказывал, причины, препятствующие выполнению работ, не устранил.

До настоящего времени АНО "КИТ КИ" также не устранило обстоятельства, не позволяющие субподрядчику выполнять работы в соответствии с условиями договора: не вынесены действующие газопроводы на участках ПК 172+60, ПК 187+90, что приводит к невозможности переключения движения на данных участках и препятствует производству всего комплекса работ на ПК 172+00 -ПК174+00 (право), ПК187+00 - ПК189+00 (лево); на участке ПК 180 - ПК 184 (право) отсутствуют проектные решения на мероприятия по водопонижению высокого уровня грунтовых вод при производстве работ по устройству дренажа глубокого заложения. До принятия проектного решения по водопонижению, производить работы по устройству дренажа, а также устройству земляного полотна и дорожной одежды на данном участке не представляется возможным; на участке примыкания на ПК 165+20 (лево) из зоны производства работ не вынесена опора электроосвещения. На участке примыкания на ПК 173+01 (лево) не выполнены работы по вырубке деревьев, попадающих в зону производства работ. Порубочные билеты не предоставлены. В результате чего, осуществить строительство данных примыканий, включая устройство земляного полотна, дорожной одежды и водопропускных железобетонных труб, не представляется возможным. Имеются и иные обстоятельства, препятствующие выполнению работ, о чем истец сообщал ответчику.

Бездействие ответчика привело к срыву Графика производства работ; невозможность выполнения работ, указанных выше, повлекло за собой невозможность выполнения смежных работ, к необходимости устройства дополнительных переключений дорожного движения, а также к повышенной стесненности при производстве строительных работ, что повлекло за собой дополнительные расходы на эксплуатацию техники, ее мобилизацию, и увеличение затрат, связанных с организацией дорожного движения и его содержанием; отсутствие технической возможности предъявления части выполненных работ к приемке до завершения выполнения работ по возведению конструктива в полном объёме.

Таким образом, неисполнением обязательств ответчиком, выраженное в не устранении обстоятельств, препятствующих строительству, привело к тому, что субподрядчик не только лишился дохода, на который рассчитывал при заключении договора, но и понес убытки.

Руководствуясь п. 23.3.1 договора в порядке п. 23.6.1 договора истец 13 ноября

2019 г. направил ответчику уведомление с требование расторгнуть договор N 15-08-2018/2 от 15.08.2018 г. на выполнение строительно-монтажных работ по объекту:

"Строительство Центральной кольцевой автомобильной дороги Московской области,

Пусковой комплекс (этап строительства) N 5 с возмещением Субподрядчику всех убытков, возникших в процессе исполнения Договора (исх N Исх.374/19 от 13.11.2019 г.).

В соответствии с п.23.6.2 Договора стороны обязуются в течение 20 календарных дней, с даты получения заявления о прекращении подписать Соглашение о расторжении Договора, в котором определяется порядок взаимодействия сторон при расторжении, в том числе вопросы, связанные со сдачей выполненных работ и финансированием.

Заявление о прекращении было получено ответчиком 13 ноября 2019 г.

28 ноября 2019 г. субподрядчик направил подрядчику письмо исх. N 405/19 с приложением проекта соглашения о расторжении договора.

С момента получения требования о расторжении договора ответчик до настоящего времени какого-либо ответа в адрес истца не направил, действий по согласованию соглашения от 28 ноября 2019 г. (письмо исх. 405/19) также не предпринял, свой проект либо отказ от подписания соглашения в адрес истца не направил.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик сослался на то, что договор уже расторгнут им в одностороннем порядке. Оснований, предусмотренных законом, для расторжения договора в судебном порядке истцом не доказано.

В соответствии с п. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Кроме того, согласно пунктам 23.2, 23.2.1 договора подрядчику предоставлено право одностороннего внесудебного отказа от исполнения договора в случаях:

- если субподрядчик не осуществляет строительство или осуществляет его с таким опозданием от сроков проведения работ, предусмотренных графиком производства работ, что очевидна невозможность завершения строительства в установленную Договором дату завершения строительства.

- приостановления операций по счетам субподрядчика.

Согласно общедоступным сведениям, указанным на электронном сайте ФНС РФ (https://service.nalog.ru/bi.do), в отношении счетов субподрядчика, истца имеются множественные решения компетентных органов о приостановлении операций.

Ответчик сослался также на то, что ввиду неисполнения истцом существенного объёма работ по договору, нарушения окончания итогового срока выполнения работ по договору (30.09.2019 г.), ответчик 16.12.2019 г. направил в адрес истца уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора N 4456исх-08/19 (уведомление получено истцом 19.12.2019 г., о чём свидетельствует информация об отслеживании почтового отправления N 12728732004558).

Таким образом, ответчик отказался от исполнения договора на основании ст. 715 ГК РФ и п. 23.2.1 договора.

Истец просит расторгнуть договор в судебном порядке.

В соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Истец в обоснование свое иска ссылается на невозможность выполнения работ по независящим от него причинам и на отсутствие содействия ответчика.

Ссылка истца на письмо от 17.12.2018, переданное ответчику согласно штампу входящей корреспонденции, не может свидетельствовать о невозможности выполнения работ, поскольку из представленных самим же истцом актов КС-2 он выполнял работы в последующий период (с 10.08.2018 по 27.12.2018, с 31.08.2018 по 27.12.2018, с 21.11.2018 по 27.12.2018, с 28.12.2018 по 27.03.2019 и вплоть до октября 2019).

Как следует из материалов дела, истец действительно направил в адрес ответчика письма от 13.11.2019, 28.11.2019 и 27.12.2019.

Между тем, все они датированы и переданы ответчику после истечения срока выполнения работ (30.09.2019), а последнее после расторжения договора ответчиком в одностороннем порядке.

Факт получения всех остальных писем, указанных истцом, и приложенных к материалам дела, ответчик отрицал.

Как усматривается из материалов дела, все письма, на которые ссылается истец, не содержат входящего штампа организации ответчика, фамилии лица, получившего их и его должностного положения. Равно нет и доверенности соответствующего работника ответчика как это предусмотрено в п. 5.1 договора.

Истец устно заявил о вызове в качестве свидетеля лицо, принимавшее корреспонденцию. Между тем, как указано выше письма не содержат фамилии этого лица, проставившего отметки на письмах. В связи с чем, допрос свидетеля не представляется возможным.

Электронные письма, на которые ссылался истец, также не отвечают принципу допустимости.

В соответствии с п. 26.3.1, 26.3.2 договора все официальные документы, уведомления или сообщения, доставляемые или направляемые в соответствии или в связи с договором, совершаются в письменной форме и направляются по адресам местонахождения сторон или иным адресам, согласованным сторонами в письменном виде, и подписываются уполномоченными лицами направляющей стороны. Все сообщения считаются полученными стороной-адресатом в день из получения, доказательством чему служит документ/расписка/ваучер, подписанный получающей стороной в день доставки такого сообщения курьером или почтовым отправлением с уведомлением о вручении.

Направление почты посредством электронных сообщений не согласовано в договоре. Кроме того, скриншоты, приложенные к иску, не заверены в установленном порядке (осмотр доказательств, заверенный нотариусом, не производился).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что существенное нарушение договора ответчиком, необходимые по смыслу ст. 450 ГК РФ для расторжения договора в судебном порядке, истцом вопреки ст. 65 АПК РФ не доказано.

Девятый арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Доводы подателя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Принцип правовой определенности предполагает, что стороны не вправе требовать пересмотра решения суда только в целях проведения повторного слушания и получения нового судебного постановления другого содержания. Иная точка зрения на то, как должно было быть разрешено дело, - не может являться поводом для отмены состоявшегося по настоящему делу решения.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Довод заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал истцу в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей отклоняется апелляционным судом, так как согласно статье 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда. В данном случае суд правомерно счел возможным рассмотреть спор по существу по имеющимся в деле доказательствам.

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

С учетом предмета и основания настоящего иска свидетельские показания не могут считаться надлежащим доказательством по делу.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.08.2020 по делу N А40-343634/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Е.Е. Кузнецова П.А. Порывкин