Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2020 г. N 04АП-3258/20 по делу N А78-186/2020

г. Чита

19 ноября 2020 г.

Дело N А78-186/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 ноября 2020 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Желтоухова Е.В., Монаковой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Куркиной Е.А.,

при участии в судебном заседании представителей публичного акционерного общества "Ксеньевский прииск" Шевченко А.Ю. (доверенность от 01.10.2018), Управления Федеральной службы по надзору в сфере природопользования (Росприроднадзора) по Забайкальскому краю Меновщикова А.П. (руководитель), Опарина Ю.А. (доверенность от 27.07.2020),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Ксеньевский прииск" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 8 июня 2020 года по делу N А78-186/2020,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Ксеньевский прииск" (ОГРН 1027500624238, ИНН 7512000197, далее - ПАО "Ксеньевский прииск", общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере природопользования (Росприроднадзора) по Забайкальскому краю (ОГРН 1047550021936, ИНН 7536056390, далее - управление, заинтересованное лицо) о признании недействительным предписания N Н-109-в от 30.09.2019 в части требования выполнения предписания N НЗВАТ-098/9 от 31.08.2019.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 8 июня 2020 года по делу N А78-186/2020 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

Апеллянт полагает, что предписание N Н-109-в от 30.09.2019 в части требования выполнения предписания N НЗВАТ-098/9 от 31.08.2019 является неисполнимым. Противоречие предписания лесному законодательству выражается в требовании Росприроднадзора обеспечить реализацию условий, установленных техническим проектом в части проведения эксплоразведочных работ (обеспечить проведение разведки путем бурения скважин) на особо защитных участках леса, тогда как выборочная вырубка деревьев и кустарников на особо защитных участках леса запрещена.

Управление в отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласилось.

В судебном заседании 18.08.2020 объявлен перерыв до 09 час. 10 мин. 21.08.2020, о чем сделано публичное извещение о перерыве в судебном заседании, размещенное в сети "Интернет".

Определением суда от 21.08.2020 года судебное разбирательство отложено на 09 часов 00 минут 8 сентября 2020 года.

Определением суда от 04.09.2020 года изменено время судебного заседания на 10 часов 50 минут 29 сентября 2020 года.

В судебном заседании 29.09.2020 объявлен перерыв до 09 час. 05 мин. 06.10.2020, о чем сделано публичное извещение о перерыве в судебном заседании, размещенное в сети "Интернет".

Определением суда от 06.10.2020 года судебное разбирательство отложено на 09 часов 30 минут 10 ноября 2020 года.

В судебном заседании 10.11.2020 объявлен перерыв до 10 час. 10 мин. 17.11.2020, о чем сделано публичное извещение о перерыве в судебном заседании, размещенное в сети "Интернет".

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 29.07.2020, 19.08.2020, 22.08.2020, 05.09.2020, 30.09.2020, 07.10.2020, 11.11.2020. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Рассмотрение дела начато в составе судей Басаева Д.В. (председательствующий), Никифорюк Е.О., Сидоренко В.А.

В связи с длительным отсутствием ввиду нахождения судьей Никифорюк Е.О. и Сидоренко В.А. в отпуске, на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, утвержденного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7, определением заместителя председателя Четвертого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2020 года судья Никифорюк Е.О. заменена на судью Желтоухова Е.В., судья Сидоренко В.А. заменен на судью Монакову О.В.

При таких обстоятельствах в силу части 5 статьи 18 АПК РФ рассмотрение апелляционной жалобы проведено с самого начала.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, дополнительного пояснения, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения Управления Росприроднадзора по Забайкальскому краю N 104-р от 28.08.2019 (т.1 л.д.55-59) в отношении ПАО "Ксеньевский прииск" проведена внеплановая выездная проверка с целью установления факта исполнения обществом предписаний N Н-020-в, срок исполнения которого истек 06.08.2019, предписаний N НЗВАТ-098/5, N НЗВАТ-098/6, N НЗВАТ-098/7, N НЗВАТ-098/9, N НЗВАТ-098/10, N НЗВАТ-098/11, N НЗВАТ-098/12, N НЗВАТ-098/13, N НЗВАТ-098/14, N НЗВАТ-098/16, N НЗВАТ-098/18, N НЗВАТ-098/19, срок которых истекает 01.09.2019.

Уведомление о проведении внеплановой выездной проверки с распоряжением N 104-р получено обществом 29.08.2019, что подтверждается отчетом о доставке по адресу электронной почты (т.1 л.д.62-63).

По результатам проверки должностным лицом управления составлен Акт N Н-109-в от 30.09.2019 (т.1 л.д.35-47), полученный представителем общества 30.09.2019 (т.1 л.д.47).

В ходе проверки выявлены нарушения п. 10 лицензионного соглашения ЧИТ 00939 БЭ, п.10 ч.2 ст.22 Закона РФ "О недрах", п.33 Правил охраны недр, утвержденных постановлением Госгортехнадзора Российской Федерации от 06.06.2003 N 71 (далее - Правила охраны недр), а именно не обеспечена реализация требований, установленных техническим проектом в части проведения эксплоразведочных работ.

В связи с неустранением ранее выявленных нарушений должностным лицом Управления Росприроднадзора по Забайкальскому краю 30.09.2020 года ООО "Ксеньевский прииск" выдано предписание N Н-109-в об устранении нарушений обязательных требований (т.1 л.д.14), а именно в срок до 01.03.2020 выполнить предписание N НЗВАТ-098/9 от 31.08.2018 и предписание N Н-020-в от 04.03.2019.

Полагая, что предписание управления в части требования о выполнении предписания N НЗВАТ-098/9 от 31.08.2019 является незаконным и нарушает права и законные интересы общества, последнее обратилось с уточненным заявлением в арбитражный суд.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

В силу статьи 11 Закона о недрах и пункта 2.1 Положения о порядке лицензирования пользования недрами, утвержденного постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 15.07.1992 N 3314-1, предоставление недр в пользование, в том числе предоставление их в пользование органами государственной власти субъектов Российской Федерации, оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии, включающей установленной формы бланк с Государственным гербом Российской Федерации, а также текстовые, графические и иные приложения, являющиеся неотъемлемой составной частью лицензии и определяющие основные условия пользования недрами.

Лицензия является документом, удостоверяющим право ее владельца на пользование участком недр в определенных границах в соответствии с указанной в ней целью в течение установленного срока при соблюдении владельцем заранее оговоренных условий.

Лицензия удостоверяет право проведения работ по геологическому изучению недр, разработки месторождений полезных ископаемых, размещения в пластах горных пород попутных вод и вод, использованных пользователями недр для собственных производственных и технологических нужд при разведке и добыче углеводородного сырья, использования отходов добычи полезных ископаемых и связанных с ней перерабатывающих производств, использования недр в целях, не связанных с добычей полезных ископаемых, образования особо охраняемых геологических объектов, сбора минералогических, палеонтологических и других геологических коллекционных материалов.

Частью 7 статьи 9 Закона о недрах предусмотрено, что права и обязанности пользователя недр возникают с даты государственной регистрации лицензии на пользование участком недр, при предоставлении права пользования участком недр на условиях соглашения о разделе продукции - с даты вступления такого соглашения в силу.

Пользователь недр обязан обеспечить, в том числе, соблюдение законодательства, норм и правил в области использования и охраны недр; соблюдение требований технических проектов, планов или схем развития горных работ, недопущение сверхнормативных потерь, разубоживания и выборочной отработки полезных ископаемых; выполнение условий, установленных лицензией (пункты 1, 2 и 10 части 2 статьи 22 Закона о недрах).

Согласно статье 23 Закона о недрах основными требованиями по рациональному использованию и охране недр являются: соблюдение установленного законодательством порядка предоставления недр в пользование и недопущение самовольного пользования недрами (пункт 1); обеспечение полноты геологического изучения, рационального комплексного использования и охраны недр (пункт 2); обеспечение наиболее полного извлечения из недр запасов основных и совместно с ними залегающих полезных ископаемых и попутных компонентов (пункт 5); достоверный учет извлекаемых и оставляемых в недрах запасов основных и совместно с ними залегающих полезных ископаемых и попутных компонентов при разработке месторождений полезных ископаемых (пункт 6).

Аналогичные положения предусмотрены пунктами 3 и 4 Правил охраны недр, утвержденных постановлением Госгортехнадзора РФ от 06.06.2003 N 71 (далее - Правила охраны недр).

В силу пункта 2 Правил охраны недр требования являются обязательными для организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности (далее - организации), индивидуальных предпринимателей, осуществляющих составление и реализацию проектов по добыче и переработке полезных ископаемых, использованию недр в целях, не связанных с добычей полезных ископаемых, а также производство маркшейдерских и геологических работ на территории Российской Федерации и в пределах ее континентального шельфа и морской исключительной экономической зоны Российской Федерации.

Согласно ст. 23.2 Закона о недрах, разработка месторождений полезных ископаемых осуществляется в соответствии с утвержденными техническими проектами и иной проектной документацией на выполнение работ, связанных с пользованием недрами.

Согласно пункту 10 Условий пользования недрами (т.1, л.д.140), являющихся приложением N 1 к лицензии ЧИТ 00939 БЭ, пользователь недр обязан выполнять установленные законодательством требования по охране недр и окружающей среды, безопасному ведению работ, связанных с пользованием недрами.

В соответствии с пунктом 33 Правил охраны недр геологическое и маркшейдерское обеспечение использования участка недр включает, в том числе, доразведку и опережающую эксплуатационную разведку при ведении горнопроходческих подготовительных и добычных работ, включая геологическое документирование и опробование горных выработок и скважин различного назначения, осуществление химических, спектральных и других видов анализа проб на полезные компоненты и вредные примеси, исследований технологических свойств полезных ископаемых и содержащихся в них компонентов, иные геологические работы по изучению и уточнению строения участка недр горно-геологических и других условий его использования.

Распоряжением Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 05.07.1999 N 83-р утверждено Положение о порядке проведения геологоразведочных работ по этапам и стадиям (твердые полезные ископаемые) (далее - Положение N 83-р), из пункта 4.2.1 раздела 4.2 Стадия 6 "Эксплуатационная разведка" (этап III "Разведка и освоение месторождения") которого следует, что эксплуатационная разведка проводится в течение всего периода освоения месторождения с целью получения достоверных исходных данных для безопасного ведения работ, оперативного планирования горно-подготовительных, нарезных и очистных работ и обеспечения наиболее полного извлечения из недр запасов основных и совместно с ними залегающих полезных ископаемых и попутных компонентов. Объектами изучения и оценки являются эксплуатационные этажи, блоки, уступы и другие участки месторождения в зависимости от принятой системы вскрытия, подготовки и отработки месторождения.

Для обеспечения рационального использования недр постоянно ведется учет потерь и разубоживания полезного ископаемого с группировкой потерь по месту их образования, определяются показатели извлечения количества полезного ископаемого и изменения его качества. Достоверность учета полноты и качества извлечения полезных ископаемых из недр подлежит проверке со стороны органов государственного геологического контроля и государственного горного надзора (пункт 4.2.4).

Из материалов дела следует, что при проведении должностными лицами Управления Росприроднадзора проверки было установлено, что в нарушение пункта 10 Условий пользования недрами по лицензии ЧИТ 00939 БЭ обществом не обеспечено выполнение требований по охране недр, предусмотренных пунктом 33 Правил охраны недр, в части проведения эксплоразведочных работ.

Техническим проектом, обосновывающим разработку месторождения р.Малый Амазар при пользовании недрами по лицензии ЧИТ 00939 БЭ, в целях полноты отработки месторождения предусмотрено проведение эксплуатационной разведки бурением скважин с сопровождением шлихтового опробования с опережением эксплуатации не менее чем на 1 год (т.1, л.д.101-104).

Согласно пояснительной записке к отчетному балансу запасов по ПАО "Ксеньевский прииск" за 2019 год (т.2, л.д.18-20), в 2018-2019г.г. на месторождениях общества произведена опережающая эксплуатационная разведка бурением скважин УМБ со сгущением сети разведки до 100-200х10-20-м. Текущие эксплоразведочные работы проводились бульдозерными копушами. Средняя глубина копуш - до 3-м, ширина -4,5-м (на ширину ножа бульдозера Д-355).

Заявитель в обоснование неисполнимости оспариваемого предписания ссылается на невозможность выполнения опережающих эксплуатацию эксплуатационно-разведочных работ бурением скважин в соответствии с техническим проектом, в связи с тем, что остаточные запасы по месторождению р.Малый Амазар находятся в границах лесных участков категории особо защитные участки (ОЗУ), добыча россыпного золота на территории которых запрещена лесным законодательством.

Лесное законодательство регулирует правовые отношения по геологическому изучению недр и разработке полезных ископаемых лишь в части, в которой они касаются использования и охраны лесов. Роль лесного законодательства состоит в обеспечении необходимой охраны и защиты лесов при осуществлении недропользования.

Часть 4 статьи 43 Лесного кодекса Российской Федерации предусматривает, что порядок использования лесов для выполнения работ по геологическому изучению недр, для разработки месторождений полезных ископаемых устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Порядок использования лесов для выполнения рассматриваемых работ утвержден Приказом Федерального агентства лесного хозяйства от 27.12.2010 N 515 (далее - Порядок N 515).

Согласно пунктам 9, 10 указанного Порядка N 515 в целях размещения объектов, связанных с выполнением работ по геологическому изучению недр, разработкой месторождений полезных ископаемых, используются, прежде всего, нелесные земли, а при отсутствии на лесном участке таких земель - участки невозобновившихся вырубок, гарей, пустырей, прогалины, а также площади, на которых произрастают низкополнотные и наименее ценные лесные насаждения.

Использование иных лесных участков для указанных целей допускается в случае отсутствия других вариантов возможного размещения объектов, связанных с выполнением работ по геологическому изучению недр, разработкой месторождений полезных ископаемых.

Частью 1 статьи 43 Лесного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что использование лесов для выполнения работ по геологическому изучению недр, а также для разработки месторождений полезных ископаемых осуществляется в соответствии со статьей 21 данного Кодекса.

В свою очередь, на основании пунктов 1 и 2 части 1 статьи 21 Лесного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция и эксплуатация объектов, не связанных с созданием лесной инфраструктуры, на землях лесного фонда допускаются для осуществления работ по геологическому изучению недр и разработки месторождений полезных ископаемых.

В указанных целях допускаются выборочные рубки и сплошные рубки деревьев, кустарников, лиан, в том числе в охранных зонах и санитарно-защитных зонах, предназначенных для обеспечения безопасности граждан и создания необходимых условий для эксплуатации соответствующих объектов (часть 5 статьи 21 Лесного кодекса Российской Федерации).

В защитных лесах выборочные рубки и сплошные рубки деревьев, кустарников, лиан допускаются в случаях, если строительство, реконструкция, эксплуатация объектов, не связанных с созданием лесной инфраструктуры, не запрещены или не ограничены в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 5.1. статьи 21 Лесного кодекса Российской Федерации).

Так, правовой режим защитных и особо защитных участков лесов определен главой 15 Лесного кодекса Российской Федерации, в редакции на момент принятия предписания N НЗВАТ-098/9 31.08.2018.

В части 3 статьи 102 Лесного кодекса Российской Федерации содержится указание на возможное отнесение участков к особо защитным; участки леса вокруг сельских населенных пунктом отдельно не выделены, вместе с тем могут устанавливаться и другие особо защитные участки леса (пункт 7 части 3).

При этом частью 5 статьи 102 Лесного кодекса Российской Федерации определено, что в защитных лесах и на особо защитных участках лесов запрещается осуществление деятельности, несовместимой с их целевым назначением и полезными функциями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 107 Лесного кодекса Российской Федерации особо защитные участки лесов выделяются в защитных лесах, эксплуатационных лесах, резервных лесах.

В силу части 2.1. статьи 107 Лесного кодекса Российской Федерации на особо защитных участках лесов, за исключением указанных в части 2 настоящей статьи, запрещаются проведение сплошных рубок лесных насаждений, за исключением случаев, предусмотренных частью 4 статьи 17, частью 5.1 статьи 21 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 27 Лесного кодекса Российской Федерации определено, что использование лесов может ограничиваться только в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом, другими федеральными законами.

С 01.07.2019 правовой режим особо защитных участков лесов установлен статьей 119 Лесного кодекса РФ в редакции Федерального закона от 27.12.2018 N 538-ФЗ.

Статья 119 ЛК РФ в редакции Закона N 538-ФЗ содержит аналогичные нормы статей 102, 107 Кодекса в ранее действующей редакции, при этом как нормы статьи 107 в ранее действующей редакции, так и нормы статьи 119 ЛК РФ предусматривают возможность выделения особо защитных участков лесов в защитных лесах, эксплуатационных лесах и резервных лесах.

Пунктом 6 части 2, частью 1 статьи 119 ЛК РФ к особо защитным участкам лесов, которые могут быть выделены в защитных лесах, отнесены места обитания редких и находящихся под угрозой исчезновения диких животных.

В части 4 статьи 111 названного Кодекса указано, что виды использования лесов, допустимые к осуществлению в защитных лесах, расположенных на землях лесного фонда, определяются лесохозяйственными регламентами лесничеств.

При этом частью 6 статьи 111 и частью 6 статьи 119 ЛК РФ установлено, что в защитных лесах, на особо защитных участках лесов запрещается осуществление деятельности, несовместимой с их целевым назначением и полезными функциями.

Во исполнение части 7 статьи 21 Лесного кодекса Российской Федерации распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.05.2013 N 849-р утвержден Перечень объектов, не связанных с созданием лесной инфраструктуры для защитных лесов, эксплуатационных лесов, резервных лесов (далее - Перечень). Строительство, реконструкция и эксплуатация (следовательно - размещение) объектов, не связанных с созданием лесной инфраструктуры, включая разработку месторождений полезных ископаемых, допускается в соответствии с Перечнем.

Указанный Перечень объектов является исчерпывающим для различных видов использования лесов и категорий защитности лесов и ограничивает использование лесных участков.

Объекты, не связанные с созданием лесной инфраструктуры, для осуществления работ по геологическому изучению и разработке месторождений в защитных лесах перечислены в п. 1, п. 2, п. 2(1) и п. 2(2), при этом разграничение произведено в зависимости от категорий лесов, а также в зависимости от типа полезных ископаемых:

- в защитных лесах, относящихся к категориям лесов, расположенных в водоохранных зонах, а также в запретных полосах лесов, расположенных вдоль водных объектов, за исключением особо защитных участков лесов (п. 1)

- при разработке месторождений углеводородного сырья;

- в защитных лесах, относящихся к категории защитных полос лесов, расположенных вдоль железнодорожных путей общего пользования, федеральных автомобильных дорог общего пользования, автомобильных дорог общего пользования, находящихся в собственности субъектов Российской Федерации, в эксплуатационных лесах и в резервных лесах, за исключением особо защитных участков лесов (п. 2);

- в защитных лесах, относящихся к категории лесов, расположенных в водоохранных зонах, пустынных, полупустынных, лесостепных, лесотундровых зонах, степях, горах, а также в запретных полосах лесов, расположенных вдоль водных объектов, и в нерестоохранных полосах лесов, за исключением особо защитных участков лесов (п. 2(1));

- в защитных лесах, относящихся к категории лесов, расположенных в пустынных, полупустынных, лесостепных, лесотундровых зонах, степях, горах, за исключением особо защитных участков лесов (п. 2(2)).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что заявителем в материалы дела представлена Схема расположения лицензионных границ ЧИТ 00939 БЭ и границ горного отвода на лесной карте Могочинского лесничества. При этом доказательства того, что участок недропользования относится к особо защитным категориям леса материалы дела не содержат и заявителем в нарушение ст.65 АПК РФ указанное обстоятельство не доказано.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно части 1 статьи 91 Лесного кодекса Российской Федерации государственный лесной реестр (далее - ГЛР) представляет собой систематизированный свод документированной информации о лесах, об их использовании, охране, защите, воспроизводстве, о лесничествах.

Пунктами 1-5 части 2 статьи 91 Лесного кодекса Российской Федерации предусмотреноё что в государственном лесном реестре содержится документированная информация:

1) о составе и границах земель лесного фонда, составе земель иных категорий, на которых расположены леса;

2) о лесничествах, об их границах, их лесных кварталах и лесотаксационных выделах;

3) о защитных лесах, об их категориях, об эксплуатационных лесах, о резервных лесах, об их границах;

4) об особо защитных участках лесов, об их границах, о зонах с особыми условиями использования территорий;

5) о лесных участках и об их границах;

Частью 3 указанной нормы предусмотрено, что документированная информация, содержащаяся в государственном лесном реестре, относится к общедоступной информации, за исключением информации, доступ к которой ограничен федеральными законами (информация ограниченного доступа).

Таким образом, с учетом предмета и оснований заявленных требований в предмет доказывания суду первой инстанции надлежало включить вопрос о соответствии сведениям ГЛР о наличии особо защитных участков (далее - ОЗУ) леса на спорном лицензионном участке.

В данном случае, учитывая презумпцию достоверности сведений, содержащихся в Государственном лесном реестре в силу статьи 91 Лесного кодекса Российской Федерации, суду первой инстанции надлежало исходить из соответствующей выписки из из ГЛР.

Как следует из материалов дела, как при проведении проверки, так и при оспаривании предписания в суде, общество в подтверждение факта нахождения ОЗУ ссылалось в обоснование своих требований на Схему расположения лицензионных границ ЧИТ 00939 БЭ и границ горного отвода на лесной карте Могочинского лесничества.

Следовательно, с учетом распределения бремени доказывания в силу части 5 статьи 200 АПК РФ именно на ответчике лежала обязанность при доказывании соответствия закону оспариваемого предписания, в том числе с учетом заявлявшихся обществом доводов, доказать отрицательный факт - отсутствие на спорном лицензионном участке ОЗУ.

В таком случае переложение на общество обязанности доказывания факта ненахождения ОЗУ на спорном лицензионном участке является необоснованным.

Согласно же выписке из ГЛР (т.3 л.д.59-62) в 251 лесном квартале (лесотаксационные выделы 22, 25, 31) имеются ОЗУ - запретные полосы нерестоохранных рыб, что свидетельствует об обоснованности позиции заявителя о неисполнимости оспариваемого предписания.

Казанное фактически подтвердила суду первой инстанции в судебном заседании 11.03.2020 свидетель Спасская В.В., проводившая проверку.

Требования государственного органа о проведении эксплоразведочных работ путем бурения скважин с отбором проб на особо защитных участках леса не могут быть проведены ввиду того, что бурение скважин возможно осуществить при условии размещения буровых установок, для чего должны готовится площадки под буровую установку. Сам процесс бурения происходит по определенной технологии, согласно которой глубина скважин определяется данными шлихового опробования до полного пересечения золотого пласта. Уточнение контура опережающих эксплоразведочных работ осуществляется за счет сгущения разведочной сети до 50-100-м между линиями скважин и скважинами в линии до 10 метров. Для подготовки таких площадок под размещение буровых установок с расстояниями разведочной сети до 50-100-м между линиями скважин и их обслуживания необходимо осуществить сплошную или выборочную вырубку леса.

Таким образом, следует признать, что бурение скважин несовместимо с целевым назначением и полезными функциями особо защитных участков леса (нерестоохранные полосы лесов - запретные полосы нерестовых рыб) что прямо нарушает приведенные выше положения Лесного кодекса Российской Федерации и подтверждает позицию апеллянта о неисполнимости оспариваемого предписания.

Между тем исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку оно исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что решение Могочинского районного суда Забайкальского края от 18.12.2019 по делу N 12-56/2019, которым оставлено без изменения постановление мирового судьи судебного участка N 16 Могочинского судебного района Забайкальского края от 01.11.2019 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 19.5 КоАП РФ в отношении ПАО "Ксеньевский прииск" за неисполнение в установленный срок предписания N НЗВАТ-098/9 от 31.08.2018 (т.1, л.д.65-70), не имеет для настоящего дела в силу статьи 69 АПК РФ преюдициального значения, поскольку выводы судов общей юрисдикции, а тем более по административному делу, не являются установленными обстоятельствами - фактами, не подлежащими доказыванию.

Даже если исходить из того, что с учетом общедоступности информации, содержащейся в Государственном лесном реестре и с учетом предоставленного времени для исполнения предписания (1 год), общество имело возможность ходатайствовать о внесении изменений как в проектные документы, так и в условия пользования недрами в части исключения из лицензии особо защитных участков, указанное обстоятельство в любом случае не может свидетельствовать о законности оспариваемого предписания об обязании общества исполнить очевидно незаконные требования Росприроднадзора, который не вменяет обществу в качестве нарушения не внесение изменений как в проектные документы, так и в условия пользования недрами в части исключения из лицензии особо защитных участков.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких установленных обстоятельствах обжалуемый судебный акт подлежит отмене в силу пунктов 1, 2, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

На основании части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии с п. 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 года N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц на момент подачи апелляционной жалобы составляла 1 500 руб.

ПАО "Ксеньевский прииск" по платежному поручению от 22.07.2020 года N 2345 уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 руб. На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению от 22.07.2020 года N 2345 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 500 руб. подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы из федерального бюджета.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 8 июня 2020 года по делу N А78-186/2020 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным, как несоответствующее Лесному кодексу Российской Федерации, предписание Управления Федеральной службы по надзору в сфере природопользования (Росприроднадзора) по Забайкальскому краю N Н-109-в от 30.09.2019 в части требования выполнения предписания N НЗВАТ-098/9 от 31.08.2019.

Управлению Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Забайкальскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Управления Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Забайкальскому краю (ОГРН 1047550021936, ИНН 7536056390) в пользу публичного акционерного общества "Ксеньевский прииск" (ОГРН 1027500624238, ИНН 7512000197) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 500 рублей.

Возвратить публичному акционерному обществу "Ксеньевский прииск" (ОГРН 1027500624238, ИНН 7512000197) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 500 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.В. Желтоухов О.В. Монакова