Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2020 г. N 09АП-57896/20 по делу N А40-274540/2019

17 ноября 2020 г.

дело N А40-274540/19

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Порывкина П.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кучерук А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Истца, Ответчика, третьего лица - АО "НС БАНК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2020 г. (резолютивная часть от 08.09.2020 г.) по делу N А40-274540/19

по иску Департамента строительства города Москвы (ИНН 7707639796) к ООО "ТИ ДЖИ ВИ" (ИНН 7727283403)

третьи лица: АО "НС БАНК", в/у ООО "ТИ ДЖИ ВИ" Лобанова Н.В., ООО "Чистый Бульвар" о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Баринов С.П. по доверенности от 23.03.2020,

от ответчика: Анашкина И.А. по доверенности от 18.05.2020,

от третьего лица: 1) Шергилова Н.В. по доверенности от 17.02.2020, 2) не явился, извещен, 3) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства города Москвы (Заказчик) предъявило ООО "ТИ ДЖИ ВИ" (Подрядчик) иск о взыскании пени за нарушение срока выполнения работ по 4, 5, 6, 8 этапам Графика производства работ в размере 70 160 065,79 руб., штрафа за неисполнение Контракта в размере 2 335 177,39 руб.

Подрядчиком предъявлен встречный иск о снижении размера неустойки, начисленной в рамках Государственного контракта N 0173200001417001451-0132642-01 от 05.02.2018 на выполнение остатков подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: Детско-взрослая поликлиника первого уровня на 750 посещений в смену с женской консультацией по адресу; Судостроительная улица, вл. 46-50. район Нагатинский затон, ЮАО города Москвы. Идентификационный код закупки: 172770763979677070100107610014120000: пени - до нуля рублей; штраф - до нуля рублей.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 11.12.2018 г., изготовленным в полном объеме 26.12.2018 г., первоначальный иск удовлетворен частично.

Суд взыскал по первоначальному иску с ООО "ТИ ДЖИ ВИ" в пользу Департамента строительства города Москвы денежные средства в размере 21 670 184 руб. 54 коп., штраф в размере 2 335 177 руб. 39 коп. В остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20.05.2020 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 26 декабря 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2020 года по делу N А40-274540/2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 08.09.2020 г., изготовленным в полном объеме 02.10.2020 г. исковые требования удовлетворены частично.

Суд взыскал по первоначальному иску с ООО "ТИ ДЖИ ВИ" в пользу Департамента строительства города Москвы денежные средства в размере 11 883 649 руб. 59 коп., штраф в размере 2 335 177 руб. 39 коп. В остальной части первоначального иска отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением, Истец, Ответчик, третье лицо - АО "НС БАНК", подали апелляционные жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции заявители требования и доводы своих жалоб поддержали, неявившиеся третьи лица уведомлены о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 5 л.д. 131).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между Департаментом строительством города Москвы и ООО "Ти Джи Ви" (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт от 05.02.2018 N 0173200001417001451-0132642-01 на выполнение остатков подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: Детско-взрослая поликлиника первого уровня на 750 посещений в смену с женской консультацией по адресу: Судостроительная улица, вл. 46-50, район Нагатинский Затон, ЮАО города Москвы.

В соответствии с п. 4.1 Контракта Генеральный подрядчик обязуется выполнить работы (услуги) в сроки, установленные в Календарном плане (Приложение N 1 к Контракту, далее - График производства работ).

Согласно п. 6.3.1 Контракта Генеральный подрядчик обязан выполнить работы и сдать законченный строительством Объект, в сроки, предусмотренные Графиком производства работ, соблюдая сроки выполнения этапов работ и срок, установленный п. 4.3 Контракта.

ООО "Ти Джи Ви" обязательства по 4, 5, 6, 8 этапам Графика производства работ в полном объеме не исполнены.

Согласно п. 10.6 Контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом в фактически исполненных Генеральным подрядчиком.

В соответствии с п. 3.1 Контракта цена Контракта является твердой на весь срок исполнения Контракта, в соответствии с Протоколом твердой договорной цены Контракта (Приложение N 2 к Контракту) составляет 583 794 347,40 руб., в том числе НДС 18% -89 053 375,03 руб., и подлежит изменению в случаях, предусмотренных Контрактом и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Истцом указано на то, что согласно Акту о приемке выполненных работ от 31.07.2018 N 4 Генеральным подрядчиком с начала строительства выполнены работы по Контракту на сумму 215 879 499,46 руб., то есть сумма неисполненных обязательств составила 367 914 847,94 руб. (583 794 347,40 руб. - 215 879 499,46 руб.).

Истцом указано на то, что в соответствии с Актом о приемке выполненных работ от 31.03.2019 N 5 Генеральным подрядчиком с начала строительства выполнены работы по Контракту на сумму 215 914 329,81 руб., то есть сумма неисполненных обязательств составила 367 880 017,59 руб. (583 794 347,40 руб. - 215 914 329,81 руб.).

Истцом указано на то, что в соответствии с положениями пункта 4 Графика производства работ дата начала 4 этапа - 05.06.2018, дата окончания - 20.09.2018.

На основании п. 10.6 Контракта истец начислил ответчику неустойку за нарушение срока выполнения работ по 4 этапу Графика производства работ за период с 21.09.2018 по 06.05.2019 в сумме 21 403 122,35 руб.

Истцом указано на то, что в соответствии с положениями пункта 5 Графика производства работ дата начала 5 этапа - 05.06.2018, дата окончания - 05.11.2018.

На основании п. 10.6 Контракта истец начислил ответчику неустойку за нарушение срока выполнения работ по 5 этапу Графика производства работ за период с 06.11.2018 по 06.05.2019 в сумме 17 172 101,60 руб.

Истцом указано на то, что в соответствии с положениями пункта 5 Графика производства работ дата начала 6 этапа - 05.06.2018, дата окончания - 05.11.2018.

На основании п. 10.6 Контракта истец начислил ответчику неустойку за нарушение срока выполнения работ по 6 этапу Графика производства работ за период с 06.11.2018 по 06.05.2019 в сумме 17 172 101,60 руб.

Истцом указано на то, что в соответствии с положениями пункта 5 Графика производства работ дата начала 8 этапа - 05.09.2018, дата окончания - 05.12.2018.

На основании п. 10.6 Контракта истец начислил ответчику неустойку за нарушение срока выполнения работ по 8 этапу Графика производства работ за период с 06.12.2018 по 06.05.2019 в сумме 14 412 740,244 руб.

Кроме того, согласно позиции, изложенной в пункте 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 пеня за просрочку исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту подлежит начислению до момента прекращения договора в результате одностороннего отказа заказчика от его исполнения. Одновременно за факт неисполнения государственного (муниципального) контракта, послужившего основанием для одностороннего отказа от договора, может быть взыскан штраф в виде фиксированной суммы.

Согласно п. 10.1 Контракта Генеральный подрядчик за неисполнение или ненадлежащие исполнение своих обязательств, установленных настоящим Контрактом, государственный заказчик и Генеральный подрядчик несут ответственность в соответствии с действующим законодательством.

В соответствии с п. 10.2 Контракта размер штрафа устанавливается в размере 0,4% цены Контракта, что составляет 2 335 177,39 руб.

Согласно п.6.3.1 Контракта Генеральный подрядчик обязался выполнить работы и сдать законченный строительством Объект, в сроки, предусмотренные Графиком производства работ, соблюдая сроки выполнения этапов работ и срок, установленный п.4.3 Контракта.

В связи с чем, истцом начислен штраф за не сдачу законченного строительством Объекта Контракта в сумме 2 335 177,39 руб.

Ввиду нарушения ООО "Ти Джи Ви" сроков выполнения работ по 4, 5, 6, 8 этапам Графика производства работ (приложение N 1 к Контракту, далее - График производства работ) Департаментом принято решение от 10.04.2019 N ДС-11-9459/19 об одностороннем отказе государственного заказчика от исполнения Контракта, которое вступило в силу 06.05.2019.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить задолженность, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

Так, Контракт заключен в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с ч. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно п. 10.6 Контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Генеральным подрядчиком.

Согласно абзацу 1 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно п.4.1 Контракта ООО "Ти Джи Ви" обязалось выполнить работы и осуществить строительство Объекта в сроки, установленные в Графике производства работ.

В соответствии с п.4.4 Контракта ООО "Ти Джи Ви" обязалось соблюдать сроки выполнения работ, в том числе промежуточные сроки этапов работ, указанные в Графике производства работ.

В соответствии с п.6.3.1 Контракта ООО "Ти Джи Ви" обязалось выполнить работы и сдать законченный строительством Объект в сроки, предусмотренные Графиком производства работ, соблюдая сроки выполнения этапов работ и срок, установленный п.4.3 Контракта.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Дата начала выполнения работ по 1 и 2 этапам Графика производства работ определена указанием на событие, а именно указанием на дату заключения Контракта, которое наступило 05.02.2019, тогда как даты выполнения работ по 3 - 9 этапам Графика производства работ определены указанием на истечение конкретного периода с даты заключения Контракта.

В обоснование своей позиции ООО "Ти Джи Ви" ссылается на пункт 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.12.1996 N 9 "Обзор судебной практики применения законодательства о налоге на добавленную стоимость", который, в свою очередь, не подлежит применению в связи с изменением законодательства, в частности, в связи с введением в действие с 01.01.2001 главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со Специальным приложением к "Вестнику ВАС РФ" N 11 (ч. 2). 2003 данный пункт исключен. При этом в соответствии с позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.09.2009 N 5451/09, при взыскании неустойки с задолженности или просрочки, в сумму которого включен НДС необходимо учитывать, что она начисляется, в том числе на сумму налога.

В соответствии с частью 5 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об Одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннею отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно части 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В п. 12.2 Контракта указан перечень оснований, при которых Департамент вправе расторгнуть Кон тракт, в том числе, в порядке одностороннего отказа.

Таким образом, возможность расторжения Контракта в одностороннем порядке является не обязанностью Департамента, а правом, которым он вправе воспользоваться по своему усмотрению.

При этом в части 15 статьи 95 Закона о контрактной системе изложен перечень оснований, при которых заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, тогда как в рамках настоящего спора таких оснований не установлено.

Пунктом 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Верховным Судом Российской Федерации в пункте I постановления Пленума от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, неустойка является инструментом понуждения исполнителя к исполнению принятых на себя обязательств.

Департаментом в адрес ООО "Ти Джи Ви" направлена претензии от 14.11.2018 N ДС-11-38943/18, после которой ООО "Ти Джи Ви" не предприняло необходимых мер по соблюдению промежуточных сроков выполнения работ, установленных в Графике производства работ, после чего Департамент разумно предположил, что с учетом данных обстоятельств окончание работ в срок, установленный в п.4.3 Контракта, станет невозможным, в связи с чем принял решение о расторжении Контракта в одностороннем порядке, что соответствует принципу добросовестности.

При таких обстоятельства довод ООО "Ти Джи Ви" в данной части нельзя признать обоснованным.

ООО "Ти Джи Ви" указывает, что неоднократно направляло в адрес Департамента письма о технических проблемах, возникших в ходе исполнения Контракта.

При этом согласно выводам суда кассационной инстанции, отклоняя доводы ООО "Ти Джи Ви" о направлении Департаменту писем о возникновении технических проблем в ходе выполнения Контракта, судами не было учтено, что письма ООО "Ти Джи Ви", в том числе о расхождениях в чертежах на выполнение работ, направлялись ответчиком в адрес ООО "Чистый бульвар", которое является техническим заказчиком и которое принимало участие в приемке выполненных ООО "Ти Джи Ви" работ, что в частности следует из акта по форме КС-3 N 4 от 31.07.2018, вопрос об участии ООО "Чистый бульвар" в качестве технического заказчика судами не выяснялся, в связи с чем суд кассационной инстанции не согласился с обоснованностью принятых по делу судебных актов, так как выяснение обстоятельств препятствующих выполнению работ имеет существенное значение для рассмотрения первоначального и встречного исков по настоящему делу.

Так ООО "Ти Джи Ви" в обоснование своих доводов предоставило в материалы настоящего дела следующие доказательства: письмо от 06.03.2018 N 212, письмо от 16.05.2018 N б/н, письмо от 15.06.2018 N б/н, письмо от 06.08.2018 N б/н.

Между тем из содержания данных писем не следует, что возникли какие-либо обстоятельства, препятствующие выполнению работ по Контракту.

В письмах от 06.03.2018 N 212, 16.05.2018 N б/н, 15.06.2018 N б/н, ООО "Ти Джи Ви" просит вызвать представителя по авторскому надзора, в письме от 06.08.2018 N б/н ООО "Ти Джи Ви" просит направить ответственного представителя для освидетельствования и определения объемов выполненных работ.

Таким образом, содержание данных писем напротив указывает на то, что работы выполнялись и ООО "Ти Джи Ви" осуществляло действия по их сдаче.

Согласно п. 3.1 Свода правил "Авторский надзор за строительством зданий и сооружений", введенного в действие Постановлением Госстроя РФ от 10.06.1999 N 44, авторский надзор - один из видов услуг по надзору автора проекта и других разработчиков проектной документации (физических и юридических лиц) за строительством, осуществляемый в целях обеспечения соответствия решений, содержащихся в рабочей документации, выполняемым строительно-монтажным работам на объекте.

В соответствии с пунктом 5.3 Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, утвержденных Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128, акты освидетельствования работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства, и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (скрытые работы), оформляются актами освидетельствования скрытых работ по установленному образцу. Перечень скрытых работ, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной документацией.

Согласно приложению 3 к данным требованиям в случаях когда авторский надзор осуществляется при приемке работ требуется участие представителя лица, осуществляющего подготовку проектной документации.

Таким образом, сам факт вызова ООО "Ти Джи Ви" представителей авторского надзора свидетельствует о том, что ООО "Ти Джи Ви" осуществляло сдачу работ, а не приостанавливала их.

Об указанном также свидетельствует тот факт, что в период направления данных писем ООО "Ти Джи Ви" сдавало работы по Контракту, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ от 30.04.2018 N 1, от 31.05.2018 N 2, от 30.06.2018 N 3, от 31.07.2018 N 4.

Также ООО "Ти Джи Ви" не предоставило доказательств направления данных писем в адрес ООО "Чистый бульвар".

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Пунктом 2 указанной статьи установлено, что подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчик) соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно п. 1 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Между тем ООО "Ти Джи Ви" об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ по Контракту, в адрес Департамента не сообщало, работы по Контракту в соответствии с положениями пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не приостанавливало.

Доводы ООО "Ти Джи Ви" относительно того, что Департамент при заключении Контракта скрыл обстоятельства относительно недоброкачественности проектной документы несостоятельны в силу следующего.

Контракт заключен в порядке, предусмотренном Законом о контрактной системе.

При этом проектная документация, которую ООО "Ти Джи Ви" полагает недоброкачественной, размешена при проведении аукциона на право заключения Контракта как часть конкурсной документации.

Согласно части 3 статьи 50 Закона о контрактной системе размещение конкурсной документации в единой информационной системе осуществляется заказчиком одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса. Конкурсная документация должна быть доступна для ознакомления в единой информационной системе без взимания платы.

Проектная документация размещена на сайте zakupki.gov.ru. в том числе, и в настоящее время.

При этом согласно части 7 статьи 50 Закона о контрактной системе любой участник открытого конкурса вправе направить в письменной форме заказчику запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации.

Между тем ООО "Ти Джи Ви" не обращалось за какими либо разъяснениями, в том числе, относительно проектной документации.

При этом факт выполнения работ по Контракту в период, в течение которого Ответчик не мог приступить к оказанию услуг по Контракту, свидетельствует о том, что объективные препятствия к выполнению работ в целом отсутствовали. Указанная позиция согласуется с судебной практикой (Определение Верховного суда Российской Федерации от 08.02.2018 N 304-ЭС17-22690, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.08.2018 N А82-4442/2016).

Согласно п. 2 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, не вправе при предъявлении кнему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Поскольку ООО "Ти Джи Ви" велись работы на Объекте в период, когда, по мнению ООО "Ти Джи Ви", возникли обстоятельства, препятствующие выполнению работ по Контракту, то в силу положений ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации Ответчик не вправе ссылаться на невозможность выполнения работ по Контракту в срок в связи с возникновением технических проблем.

Кроме того согласно выводам суда кассационной инстанции заслуживают внимания и подлежали исследованию и оценке доводы ООО "Ти Джи Ви" о несоответствиях и расхождениях в проектной и рабочей документации, послужившие препятствием для выполнения работ, так как выяснение указанных обстоятельств влияет на правильность применения к правоотношениям сторон норм материального права.

ООО "Ти Джи Ви" указывало, что ранее государственный контракт от 28.10.2015 N 173200001415000668, заключенный с ООО "Новострой-Инвесть" на выполнение подрядных работ, был расторгнут ввиду несоответствия проектной и рабочей документации, в то время как электронный аукцион для заключения спорного Контракта проводился также не по откорректированной проектной документации, ввиду чего ООО "Ти Джи Ви" не могло своевременно выполнять обязательства по Контракту.

Между тем данный довод ООО "Ти Джи Ви" не соответствует действительности.

Первоначально для строительства Объекта был заключен государственный контракт от 28.10.2015 N 173200001415000668, генеральным подрядчиком по которому являлось ООО "Новострой-Инвесть".

Строительство осуществлялось на основании проектной документации, получившей положительное заключение Мосгосэкспертизы от 30.06.2015 N 576-15/МГЭ/4071-1/9.

Между тем в процессе строительства Объекта были выявлены несоответствия в проектной и рабочей документациях, что требовало корректировки и повторного прохождения государственной экспертизы.

Проектная документация в части разделов, требующих корректировки, была передана на государственную экспертизу, в результате чего получено положительное заключение Мосгоэкспертизы от 11.10.2017 N 4916-17/МГЭ/3772-3/5 (корректировка).

При этом, учитывая, что корректировка предполагала существенное изменение условий государственного контракта от 28.10.2015 N 173200001415000668 в части объемов и стоимости работ, стороны государственного контракта от 28.10.2015 N 173200001415000668 приняли решение о его расторжении, на основании чего было подписано соглашение о расторжении от 20.11.2017.

На основании документации, получившей как положительное заключение от 30.06.2015 N 576-15/МГЭ/4071-1/9, так и положительное заключение от 11.10.2017 N 4916-17/МГЭ/3772-3/5 (в части откорректированных разделов), был проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта для строительства Объекта.

Так из содержания Расчета начальной (максимальной) цены контракта (приложение к Протоколу начальной (максимальной) цены контракта) следует, что основанием для расчета цены контракта на строительство объекта является, в том числе, положительные заключения Мосгоэкспертизы от 29.06.2015N 548-15/МГЭ/3772-2/4 и от 11.10.2017 N 4916-17/МГЭ/3772-3/5 (корректировка).

При этом вся конкурсная документация по аукциону N 0173200001417001451 размещена на сайте zakupki.gov.ru. Среди конкурсной документации имеются сведения в отношении как первоначальной, так и откорректированной проектной документации, которая доступна на сайте https://zakupki.gov.ru. Победителем электронного аукциона N 0173200001417001451 признано ООО "Ти Джи Ви", по итогам чего заключен Контракт.

Таким образом, вопреки доводам ООО "Ти Джи Ви", в отношении проектной документации была осуществлена необходимая корректировка, что подтверждается положительным заключением Мосгоэкспертизы от 11.10.2017 N 4916-17/МГЭ/З772-3/5 (корректировка).

Кроме того, согласно накладным от 01.02.2018 N 3/ПК и от 31.01.2017 N 1/ПК ООО "Чистый Бульвар" в адрес ООО "Ти Джи Ви" передана вся проектная и рабочая документация по Контракту.

Обращений о приостановке работ в связи с необходимостью корректировки документации от ООО "Ти Джи Ви" в адрес Департамента не поступало.

Доказательств обратного в материалы дела в нарушение ст. 65 АПК РФ ответчиком не представлено.

При таких обстоятельствах препятствий для исполнения Контракта у ООО "Ти Джи Ви" не имелось.

Согласно доводам ООО "Ти Джи Ви" и АО "НС Банк" Департамент не имел право заключать Контракт с ООО "Ти Джи Ви".

ООО "Ти Джи Ви" и АО "НС Банк" указывают, что Департамент не имел право заключать Контракт, так как на момент проведения торгов на право заключения Контракта ООО "Ти Джи Ви" не соответствовало требованиям конкурсной документации.

Между тем согласно информации, размещенной на официальном сайте https://zakupki.gov.ru, 27.12.2017 размещен документ "Извещение о проведении электронного аукциона от 27.12.2017 N 0173200001417001451" на право заключения Контракта.

Согласно требованиям конкурсной документации по указанной закупке участник закупки должен быть членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства с соблюдением условий, предусмотренных ч. 3 ст. 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В качестве подтверждения соответствия указанным требованиям ООО "Ти Джи Ви" предоставило Выписку из реестра членов саморегулируемой организации от 10.01.2018 N 000463, подписанную генеральным директором Ассоциации строителей Саморегулируемой организации "Московский строительный Союз" (далее - АС СО "МСС") С.В.Конопличем, а также заверенную печатью АС СО "МСС".

Оснований полагать, что данный документ является поддельным, у Департамента отсутствовали, тогда как по общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

При этом информация о том, что ООО "Ти Джи Ви" на основании протокола Совета Ассоциации "МСС" от 17.08.2017 N 340 было исключено из членства АС СО "МСС", у Департамента отсутствовала.

Так на официальном сайте http://reestr.nostroy.ru отсутствует дата внесения информации относительно исключения ООО "Ти Джи Ви" из членства АС СО "МСС".

В карточке члена СРО ООО "Ти Джи Ви", размещенной на сайте http://reestr.nostroy.ru, указано, что данное лицо исключено на основании протокола Совета Ассоциации "МСС" от 17.08.2017 N 340, тогда как последнее обновление данной карточки было 21.03.2019 в 13:33 (UTC+03:00).

Учитывая, что после исключения лица из СРО никакая иная информация в карточку внесена быть не может, Департамент полагает, что информация об исключении ООО "Ти Джи Ви" из членов СРО была внесена только 21.03.2019, также на официальном сайте КС СО "МСС" http://www.np-mcc.ru/ размещена информация по результатам проведения плановых проверок соблюдения членами АС СО "МСС" требований к выдаче свидетельств о допуске к работам и правил саморегулирования, в том числе за 2017 год, тогда как информация в отношении ООО "Ти Джи Ви" по данным проверкам отсутствует.

При этом, вопреки доводам АО "НС Банк", по ссылке http://www.gosnadzor.ru/building/inspect/news/index.php?sphrase_id=1635350 какая либо информация в отношении ООО "Ти Джи Ви" отсутствует.

Согласно доводам сторон начиная с 05.06.2018 в отношении ООО "Ти Джи Ви" внесена информация о включении указанного лица в РНП.

Между тем, учитывая, что торги на право заключения Контракта проводились в период с 27.12.2017 по 05.02.2018 (дата заключения Контракта), то в указанный период ООО "Ти Джи Ви" соответствовало требованиям закупки в части отсутствия информации по указанному лицу в РПН.

При этом положения пункта 15 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не предусматривает обязанность заказчика на принятие решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае, если в период исполнения контракта исполнитель включен в РНП.

Учитывая изложенное, ответчиком не представлено надлежащих доказательств и судом не установлено, что Департамент при заключении и исполнении Контракта действовал недобросовестно.

При таких обстоятельствах также не могут быть признаны правомерными доводы ООО "Ти Джи Ви" о незаключенности Контракта и недействительности банковской гарантии от 26.01.2018 N 07-01/21.

При этом действующим законодательством не предусмотрено такое существенное условие для заключения договоров подряда как нахождение в СРО либо отсутствие в РНП, тогда как согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Доказательств того, что Департаментом и ООО "Ти Джи Ви" не достигнуто соглашение по всем существенным условиям Контракта, в материалах настоящего дела не имеется.

Обращаем внимание, что частью 15 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено последствие, если заказчик обнаружит, что в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), и данным последствием является обязанность заказчика расторгнуть контракт в одностороннем порядке.

Таким образом, приведенные ООО "Ти Джи Ви" обстоятельства не могут свидетельствовать о том, что Контракт является незаключенным.

Также не могут быть приняты доводы ООО "Ти Джи Ви" о незаключенности Банковской гарантии, выданной АО "НС Банк" в качестве обеспечения по Контракту.

При этом из текста Банковской гарантии следует, что АО "НС Банк" извещен о том, что между Департаментом и ООО "Ти Джи Ви" будет заключен Контракт по итогам открытого аукциона в электронной форме (извещение об осуществлении закупки N 0173200001417001451).

Согласно п. 11 Банковской гарантии она предоставлена по отлагательным условием предусмотренным п.6 ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе.

Так в силу п.6 ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, АО "НС Банк" было осведомлено о целях выдачи Банковской гарантии, и указанное лицо, как профессиональный участник рынка, могло самостоятельно озаботиться о соответствии ООО "Ти Джи Ви" условиям закупки N 0173200001417001451.

При таких обстоятельствах не имеется оснований полагать, что Банковская гарантия является недействительной. Кроме того, обязательства по Банковской гарантии предметом настоящего спора не являются.

Доводы ответчика относительно периодов просрочки по 4, 5, 6, 8 этапам судом отклоняются по следующим основаниям.

В соответствии с п. 4.1 Контракта Генеральный подрядчик обязуется выполнить работы (услуги) в сроки, установленные в Графике производства работ.

Согласно п.4.4 Контракта ООО "Ти Джи Ви" обязалось соблюдать сроки выполнения работ, в том числе промежуточные сроки этапов работ, указанные в Графике производства работ.

В соответствии с п. 6.3.1 Контракта Генеральный подрядчик обязан выполнить работы и сдать законченный строительством Объект в сроки, предусмотренные Графиком производства работ, соблюдая сроки выполнения этапов работ и срок, установленный п.4.3 Контракта.

Согласно абзацу 1 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно п. 10.6 Контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Генеральным подрядчиком.

Таким образом, ответственность ООО "Ти Джи Ви" по Контракту не ограничена только конечным сроком строительства Объекта.

При этом в соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Условия о том, что ООО "Ти Джи Ви" не несет ответственности за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, Контракт не содержит.

При этом начисление Департаментом пеней за разные периоды обусловлено различными сроками выполнения работ этапов Графика производства работ.

В соответствии с положениями Графика производства работ: дата начала 4 этапа - 05.06.2018, дата окончания - 20.09.2018; дата начала 5 этапа - 05.06.2018, дата окончания - 05,11.2018; дата начала 6 этапа - 05.06.2018, дата окончания - 05.11.2018; дата начала 8 этапа - 05.09.2018, дата окончания - 05.12.2018.

При этом каждый этап Графика производства работ является самостоятельным обязательством, тогда как положения п. 10.6 Контракта предусматривают начисление пеней за каждое нарушение обязательства от цены Контракта.

Таким образом, суд признает начисление неустойки за заявленный истцом период обоснованным, факт нарушения ответчиком срока выполнения работ доказанным.

Между тем, согласно положения п. 65 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" и правовой позицией, изложенной в п. 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 г., при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с ч. 5 и 7 ст. 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на момент вынесения судебного решения.

Учитывая изложенное, правильным является применение ставки рефинансирования в размере 4,25%, в связи с чем, размер неустойки за период с 21.09.2018 по 06.05.2019 (228 дней) составляет 11 883 649 руб. 59 коп. из расчета: 367 914 847,94 руб. * 28 дней * 1/300 * 4,25%.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных встречных исковых требований по изложенным основаниям.

Относительно возражений ООО "ТИ ДЖИ ВИ" против расчета суммы штрафа суд пришел к следующим выводам.

Согласно позиции, изложенной в пункте 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 пеня за просрочку исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту подлежит начислению до момента прекращения договора в результате одностороннего отказа заказчика от его исполнения. Одновременно за факт неисполнения государственного (муниципального) контракта, послужившего основанием для одностороннею отказа от договора, может быть взыскан штраф в виде фиксированной суммы.

Так согласно части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 2 Правил предусмотрено, что размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном пунктами 3 - 9 Правил, в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта.

В силу пункта 3 Правил за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4 - 8 Правил), в том числе: д) 0.4 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 500 млн. рублей до 1 млрд. рублей (включительно);

В соответствии с и.3.1 Контракта цена Контракта составляет 583 794 347,40 руб.

Таким образом, сумма штрафа в размере 2 335 177 руб. 39 коп. рассчитана правильно, оснований для снижения суммы штрафа не имеется.

Учитывая указанные нормы закона и установленные судом фактические обстоятельства спора, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно по первоначальному иску взыскал с ответчика в пользу истца неустойку в размере 11 883 649 руб. 59 коп. и штраф в размере 2 335 177 руб. 39 коп.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционным судом не установлено.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2020 г. (резолютивная часть от 08.09.2020 г.) по делу N А40-274540/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

П.А. Порывкин В.И. Тетюк