Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2020 г. N 09АП-53221/20 по делу N А40-271511/2019

г. Москва

23 ноября 2020 г.

Дело N А40-271511/19

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р.Валиева,

судей Т.В.Захаровой, Е.А.Птанской,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мурадян М.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "ГОДОВАЛОВ", ООО "АПТЕКА ОТ СКЛАДА-УРАЛ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 августа 2020 года по делу N А40-271511/19, принятое судьей Ведерниковым М.А., по иску Компании FORIANELLI TRADING LIMITED (ФОРИАНЕЛЛИ ТРЭЙДИНГ ЛИМИТЕД) к ООО "ЙОДНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ И МАРКЕТИНГ", ООО "АПТЕКА ОТ СКЛАДА-УРАЛ", ООО "ГОДОВАЛОВ", третье лицо: ООО "КОМПАНИЯ ФАРМАНАЛИТИК" о признании

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Семенов А.В. по доверенности от 09.01.2020

от иных лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Компания FORIANELLI TRADING LIMITED обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "ЙОДНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ И МАРКЕТИНГ", ООО "АПТЕКА ОТ СКЛАДА-УРАЛ", ООО "ГОДОВАЛОВ" о признании незаконным предложения Общества с ограниченной ответственностью "ЙОДНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ И МАРКЕТИНГ" к продаже оптом партии БАД "Морфей. Капли "Трудный день", произведенной 15.02.2015, Обществу с ограниченной ответственностью "Аптека от склада - Урал", признании незаконной розничной продажи Обществом с ограниченной ответственностью "Аптека от склада - Урал" БАД "Морфей. Капли "Трудный день", произведенных 25.02.2015, взыскании компенсацию за нарушение исключительного права на товарный знак N 526293 в размере 2 000 000 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13 августа 2020 года взыскано в солидарном порядке с ООО "ЙОДНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ И МАРКЕТИНГ", ООО "АПТЕКА ОТ СКЛАДА-УРАЛ" и ООО "ГОДОВАЛОВ" в пользу Компании FORIANELLI TRADING LIMITED (ФОРИАНЕЛЛИ ТРЭЙДИНГ ЛИМИТЕД) компенсацию в размере 300 000 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 9 000 руб., в остальной части в удовлетворении заявленных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, ответчики обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых ответчик ООО "АПТЕКА ОТ СКЛАДА-УРАЛ" просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований Компании FORIANELLI TRADING LIMITED в полном объеме, ответчик ООО "ГОДОВАЛОВ" просил решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований ООО "Куротмедсервис" отказать.

Ответчики и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что решение суда первой инстанции незаконно и необоснованно.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что решение суда первой инстанции незаконно и необоснованно.

Истец возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, представил письменные пояснения.

Третье лицо не представило письменные пояснения.

Исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Компания FORIANELLI TRADING LIMITED является правообладателем исключительных прав на Товарный знак N 526293 МОРФЕЙ-МОКРНЕШ.

Обществом с ограниченной ответственностью "ЙТМК" произведена партия контрафакта N 1 от 25.02.2015 по паспорту качества N 104 (биологически активной добавки к пище (БАД) "Капли "Трудный день"). ООО "АПТЕКА ОТ СКЛАДА-УРАЛ" реализовывалась путем розничной продажи партия контрафакта N 1 от 25.02.2015 по паспорту качества N 104 через аптеку, расположенную по адресу: Московская область, Королёв, улица 50-летия ВЛКСМ, 6А.

В прайс-листах, размещенных ООО "ЙТМК" в период с марта 2015 по март 2017 на профессиональном интернет-сайте, принадлежащем ООО "Компания ФармАналитик", который используется, как "торговая площадка" для производителей и дистрибуторов БАД, а также в прайс-листах от 01.03.2016, 01.12.2016, 27.07.2016, 17.03.2017 ООО "ЙТМК" предлагает к продаже БАД "Капли "Трудный день", указывал "Морфей. Капли Трудный день". Таким образом, ООО "ЙТМК" в рекламных целях, для предложения к продаже и в сети Интернет использовал обозначение "Морфей", которое сходно с товарным знаком N N 526293, правообладателем которого является истец, что подтверждается следующими доказательствами: прайс-лист ООО "ЙТМК" от 01.12.2016; протокол обеспечения доказательств от 27.07.2016 (нотариальный обзор интернет-сайта ООО "Компания ФармАналитик"), содержащий прайс-лист ООО "ЙТМК"; письмо от ООО "Компания ФармАналитик" от 17.04.2017 с указанием на размещения прайс-листов ответчика на их сайте; прайс-лист ООО "ЙТМК" от 01.03.2016, получен от ООО "Компания ФармАналитик" 21.03.2016; скриншот сайта компании "Фарманалитик" от 17.03.2017, содержащий прайс-лист ООО "ЙТМК" на 17.03.2017.

Как указал истец, судебными актами по делу N А40-214902/2017 установлено, что ответчики имели намерение распространить и распространяли одну и ту же партию контрафактного товара, при этом ответчик ООО "ЙТМК" способом производства и оптовой продажи, а ответчик ООО "Аптека от склада - Урал" -способом розничной продажи.

Согласно пояснений представителей истца, ООО "Аптека от склада - Урал" и ООО "Годовалов" являются аффилированными организациями, учредителями которых являются только два собственника: Годовалов Андрей Юрьевич (50%) и Шаврин Николай Михайлович (50%), что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ. При этом, ООО "Аптека от склада- Урал" входит в аптечную сеть интернет - аптек "Аптека от склада", организованную 20 лет назад партнерами Годоваловым и Шавриным, о чем свидетельствует информация в разделе "О нас" сайта www.apteka-ot-sklada.ru. На указанном интернет ресурсе также указано, что: "Деятельность осуществляет ООО "Годовалов" ОГРН 1065908029615 ИНН 5908035470, юр. адрес 121352 г. Москва, Славянский бульвар, д.9 корпус 1".

Домен apteka-ot-sklada.ru принадлежит ООО "Годовалов", о чем свидетельствует информация на сайте www.nic.ru регистратора доменных имен и хостинг-провайдеров RU-CENTER (АО "Региональный Сетевой Информационный Центр").

Также сайт Аптека от склада www.apteka-ot-sklada.ru имеет мобильные приложения для Android и IOS, где в качестве собственника домена также указан соответчик по настоящему делу - ООО "Годовалов".

ООО "Аптека от склада - Урал" является пунктом выдачи потребителю заказанного товара, поставляемого ООО "Годовалов", что прямо отражено на названном интернет ресурсе ответчика, а именно заказ продукции осуществляется на сайте "Аптека от склада" по адресу: https://apteka-ot-sklada.ru. После этого покупателю приходит смс-сообщение с информацией об адресе ближайшей аптеки в его городе - пункте выдачи товара, заказанного на сайте.

Как указали представители истца в ходе судебного разбирательства по делу, аналогичным образом осуществлялась и продажа контрафактных БАД (биологически активная добавка к пище), что подтверждается нотариальным протоколом обзора интернет-сайта Аптека от Склада (www.apteka-ot-sklada.ru) представленным в материалы дела.

Поставщиком продукции для ответчика ООО "Аптека от склада - Урал" является ООО "Годовалов", в том числе и контрафактной продукции БАД "Морфей. Капли "Трудный день", произведенных ООО "ЙТМК" 25.02.2015 по паспорту качества N 104 в количестве 51 350 штук, с нарушением исключительного права на произведение дизайна упаковки Истца.

На основании вышеизложенного, истец обратился в суд с настоящим иском.

В соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

На основании п. 3 ст. 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Исходя из п. 1 ст. 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации, на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации). Правила ГК РФ о товарных знаках соответственно применяются к знакам обслуживания, то есть к обозначениям, служащим для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг.

Так, в силу пп. 1, 3 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (Правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст. 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак (ст. 1233), если ГК РФ не предусмотрено иное.

При этом в соответствии со ст. 1229 ГК РФ Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование товарного знака. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующий товарный знак без согласия Правообладателя. Использование средства индивидуализации без согласия Правообладателя является незаконным и влечет установленную законом ответственность.

Аффилированность ООО "Годовалов" и ООО "Аптека от склада - Запад", имеющей ту же степень взаимосвязанности по ЕГРЮЛ, что и ООО "Аптека от склада - Урал", была подтверждена постановлением 9-го арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2020 года по делу N А40-269662/19, которым установлено следующее: "ООО "Аптека от склада - Запад" входит в аптечную сеть интернет-аптек "Аптека от склада", организованную около 20 лет назад партнерами Годоваловым и Шавриным, о чем свидетельствует информация в разделе "О нас" сайта www,apteka-otsklada.ru."

Там же указано, что "Деятельность осуществляет ООО "Годовалов" ОГРН 1065908029615 ИНН 5908035470, юр. адрес 121352 г.Москва, Славянский бульвар, д.9 корпус 1".

Домен APTEKA-OT-SKLADA.RU принадлежит ООО "Годовалов", о чем свидетельствует информация на сайте www.nic.ru регистратора доменных имен и хостинг-провайдеров RU-CENTER (АО "Региональный Сетевой Информационный Центр"),

Штампы ООО "Годовалов" размещены также на сопроводительных документах к накладным на поставку БАД, на паспорте качества и свидетельстве о регистрации БАД, полученных при закупках у ответчика ООО "Аптека от склада - Урал".

Ответчик ООО "Годовалов" также указал, что действовал исключительно как информационный посредник (ст.1253.1 ГК РФ), предоставив доступ к Веб-интерфейсу для размещения ООО "Аптека от Склада - Урал" материалов на информационном ресурсе, на основании договора оказания услуг от 28.12.2015. При этом в соответствии с условиями договора ООО "Годовалов" не несет ответственности за нарушение исключительных прав при размещении информации на сайте заказчиком.

Однако, согласно п.78 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 Владелец сайта самостоятельно определяет порядок использования сайта (пункт 17 статьи 2 Федерального закона от 27 июля 2006 года N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", далее - Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"), поэтому бремя доказывания того, что материал, включающий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, на сайте размещен третьими лицами, а не владельцем сайта и, соответственно, последний является информационным посредником, лежит на владельце сайта. При отсутствии таких доказательств презюмируется, что владелец сайта является лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Если владелец сайта вносит изменения в размещаемый третьими лицами на сайте материал, содержащий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, разрешение вопроса об отнесении его к информационным посредникам зависит от того, насколько активную роль он выполнял в формировании размещаемого материала и (или) получал ли он доходы непосредственно от неправомерного размещения материала. Существенная переработка материала и (или) получение указанных доходов владельцем сайта может свидетельствовать о том, что он является не информационным посредником, а лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Если иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте информации (часть 2 статьи 10 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"), презюмируется, что владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт.

Между тем, ООО "Годовалов" не отрицает, что приобретал у ООО "ЙТМК" спорные контрафактные товары.

Кроме того, ООО "Годовалов" в отзыве прямо указывает, что получало доходы непосредственно от неправомерного размещения материала, предоставив доступ к Веб-интерфейсу для размещения ООО "Аптека от Склада - Урал" материалов на своем информационном ресурсе на основании договора оказания услуг от 28.12.2015.

При этом то обстоятельство, что в соответствии с условиями договора ООО "Годовалов" не несет ответственности за нарушение исключительных прав при размещении информации на сайте заказчиком, не освобождает ООО "Годовалов" от ответственности, поскольку касается лишь распределения ответственности между сторонами договора и не ограничивает его деликтоспособности в отношении истца, не являющегося стороной указанного договора (п.3 статьи 308 ГК РФ), а в силу п.4 статьи 401 ГК РФ заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно.

В пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 разъяснено, что требование о применении мер ответственности за нарушение исключительного права предъявляется к лицу, в результате противоправных действий которого было нарушено исключительное право. В случаях ряда последовательных нарушений исключительного права различными лицами каждое из этих лиц несет самостоятельную ответственность за допущенные нарушения.

Суд также отмечает, что как установлено Протоколом осмотра доказательств от 25 марта 2020 года, ООО "Годовалов" до сих пор грубо нарушает исключительные права истца: на сайте www.apteka-ot-sklada.ru присутствует информация о том, что в данный момент контрафактной продукции производства ООО "ЙТМК" "временно нет в наличии".

Кроме того, как установлено судом в ходе судебного разбирательства по делу и отмечено Протоколом осмотра доказательств, в поисковой системе Яндекс до сих пор присутствуют картинки контрафактной продукции и информация о контрафактной продукции, содержащие нарушения исключительных прав истца, с указанием того, что производителем этой продукции является ООО "ЙТМК".

Фактически, ООО "Годовалов" продолжает в интернете рекламировать контрафактную продукцию и нарушать исключительные права истца.

Потребитель при поиске в интернете оригинальной продукции получает информацию, что аналогичную продукцию, а по сути контрафактную, до сих пор производит ООО "ЙТМК".

Истец 06 июля 2020 года сделал скриншоты сайта "Аптека от склада" www.apteka-ot-sklada.ru, которые подтверждают, что на 06.07.2020 г. на указанном сайте присутствует информация о том, что в данный момент контрафактной продукции производства ООО "ЙТМК" "временно нет в наличии".

Как установлено судом и указано выше Ответчик ООО "Годовалов" является администратором сайта "Аптека от склада" www.apteka-ot-sklada.ru, ответчик ООО "Аптека от склада-Урал" пункт выдачи товара, который потребитель заказывает на указанном сайте, между ответчиками заключен договор оказания услуг, разрешающий доступ ответчику ООО "Аптека от склада-Урал" к Веб-интерфейсу указанного сайта.

Таким образом, оба ответчика обладают указанной выше информацией.

Истец указывает на то, что ООО "Годовалов" и ООО "Аптека от склада-Урал" неоднократно нарушали исключительные права истца.

Согласно пункту 1 статьи 204 ГК РФ срок исковой давности не течет со дня обращения в суд в установленном порядке за защитой нарушенного права на протяжении всего времени, пока осуществляется судебная защита нарушенного права.

Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права (п.1 статьи 200 ГК РФ).

Таким образом, срок исковой давности не истек и составляет менее трех лет, установленных п.1 статьи 196 ГК РФ, поскольку рассмотрение судебного дела N А40-214902/17 началось 15.11.2017, а закончилось 30.05.2018., в то время, как настоящий иск, подан 11.10.2019 г.

Как пояснил истец, биологически активные добавки к пище (БАД) "Морфей" хорошо известны потребителю с 2000 года, легко узнаваемы: их внешний вид (упаковка) неизменен с 2006 года (более десяти лет). БАДы известны как в России, так и крупным иностранным участникам фармацевтического рынка (фармрынок), БАД "Морфей" имеет пенетрацию (представленность) на всей территории России и дистрибутируются лидерами фарм и БАД рынка.

Несмотря на то, что профессиональные участники фармацевтического рынка не могли не знать о спорной продукции и ее правообладателе, ООО "Аптека от склада - Урал" совместно с ООО "Годовалов" продавали контрафактные БАД "Капли "Трудный День", произведенные 25.02.2015 г., с февраля 2015 года по февраль 2018 года;

ООО "Аптека от склада-Урал", как и ООО "Годовалов", оставили без внимания досудебные претензии и продолжали торговать после них, причем даже во время судебных процессов; продолжили продажи до окончания срока годности товара для получения максимальной прибыли, что говорит о грубом характере нарушения.

ООО "Годовалов" и ООО "Аптека от склада - Север", ООО "Аптека от склада -Запад", ООО "Аптека от склада - Урал" совместно торговали контрафактом через интернет и на аптечном рынке, заведомо зная о программе Правительства по борьбе с контрафактом на аптечном рынке и при торговле через интернет:

ООО "Годовалов" и аптечная сеть "Аптека от склада", в соответствии с Рейтингом ТОП-20 аптечных сетей в России, занимают 12 место в России, продажа контрафакта осуществляется через интернет и аптечные сети.

Истец настоящим исковым заявлением просит взыскать с ответчиков в солидарном порядке компенсации за нарушение исключительных прав на Товарный знак N 526293 МОРФЕЙ-MORPHEUS в размере 2 000 000 руб.

В соответствии с п. 6.1. ст. 1252 ГК РФ в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно.

В силу ст. 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения; в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Указанной нормой закона установлена минимальная сумма компенсации за нарушение исключительного права на произведение в сумме 10.000 рублей.

Истец, воспользовавшись правом, установленным ст. 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, требует компенсации за нарушение исключительных прав на произведение дизайна упаковки БАД "Морфей" в размере 2 000 000, однако, суд, исходя из характера нарушения, установленных в ходе судебного разбирательства и указанных выше, фактических обстоятельств дела, степени вины, недоказанности вероятных убытков правообладателя в заявленном размере, принимая во внимание количество исковых требований находящихся в производстве арбитражных судов применительно к спорной продукции и имеющих тождественный характер, с учетом того, что в пользу истца Решением суда по делу А40-214902/17 взыскана компенсация в размере 12 937 632,50 руб., а также, исходя из принципов разумности и справедливости, соразмерности компенсации последствиям нарушения, посчитал возможным уменьшить сумму компенсации до 300 000 руб. 00 коп.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований частично.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 августа 2020 года по делу N А40-271511/19 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

В.Р.Валиев

Судьи

Т.В.Захарова Е.А.Птанская