Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2020 г. N 09АП-55576/20 по делу N А40-46493/2020

г. Москва

17 ноября 2020 г.

Дело N А40-46493/20

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2020 г.

по делу N А40-46493/20

по иску ОАО "МОСОТДЕЛПРОМ" (ИНН 7707041364, ОГРН 1027700248740) к ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" (ИНН 7723928562, ОГРН 5147746411577) о взыскании 1 671 799, 30 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Максимова Л.А. по доверенности от 12.08.2020,

от ответчика: Кудряшова Т.Ю. по доверенности от 18.10.2019,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Мосотделпром" обратилось в арбитражный суд города Москвы с иском к ответчику о взыскании расходов на проведение строительно-технической экспертизы в размере 980.000 руб., суммы неотработанного аванса в размере 645.361,17 руб., суммы процентов в размере 46.438,13 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2019 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 21.01.2019, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, что между ОАО "Мосотделпром" ( Заказчик, Истец) и ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" ( Подрядчик, Ответчик) заключен Договор подряда N 249.300617-АР от 03.07.2017 г., согласно которому Подрядчик принимает на себя обязательства осуществить комплекс строительно-монтажных работ по возведению складского комплекса состоящего из двух зданий корпус 1 с размерами 40х91метр и корпус 2 с размерами 28х91метр адресу: г. Москва, внутригородское муниципальное образование Солнцево, 2-я Карпатская улица вл.4 в объеме, установленном Договором.

Согласно п.1.2. Договора Стороны определяют перечень выполняемых строительно-монтажных работ в соответствующих Приложениях к настоящему Договору.

В соответствии с п.2.1. Договора этапы выполнения работ по договору согласовываются сторонами и оформляются Дополнительными соглашениями и/или Приложениями к настоящему Договору.

ОАО "Мосотделпром" перечислило ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" авансовые платежи на общую сумму 51 190 267 рублей, что подтверждается платежными поручениями, которые имеются в материалах дела.

ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" сданы работы по подписанным ОАО "Мосотделпром" актам:

* на сумму 23 849 911,98 рублей согласно Акта о приемке выполненных работ (Форма КС-2) N 3 от 20.06.2018 г., Справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 3 от 20.06.2018 г. во исполнение Дополнительного соглашения N 1 от 07.11.2017 г. к Дополнительному соглашению N 2 от 06.10.2017 г. к Договору;

* на сумму 500 000 рублей согласно Акта о приемке выполненных работ (Форма КС-2) N 6 от 20.06.2018 г., Справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 6 от 20.06.2018 г. во исполнение Дополнительного соглашения N 3 от 04.04.2018 г. к Договору;

* на сумму 232 932 рублей согласно Акта о приемке выполненных работ (Форма КС-2) N 5.1. от 02.07.2018 г., Справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 5.1. от 02.072018г. во исполнение Дополнительного соглашения N 5 от 13.06.2018 г. к Договору;

* на сумму 304 560 рублей согласно Акта о приемке выполненных работ (Форма КС-2) N 5 от 20.06.2018 г., Справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 5 от 20.06.2018 г. во исполнение Дополнительного соглашения N 5 от 13.06.2018 г. к Договору.

Итого на общую сумму: 24 887 403,98 рублей.

Согласно п.1. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Пунктом 2 ст.721 ГК РФ установлено, что, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В соответствии с п.5.1.2. Договора Подрядчик обязался выполнить работы в объеме, сроки и на условиях, предусмотренных Договором, Приложениями к нему, в соответствии с проектной документацией с надлежащим качеством в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ, в т.ч. СНиП, ГОСТ.

Письмом исх. N 79 от 16.08.2018 г. ОАО "Мосотделпром" уведомило Подрядчика о произведенном осмотре Объекта по Договору с участием представителей Заказчика, Подрядчика и технического надзора Заказчика (Комиссия) на предмет возможных замечаний к работам выполненным ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ". Проведенной съёмкой установлено, что уклоны лотков не соответствуют проектным. В связи с выявленными недостатками Заказчик уведомил Подрядчика об отказе подписания актов о приемке выполненных Подрядчиком работ и просил устранить указанные нарушения в срок до 25.08.2018 г.

Комиссией составлены соответствующие акты освидетельствования от 16.08.2018 г. в 15:08 и в 12:51, согласно которым установлено что в ходе осмотра Объекта Комиссией с целью контроля выполнения работ ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ", а именно: монтаж ограждающих конструкций кровли, наружных внутренних стен из ТСП, фасонных и доборных элементов, обрамление проемов на окна и двери Объекта было выявлено 4 протечки в кровле корпуса 1 (все в районе лотка) и 9 протечек в кровле корпуса 2 (1 протечка кровельная, 8 в районе лотка, в районе осей А 14-17 протечки сплошные).

Претензией исх.N 88 от 19.09.2018 г. ОАО "Мосотделпром" в связи с существенным нарушением ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" сроков выполнения работ по Договору просило в течение десяти календарных дней с даты получения претензии выполнить взятые на себя ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ"

обязательства по выполнению работ по Договору и Дополнительным соглашениям к нему и сдать их результат в порядке и на условиях, указанных в Договоре.

Однако ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" не предприняло никаких мер по выполнению и сдаче работ по Договору. Какого-либо ответа на претензию не поступило.

В связи с чем, ОАО "Мосотделпром" уведомлением исх. N 104 от 16.10.2018 г. в одностороннем порядке отказалось от исполнения Договора подряда N 249.300617-АР от 03.07.2017 г.

Пунктом 7.1.1. Договора установлено, что строительно-монтажные работы сдаются ежемесячно не позднее 5-го числа месяца, следующего за отчетным, по фактически выполненным объемам работ по этапам, указанным в Графике выполнения работ и платежей. Подрядчик представляет Заказчику Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) - 2 экз.. Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) - 2 экз. и счет- фактуру - I экз. (универсальный передаточный документ), а также всю относящуюся к выполненным работам (в т.ч. исполнительную) документацию.

Для приемки выполненного вида (этапа) Работ Подрядчик одновременно с вышеуказанными документами за последний отчетный период по соответствующему виду (этапу) Работ, передает Заказчику всю исполнительную документацию на выполненный вид (этап) Работ, оформленную в соответствии с РД- 11-02-2006 и Требованиями к оформлению исполнительной документации (Приложение N 3).

ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" направило в адрес ОАО "Мосотделпром" для подписания Акты о приемке выполненных работ на общую сумму 41 414 654,97 руб.

Согласно п.7.1.2. Договора Заказчик в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения документов, указанных в п. 7.1.1 договора, принимает работы и рассматривает переданные документы, подписывает и возвращает Подрядчику по одному экземпляру форм КС-2 и КС-3 или дает мотивированный отказ от приемки работ с перечнем обнаруженных недостатков.

Обнаруженные недостатки выполненных строительно-монтажных работ Подрядчик устраняет в согласованные с Заказчиком сроки, после чего предъявляет работы к приемке повторно.

Письмами исх.N 67 от 24.07.2018 г., N79 от 16.08.2018 г., N 87 от 19.09.2018 г., N 88 от 19.09.2018 г., N 89 от 19.09.2018 г., N 95 от 02.10.2018 г., N 102 от 16.10.2018 г., N 107 от 27.10.2018 г., N 109 от 14.11.2018 г, N 117 от 30.11.2018 г., N 120 от 24.12.2018 г. ОАО "Мосотделпром" отказалось принять выполненные работы, указанные в вышеуказанных актах о приемке выполненных работ и справках о стоимости

выполненных работ и затрат и соответственно об отказе от их подписания по основаниям, указанным в данных письмах, указав в том числе следующие основания:

- сдаваемые работы выполнены с недостатками, требованиям проектной документации не соответствуют, замечания Заказчика по обнаруженным недостаткам не устранены;

- на актах скрытых работ и актах приемки ответственных конструкций отсутствуют подписи уполномоченных представителей Заказчика, данные работы Заказчику не предъявлялись в порядке, предусмотренном Договором;

- не передан весь комплект исполнительной документации на сдаваемые работы. Исполнительная документация не оформлена в соответствии с РД- 11-02-2006 и Требованиями к оформлению исполнительной документации (Приложение N 3 к Договору) и сдана не в полном объеме;

-официальных вызовов на приемку выполненных работ, указанных в актах и справках, Подрядчик Заказчику не направлял, данные работы Заказчику перед началом выполнения не предъявлялись к освидетельствованию и не сдавались Заказчику в установленном Договором порядке, фактическое их выполнение в заявленном объеме не подтверждено.

Кроме того, ОАО "Мосотделпром" указало, что неоднократно просило ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" устранить выявленные Комиссией в составе представителей Заказчика, Подрядчика и технического надзора Заказчика недостатки выполненных ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" работ по Договору, о чем составлены соответствующий акт освидетельствования N б/н от 16.08.2018 г. (в 12:51), б/н от 16.08.2018 г. (в 15:08), акты N б/н от 26.09.2018 г., N б/н от 27.09.2018 г., N б/н от 01.10.2018 г., N б/н от 12.10.2018 г., N б/н от 16.10.2018 г., однако недостатки так и не были устранены.

Ответчик в апелляционной в жалобе приводит довод о том, что вывод суда об удовлетворении требования Истца о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 645 361,17 руб. является преждевременным и также сделан без учета возражений Ответчика. При этом в качестве обоснования своего довода Ответчик ссылается на то, что судом не проверен и не оценен с точки зрения материального и процессуального права довод Ответчика об отсутствии в настоящем деле и в ранее рассмотренном деле доказательств соразмерности уменьшения установленной за работу цены на стоимость расходов на устранение недостатков. Истцом не доказана обоснованность и размер заявленного требования о взыскании неотработанного аванса в сумме 645 361,17 руб.

Однако указанный довод незаконен и необоснован по следующим основаниям. В соответствии с п.2. ст.65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Согласно п.1. ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно п.2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в силу Решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-7738/19-14-62 от "27" мая 2019 г. в удовлетворении иска ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" к ОАО "Мосотделпром" о взыскании суммы задолженности за выполненные работы по договору подряда N 249.300617-АР от 03.07.2017 г. в размере 13 562 564,05 руб. отказано. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N09АП-42209/2019 от "04" сентября 2019 г. по делу N А40-7738/19 вышеуказанное Решение Арбитражного суда города Москвы оставлено без изменения. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от "19" декабря 2019 г. по делу N А40-7738/2019 решение Арбитражного суда города Москвы от 27 мая 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 сентября 2019 года по делу N А40-7738/2019 оставлено также без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

При этом вышеуказанными судами в вышеуказанных судебных актах были установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего дела.

Между Истцом (далее также - Заказчика) и Ответчиком (далее также - Подрядчик) заключен Договор подряда N 249.300617-АР от 03.07.2017 г. (далее - Договор), согласно которому Подрядчик принимает на себя обязательства осуществить комплекс строительно-монтажных работ по возведению складского комплекса состоящего из двух зданий корпус 1 с размерами 40x91 метр и корпус 2 с размерами 28x91 метр адресу: г. Москва, внутригородское муниципальное образование Солнцево, 2-я Карпатская улица вл.4 (далее по тексту - Объект") в объеме, установленном Договором.

Согласно п. 1.2. Договора Стороны определяют перечень выполняемых строительно-монтажных работ в соответствующих Приложениях к настоящему Договору.

В соответствии с п.2.1. Договора этапы выполнения работ по договору согласовываются сторонами и оформляются Дополнительными соглашениями и/или Приложениями к настоящему Договору.

ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" по делу N А40-7738/19-14-62 было заявлено требование о взыскании с ОАО "Мосотделпром" суммы задолженности за выполненные работы по Договору в размере 13 562 564 руб. 05 коп. При этом ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОЙ" в обоснование своих исковых требований ссылалось на обязанность оплаты ОАО "Мосотделпром" выполненных Истцом работ по Договору и Дополнительным соглашениям к нему на общую сумму 66 302 058 руб. 95 коп., что подтверждается подписанными Заказчиком и Подрядчиком двухсторонними актами на общую сумму: 24 887 403,98 рублей, и подписанными Подрядчиком в одностороннем порядке актами на общую сумму: 41 414 654,97 руб.

ОАО "Мосотделпром", заявляя возражения относительно заявленных Подрядчиком требований, не оспаривало факт выполнения Подрядчиком работ по представленным актам, в том числе подписанных Подрядчиком в одностороннем порядке. ОАО "Мосотделпром" отказался оплачивать заявленную Истцом сумму в связи с тем, что работы Подрядчиком по Договору и Дополнительным соглашениям к нему выполнены с недостатками и реализацией Заказчиком в связи с этим права, предусмотренного п.1. ст.723 ГК РФ, требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

В соответствии с п. 1. ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не препятствует предоставлению суду возражений по качеству работ, а также по их объему и стоимости (пункты 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда 6 Российской Федерации от 24.01.2000 N51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно п.5. ст.720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ПС РФ) при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с тем, что Подрядчик не сдал в установленном Договором порядке выполненные им до даты расторжения Договора Заказчиком в одностороннем порядке (уведомлением исх. N 104 от 16.10.2018 г.) работы по Договору и дополнительным соглашениям к нему, отказом Подрядчика признавать и устранять выявленные недостатки в выполненных Подрядчиком работах, несмотря на неоднократные требования Заказчика, что подтверждается представленными суду по настоящему делу и ранее рассмотренному делу А40-773 8/19-14-62 составленными комиссией в составе представителей Заказчика, Подрядчика и технического надзора Заказчика рекламационными актами N б/н от 26.09.2018 г., от 27.09.2018 г., N б/н от 01.10.2018 г., N б/н от 12.10.2018 г.. N б/н от 16.10.2018 г., письмами Заказчика, направленными в адрес Подрядчика исх.N 88 от 19.09.2018 г., исх.N 95 от 02.10.2018 г., исх.N 67 от 24.07.2018 г., N79 от 16.08.2018 г., N 87 от 19.09.2018 г., N 88 от 19.09.2018 г., N 89 от 19.09.2018 г., N 95 от 02.10.2018 г., N 102 от 16.10.2018 г., N 107 от 27.10.2018 г., N 109 от 14.11.2018 г, N 117 от 30.11.2018 г., N 120 от 24.12.2018 г., Заказчиком было принято решение на основании пункта 1 ст.723 ГК РФ требовать от Подрчдика соразмерного уменьшения установленной за работу цены, для чего провести соответствующую экспертизу, о чем Заказчик уведомил Истца письмами исх. N 107 от 27.10.2018 г., N 108 от 06.11.2018 г., а также о том, что проведение экспертизы поручается ООО "МОСГ ЛАВ ЭКСПЕРТИЗА" и ОАО "Мосотделпром" просило направить уполномоченного представителя Подрядчика на объекты по Договору для участия в осмотре работ, выполненных Подрядчиком, проводимого организацией, которой поручено проведение экспертизы, с целью составления соответствующего заключения, а также повторно убедительно просило Подрядчика до даты проведения вышеуказанного осмотра устранить все выявленные в вышеуказанных актах недостатки выполненных Подрядчиком работ по Договору, а также все иные недостатки работ (при наличии таковых).

Исх. N 109 от 14.11.2018 г., N 117 от 30.11.2018 г., N 120 от 24.12.2018 г. ОАО "Мосотделпром" повторно уведомило ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОИ" о том, что ОАО "Мосотделпром" было принято решение на основании пункта 1 ст.723 ГК РФ требовать от ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОИ" соразмерного уменьшения установленной за работу цены, для чего провести экспертизу выполненных ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОИ" по вышеуказанным Договорам работ, по результатам которой ОАО "Мосотделпром" будет принимать выполненные ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОИ" работы по Договорам и оплачивать их.

Заключением специалистов N 221018 от 08.02.2019 г. по результатам строительно-технической экспертизы складского комплекса, состоящего из двух зданий по адресу: г. Москва, внутригородское муниципальное образование Солнцево, 2-я Карпатская улица вл. 4 (далее -Заключение) установлено, что:

- строительные работы по устройству кровли, водоприемного лотка, обрамления дверных и оконных проемов, вентилируемого фасада, ограждающих конструкций кровли, покраске фахверковых конструкций, выполненные ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОИ" в рамках заключенных между ОАО "Мосотделпром" и ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОИ" договора подряда N 249.300617-АР от 03.07.2017 г. и дополнительных соглашений к нему и договора подряда N 249.300617-АР-2 от 12.07.2018 г., требованиям проектной документации для корпуса 1 и корпуса 2 складского комплекса по адресу: г. Москва, внутригородское муниципальное образование Солнцево, 2-я Карпатская улица вл.4 не соответствуют и исполнены с недостатками.

- стоимость работ по устранению строительных недостатков выявленных при производстве ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОИ" работ в рамках заключенного ОАО "Мосотделпром" и ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОИ" договора подряда N 249.300617-АР от 03.07.2017 г. и дополнительных соглашений к нему на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по возведению складского комплекса состоящего из двух зданий корпус 1 с размерами 40x91 метр и корпус 2 с размерами 28x91 метр адресу: г. Москва, внутригородское муниципальное образование Солнцево, 2-я Карпатская улица вл.4 составляет:

-по корпусу N 1: 4 936 532,28 рублей; по корпусу N 2: 10 820 620,84 рублей.

Итого по 2 корпусам: 15 757 153,12 рублей.

На основании вышеизложенного, ОАО "Мосотделпром" уменьшило стоимость выполненных работ ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОИ" по Договору и дополнительных соглашений к нему на величину стоимости работ по устранению строительных недостатков, выявленных при производстве ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОИ" работ в рамках Договора и дополнительных соглашений к нему, а именно на сумму: 15 757 153,12 руб.

Таким образом, стоимость подлежащих оплате выполненных ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОИ" работ по Договору и дополнительных соглашений к нему составляет 50 544 905,83 руб. ((24 887 403,98 руб. + 41 414 654,97 руб.)- 15 757 153,12 руб. = 50 544 905,83 руб.).

ОАО "Мосотделпром" перечислил ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОИ" авансовые платежи по Договору и дополнительным соглашениям к нему на общую сумму 51 190 267 рублей.

Соответственно, стоимость неотработанного Подрядчиком аванса по Договору и дополнительным соглашениям к нему составляет 51 190 267 - 50 544 905,83 руб. = 645 361,17 рублей.

В соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 453 и п. 1 ст. 1102 ГК РФ Подрядчик неосновательно получил денежные средства Заказчика в размере 645 361,17 руб. Указанные денежные средства подлежат возврату Заказчику.

К указанному выводу пришел суд в Решении Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-7738/19-14-62 от "27" мая 2019 г. и вышеуказанные обстоятельства установлены судом в решении суда первой инстанции и судами апелляционной и кассационной инстанции по делу N А40-7738/19-14-62.

По настоящему делу заявлены требования о взыскании стоимости неотработанного аванса в размере 645 361 рубль 17 коп. по Договору.

То есть предмет доказывания в ранее рассмотренном деле и в настоящем деле, в котором участвуют те же лица, идентичны. Довод Ответчик об их различии не соответствует действительности и обстоятельствам дела.

Ответчик ссылается, что по рассмотренному делу N А40-7738/19-14-52 судом рассматривались требования ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОИ" к ОАО "Мосотделпром" об оплате выполненных работ, а не требование о соразмерном уменьшении установленной стоимости работ. Встречный иск ОАО "МОСОТДЕЛПРОМ" не заявлялся. Судами по ранее рассмотренному делу доказательства соразмерности такого уменьшения в материалы дела не представлялись и не оценивались.

Данный довод Ответчика также необоснован и не соответствует установленным судом по рассмотренному делу N А40-7738/19-14-52 обстоятельствам дела.

Статья 723 ГК РФ предусматривает альтернативные способы защиты прав заказчика при выполнении подрядчиком работы с недостатками. В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ заказчик вправе, если иное не предусмотрено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда такое право предусмотрено в договоре подряда.

Выбирая способ защиты своего нарушенного права в соответствии со ст. 723 ГК РФ, заказчик должен предусмотреть и надлежащую процессуальную форму такой защиты, позволяющую ответчику (заказчику) восстановить те права и интересы, которые он считает нарушенными (ст. 4, 16 АПК РФ).

Таким образом, критериями выбора процессуальной формы защиты (встречный иск или возражения) являются реальность восстановления нарушенного права при выбранной форме защиты и исполнимость судебного акта, принятого по результатам рассмотрения спора по существу.

Требование о соразмерном уменьшении цены (с представлением соответствующего расчета и доказательств) может быть предъявлено заказчиком (ответчиком) как путем предъявления встречного искового требования, так и путем заявления процессуальных возражений.

ОАО "Мосотделпром" было предъявлено требование к ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОИ" об уменьшении стоимости выполненных Подрядчиком работ по Договору и дополнительных соглашений к нему путем заявления процессуальных возражений по делу N А40-7738/19-14-52 с представлением соответствующих доказательств. Каких-либо достаточных достоверных доказательств, опровергающих доводы и доказательства ОАО "Мосотделпром", ООО "СТИНЕРЖИ-ПРОЕКТСТРОЙ" судам при рассмотрении дела N А40-7738/19-14-52 не предоставлено.

Рассмотрение судом по делу N А40-7738/19-14-52 требований Заказчика (ОАО "Мосотделпром") о соразмерном уменьшении цены, оформленных возражениями, а не путем предъявления встречного иска, не является нарушением процессуальных и материальных норм права.

В соответствии с п. 1 п.2 ст.9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно п. 1. ст.82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле или с согласия лиц, участвующих в деле.

ООО "СТИНЕРЖИПРОЕКТСТРОИ" не ходатайствовал ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции по рассмотренному делу N А40-7738/19-14-52 о назначении какой-либо экспертизы и не представил каких-либо возражений и контррасчетов к представленному Заказчиком заключению ООО "МОСГЛАВЭКСПЕРТИЗА", на основании которого Заказчиком было предъявлено требование об уменьшении стоимости выполненных Подрядчиком работ по Договору и дополнительных соглашений к нему..

В соответствии с разъяснениями п.З Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Подрядчик при рассмотрение дела N А40-7738/19-14-52 в суде первой инстанции мог воспользоваться своим правом заявить ходатайство о назначении экспертизы в случае несогласия с Заключением "МОСГЛАВЭКСПЕРТИЗА" и изложенными в нем выводами, в том числе по стоимости устранения строительных недостатков, однако Подрядчик своим правом не воспользовался, а, следовательно, Подрядчик самостоятельно несет в силу ч.2 ст.9 АПК РФ риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий.

Следовательно, необоснован довод Ответчика о том, что по ранее рассмотренному делу доказательства соразмерности уменьшения стоимости выполненных работ в материалы дела ОАО "Мосотделпром" не представлялись и судами не оценивались.

В апелляционной жалобе Ответчик приводит довод о том, что довод Ответчика о чрезмерности заявленных Истцом убытков, включая представленные доказательства, и довод о недоказанности Истцом разумности их размера судом первой инстанции не проверены.

Однако доводы Ответчика были рассмотрены и оценены судом, и суд правоверно, по мнению Истца, отклонил их как необоснованные и не опровергнутые документально.

Согласно п.5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

ОАО "Мосотделпром" понесло расходы по оплате строительно-технической экспертизы, проведенной ООО "МОСГЛАВЭКСПЕРТИЗА", в размере 980 000 рублей 00 копеек, что подтверждается Договором N 221018 от 22.10.2018 г., актом N б/н от 08.02.2019 г., платежными поручениями N 1271 от 01.11.2018 г., N 442 от 18.12.2018 г., N 281 от 06.11.2018 г., N 1418 от 12.12.2018 г., N 1389 от 04.12.2018 г., N 1362 от 29.11.2018 г., N 1345 от 21.11. 2018 г., N 1329 от 15.11.2018 г.

Ответчиком в обоснование чрезмерности заявленных Истцом расходов на проведение экспертизы представлены письма ООО "Департамент экспертизы и Права Столица" исх. N 26/06/2019-01 от 26.06.2019 г. и ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" исх. N 1146/19/3 от 26.06.2019 г.

Данные письма содержат в себе сведения о готовности провести судебную строительно-техническую экспертизу по конкретному судебному делу N А14-3397/2019 г. и стоимости экспертизы по указанным в данных письмах вопросам. Однако указанные вопросы не идентичны вопросам, поставленным Истцом и ответы на которые отражены в Заключение специалистов N 221018 от 08.02.2019 г., и объему проведенной ООО "МОСГЛАВЭКСПЕРТИЗА" работы, тем самым они не могут являться доказательствами чрезмерности оплаченной ОАО "Мосотделпром" строительно-технической экспертизы.

Ответчик приводит довод о том, что Истцом неверно определено начало исчисления процентов. Истцом указан период с 27.02.2019 г., но в претензии исх. N 7 от 18.02.20219г., на которую ссылается Истец, он требовал у Ответчика вернуть неотработанный аванс в размере 645 361,17 руб. до 28.02.2019 г., т.е. 27.02.2019 г. является последним днем исполнения требования о возврате, а не первым днем просрочки этого требования.

Вышеуказанный довод Ответчика также незаконен и необоснован.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено, и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя.

Согласно п. 1 ст. 1102 ПС РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Согласно п.2 ст. 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

О неосновательном обогащении Ответчик узнал после получения требования Истца об уменьшении стоимости выполненных Подрядчиком работ по Договору и возврате суммы неотработанного аванса, то есть с даты получения претензии исх. N 7 от 18.02.20219г., а именно: 26.02.2019 г. То есть, Истец правомерно начислил проценты за пользование чужими средствами с 27.02.2019 г. - следующего дня за днем получения претензии. Установленный Истцом срок для добровольного удовлетворения требования Истца о возврате суммы неотработанного аванса не может являться начальной датой для начисления процентов.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 19.11.2019 г.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.08.2020 по делу N А40-46493/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк