г. Москва |
|
20 ноября 2020 г. |
Дело N А40-195233/19 |
Резолютивная часть постановления объявлена "17" ноября 2020 г.
Постановление изготовлено в полном объеме "20" ноября 2020 г.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи В.И. Тетюка
Судей: Е.Е. Кузнецовой, П.А. Порывкина
при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АртСтройТехнология"
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 августа 2020 года по делу N А40-195233/19
по иску ООО "АртСтройТехнология"
к ФМБА России
об обязании заключить дополнительное соглашение
от истца: Шушаков А.А. - дов. от 03.02.2020
от ответчика: Стоцкая А.В. - дов. от 27.08.2020
УСТАНОВИЛ:
С учетом принятых судом в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнений ООО "АртСтройТехнология" обратилось в суд с требованием к ФМБА России об обязании заключить (подписать) дополнительное соглашение о внесении изменений в государственный контракт N 17734521419150000910/19/КС от 07.10.2015 г. на проектирование, строительство и техническое оснащение здания Федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский институт пульмонологии Федерального медико-биологического агентства" на следующих условиях:
1. "В порядке ст. 451 Гражданского кодекса РФ, в связи с обнаружением необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией, без выполнения которых невозможно исполнить Контракт, Генподрядчик принимает на себя обязательства выполнить следующие дополнительные работы:
N пп |
Виды работ |
1 |
Выполнение противооползневых и защитных мероприятий (Устройство подпорной стены в районе РТП) |
2 |
Сети наружного электроснабжения объекта (Вынос кабельных сетей из зоны застройки) |
3 |
Пуско-наладочные работы на сети наружного электро-снабжения объекта (Вынос кабельных сетей из зоны застройки) |
4 |
Проектно-изыскательские работы "Наружные сети электроснабжения объекта (Вынос кабельных сетей из зоны застройки)" |
5 |
Контрольно-геодезическая съемка трассы кабельных линий 10 кВ |
6 |
Прокладка наружной слаботочной кабельной канализации (Вынос линейных кабельных сооружений связи из пятна застройки) |
7 |
Проектно-изыскательские работы "Прокладка наружной слаботочной кабельной канализации (Вынос линейных кабельных сооружений связи из пятна застройки)" |
8 |
Перекладка наружных сетей водоснабжения |
9 |
Вынос Наружных сетей водоснабжения НВ-1 из пятна застройки |
10 |
Проектно-изыскательские работы "Вынос Наружных сетей водоснабжения НВ-1 из пятна застройки" |
11 |
Вынос наружных сетей канализации 11 К-1 из пятна застройки |
12 |
Проектно-изыскательские работы "Вынос наружных сетей канализации HK-1 из пятна застройки" |
13 |
Восстановление существующих дорожных покрытий |
14 |
Демонтаж существующего железобетонного ограждения (Благоустройство и озеленение) |
15 |
Вырубка, посадка и компенсация деревьев и кустарников, устройство газона |
16 |
Благоустройство в районе РТП |
17 |
Устройство дорожных покрытий объекта строительства |
18 |
Демонтаж бокса автотранспортного хозяйства |
19 |
Устройство монолитных участков после прокладки систем вентиляции, отопления, водопровода, канализации |
20 |
Устройство отбойной доски по периметру стен |
21 |
Устройство горизонтальных фальшкоробов скрывающих подводки к сантехническим приборам |
22 |
Устройство фартуков из керамической плитки в местах установки раковин и рукомойников |
23 |
Монтаж коннелюрного профиля в помещениях с напольными покрытиями из линолеума с заведением его на стены (Полы). |
24 |
Строительство вентиляционных шахт |
25 |
Демонтаж пристройки |
26 |
Устройство общеобменной вентиляции Блоки 1,2,3 |
27 |
Устройство систем дымоудаления Блоки 1, 2, 3 |
28 |
Автоматизация систем дымоудаления |
29 |
Автоматизация системобщеобменной вентиляции |
30 |
Устройство систем холодоснабжения (кондиционирование) (блоки 1, 2,3) |
31 |
Монтаж электрооборудования системы электроснабжения, включая молниезащиту, заземления и систему уравнивания потенциалов (Блоки 1, 2, 3) |
32 |
Пуско-наладочные работы на электрооборудовании и заземляющих устройствах |
33 |
Устройство КПП N 2 |
34 |
Установка системы мониторинга инженерных конструкций (СМИК) |
35 |
Пуско-наладочные работы на оборудовании мониторинга инженерных конструкций (СМИК) |
36 |
Прокладка наружной сети дождевой канализации (локальные очистные сооружения) |
37 |
Прокладка наружной тепловой сети (Устройство павильона над перепадной камерой тепловой сети) |
38 |
Монтаж конструктивных элементов многоярусной автостоянки |
Стоимость дополнительных работ составляет 280 943 242 (Двести восемьдесят миллионов девятьсот сорок три тысячи двести сорок два рубля) 52 копейки, в том числе НДС 20%, включается в Цену Контракта (п. 3.1. Контракта).
2. Государственный заказчик принимает на себя обязательства оплатить дополнительные работы, выполненные генподрядчиком надлежащим образом, в порядке и сроки, предусмотренные Контрактом.
3. В порядке ст. 451 Гражданского кодекса РФ, в связи с обнаружением необходимости применения Сторонами коэффициентов-дефляторов, и необходимости выполнения дополнительных работ, изложить п. 3.1. Контракта в следующей редакции:
"3.1. Цена Контракта (общая стоимость выполненных Работ по Контракту) определена Сводным сметным расчетом стоимости строительства (Приложение N 2 к Контракту) включает в себя:
- стоимость работ (период выполнения 2015 г. - 2018 г.) в размере 2 073 796 566 (два миллиарда семьдесят три миллиона семьсот девяносто шесть тысяч пятьсот шестьдесят шесть) рублей 36 копеек, в том числе НДС 18%;
- стоимость работ (период выполнения 2019 г. - 2020 г.) в размере 1 302 937 958 (один миллиард триста два миллиона девятьсот тридцать семь тысяч девятьсот пятьдесят восемь) рублей 54 копейки, в том числе НДС 20%;
- стоимость медицинского оборудования в размере 280 652 783 (двести восемьдесят миллионов шестьсот пятьдесят две тысячи семьсот восемьдесят три) рубля 34 копейки, НДС не облагается (пп.1 п. 2 ст. 149 НК РФ);
- сумма индексов-дефляторов (период 2017 г. - 2018 г.) в размере 79 499 023 (семьдесят девять миллионов четыреста девяносто девять тысяч двадцать три) рубля 02 копейки, в том числе НДС 18%;
- сумма индексов-дефляторов (период 2019 г. - 2020 г.) в размере 164 645 509 (сто шестьдесят четыре миллиона шестьсот сорок пять тысяч пятьсот девять) рублей 57 копеек, в том числе НДС 20%".
4. Изложить Приложение N 2 к контракту "Сводный сметный расчет стоимости строительства" в редакции Приложения N 1 к настоящему Дополнительному соглашению.
5. Стороны подтверждают, что срок сдачи всех работ, предусмотренный п. 5.3. Контракта (в редакции дополнительного соглашения N 10 от 27 декабря 2017 г.), остается неизменным.
Решением суда от 17.08.2020 г. в удовлетворении иска отказано.
ООО "АртСтройТехнология", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.
В своей жалобе заявитель указывает на наличие оснований для удовлетворения иска.
По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований истца в полном объеме.
В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.
Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.
Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.
Как следует из материалов дела, между ООО "АртСтройТехнология" (генеральный подрядчик) и ФМБА России (государственный заказчик) заключен контракт N 19/КС от 07.10.2015 г. на проектирование, строительство и техническое оснащение здания Федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский институт пульмонологии Федерального медико-биологического агентства".
В соответствии с дополнительным соглашением N 5 от 30.03.2017 г. к контракту, заключенным сторонами на основании решения Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2017 г. по делу N А40-230916/16-5-2000, цена контракта составляет 3 093 440 758,44 руб.
Дополнительным соглашением N 10 от 27.12.2017 г. к контракту, заключенным сторонами на основании Федерального закона "О федеральном бюджете на 2018 год и на плановый период 2019 и 2020 годов" от 05.12.2017 N 362-ФЗ и Постановления Правительства Российской Федерации от 09 сентября 2017 г. N 1088 "Об осуществлении бюджетных инвестиций в строительство и техническое оснащение здания федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский институт пульмонологии Федерального медико-биологического агентства", установлен срок выполнения работ - до 20 декабря 2020 года.
26 сентября 2018 г. сторонами было оформлено дополнительное соглашение N 15, в соответствии с которым номер контракта изменен на: N 17734521419150000910/19/КС.
В процессе реализации контракта истцом были выявлены существенные изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении контракта, а именно: Необходимость применения сторонами коэффициентов-дефляторов. Первоначальная редакция контракта (п. 53.), а также положения конкурсной документации, предусматривали срок выполнения работ - не позднее 20 декабря 2016 г. Строительство объекта было начато в 2012 году иным генподрядчиком. В ходе строительства в 2012 - 2013 годах возникла потребность в корректировке проектной документации и в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2013 г. N 1316 в рамках инвестиционного проекта были выделены денежные средства на выполнение корректировки проектной документации. Работы по корректировке были начаты в 2014 году. По результатам корректировки проектной документации по объекту были получены положительные заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" N 1036-16/ГГЭ-10229/05 и N 1037-16/ГГЭ-10229/10.
С учетом увеличения стоимости строительства объекта откорректированная проектная документация утверждена застройщиком (ФГБУ ФНКЦ ФМБА России) -приказ от 23 декабря 2016 г. N 475 со следующими технико-экономическими показателями: Общая площадь объекта - 33 217,7 кв. м., Общая сметная стоимость строительства объекта в текущем уровне цен II квартал 2016 г. с НДС: СМР - 2 943 860,44 тыс. рублей; Оборудование - 4 137 942,72 тыс. рублей; Прочие затраты - 506 367,46 тыс. рублей; всего - 7 588 170,61 тыс. рублей.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 сентября 2017 г. N 1088 "Об осуществлении бюджетных инвестиций в строительство и техническое оснащение здания федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский институт пульмонологии Федерального медико-биологического агентства" (далее - постановление Правительства) был установлен срок ввода объекта в эксплуатацию - 2020 год, а также распределение финансирования по годам реализации инвестиционного проекта: 2018 год - 2 432 220,5 тыс. рублей; 2019 год - 2 301 400,0 тыс. рублей.
Общий объем бюджетных инвестиций по объекту осуществленных в 2008-2017 годах составляет 2 968 008,1 тыс. рублей, в том числе 117 025,8 тыс. рублей - в проектные и изыскательские работы.
На основании вышеуказанного постановления Правительства сторонами был увеличен срок выполнения работ до 20 декабря 2020 года, однако индексы-дефляторы (индексы, которые отражают изменение потребительских цен на товары, работы и услуги при пересчете текущей стоимости в постоянные цены) применены не были.
При заключении государственного контракта стороны не рассчитывали на увеличение сроков выполнения работ, при этом сметная стоимость строительства, утвержденная при прохождении экспертизы в 2016 г. подлежит увеличению с применением индексов-дефляторов по годам реализации инвестиционного проекта.
Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567 утверждены Методические рекомендации по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (генподрядчиком, исполнителем) (далее - Методические рекомендации).
В соответствии с пунктом 6.4. Методических рекомендаций, утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567, в случае если по результатам проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства сметная стоимость объекта по годам реализации инвестиционного проекта, рассчитанная в ценах соответствующих лет с использованием индексов-дефляторов по видам экономической деятельности, определяемых Министерством экономического развития Российской Федерации в рамках разработки прогноза социально-экономического развития Российской Федерации, не превышает объем капитальных вложений, установленный в указанных в пункте 6.3 настоящих Рекомендаций актах или решениях, то НМЦК на строительство и (или) реконструкцию объектов капитального строительства с использованием средств федерального бюджета в рамках ФАИП формируется исходя из указанной сметной стоимости.
Порядок ценообразования и сметного нормирования в области градостроительной деятельности предусмотрен положениями статьи 8.3. Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере градостроительной деятельности.
Прогнозные индексы-дефляторы цен (тарифов) с уточнением по кварталам, полугодиям и годам содержатся в базовом варианте Прогноза социально-экономического развития Российской Федерации на очередной финансовый год и плановый период, разработанного Минэкономразвития России (далее - Прогноз социально-экономического развития).
Прогноз социально-экономического развития доводится до федеральных органов исполнительной власти в соответствии с Правилами разработки прогноза социально-экономического развития Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации "О порядке разработки прогноза социально-экономического развития Российской Федерации" от 22.07.2009 N 596, а также публикуется на официальном сайте Минэкономразвития России в сети Интернет.
Учитывая вышеизложенное, индексы-дефляторы используются при расчете сметной стоимости объекта по годам реализации инвестиционного проекта, на основании которой определяется НМЦК, с учетом базового варианта Прогноза социально-экономического развития.
В обоснование исковых требований истец ссылался на то, что возникла необходимость выполнения следующих дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, для реализации контракта: Выполнение противооползневых и защитных мероприятий (Устройство подпорной стены в районе РТП), Сети наружного электроснабжения объекта (Вынос кабельных сетей из зоны застройки), Пуско-наладочные работы на сети наружного электро-снабжения объекта (Вынос кабельных сетей из зоны застройки), Проектно-изыскательские работы "Наружные сети электроснабжения объекта (Вынос кабельных сетей из зоны застройки)", Контрольно-геодезическая съемка трассы кабельных линий 10 кВ, Прокладка наружной слаботочной кабельной канализации (Вынос линейных кабельных сооружений связи из пятна застройки), Проектно-изыскательские работы "Прокладка наружной слаботочной кабельной канализации (Вынос линейных кабельных сооружений связи из пятна застройки)", Перекладка наружных сетей водоснабжения, Вынос Наружных сетей водоснабжения НВ-1 из пятна застройки, Проектно-изыскательские работы "Вынос Наружных сетей водоснабжения НВ-1 из пятна застройки", Вынос наружных сетей канализации 11 К-1 из пятна застройки, Проектно-изыскательские работы "Вынос наружных сетей канализации HK-1 из пятна застройки", Восстановление существующих дорожных покрытий, Демонтаж существующего железобетонного ограждения (Благоустройство и озеленение), Вырубка, посадка и компенсация деревьев и кустарников, устройство газона, Благоустройство в районе РТП, Устройство дорожных покрытий объекта строительства, Демонтаж бокса автотранспортного хозяйства, Устройство монолитных участков после прокладки систем вентиляции, отопления, водопровода, канализации, Устройство отбойной доски по периметру стен, Устройство горизонтальных фальшкоробов скрывающих подводки к сантехническим приборам, Устройство фартуков из керамической плитки в местах установки раковин и рукомойников, Монтаж коннелюрного профиля в помещениях с напольными покрытиями из линолеума с заведением его на стены (Полы), Строительство вентиляционных шахт, Демонтаж пристройки, Устройство общеобменной вентиляции Блоки 1,2,3, Устройство систем дымоудаления Блоки 1, 2, 3, Автоматизация систем дымоудаления, Автоматизация систем общеобменной вентиляции, Устройство систем холодоснабжения (кондиционирование) (блоки 1, 2,3), Монтаж электрооборудования системы электроснабжения, включая молниезащиту, заземления и систему уравнивания потенциалов (Блоки 1, 2, 3), Пуско-наладочные работы на электрооборудовании и заземляющих устройствах, Устройство КПП N 2, Установка системы мониторинга инженерных конструкций (СМИК), Пуско-наладочные работы на оборудовании мониторинга инженерных конструкций (СМИК), Прокладка наружной сети дождевой канализации (локальные очистные сооружения), Прокладка наружной тепловой сети (Устройство павильона над перепадной камерой тепловой сети), Монтаж конструктивных элементов многоярусной автостоянки.
Об указанных обстоятельствах генподрядчик уведомил госзаказчика письмом, в котором указал дату и время проведения экспертизы выявленных работ, не предусмотренных контрактом, для определения их объемов, видов и необходимости выполнения.
Истец направил в адрес ответчика требование о заключении дополнительного соглашения, проект дополнительного соглашения, экспертное заключение и локальные сметы, определяющие объем и стоимость дополнительных работ, с просьбой направить в адрес генподрядчика оформленное со стороны госзаказчика дополнительное соглашение в течение 15 (пятнадцати) дней с даты получения требования.
В связи с чем, в порядке ст.ст. 450, 451, 452 ГК РФ истец просил суд обязать ответчика заключить (подписать) дополнительное соглашение о внесении изменений в государственный контракт N 17734521419150000910/19/КС от 07.10.2015 г. на проектирование, строительство и техническое оснащение здания Федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский институт пульмонологии Федерального медико-биологического агентства" на условиях истца, указанных в уточненных исковых требованиях.
Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из следующего.
В соответствии со ст. 307 Гражданского Кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.
Согласно ст.ст. 309, 310 Гражданского Кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.
Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.
Определением от 21 ноября 2019 года судом была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Межрегиональное бюро судебных экспертиз им. Сикорского" экспертам Работкину Дмитрию Васильевичу и Касаткиной Ирине Константиновне, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
Согласно представленного экспертного заключения ООО "Межрегиональное бюро судебных экспертиз им. Сикорского" на вопросы суда экспертом даны следующие ответы:
При изучении представленной проектно-сметной документации на "Проектирование строительство и техническое оснащение здания Федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский институт пульмонологии Федерального медико-биологического агентства" по адресу: г. Москва, ЮАО, Ореховый бульвар, вл.28 по государственному контракту N 17734521419150000910/19/КС от 07 октября 2015 г., а также представленной рабочей документации на дополнительные работы установлено:
- в проектной документации не учтены виды работ, которые выявились в ходе выполнения основных работ, что и было отражено в письме истца N 548 от 20 февраля 2019 г., в результате чего был составлен проект дополнительного соглашения без номера с приложенным сводным сметным расчетом стоимости строительства (приложение N 1, стоимость дополнительных работ, необходимых для реализации контракта (Приложение N 2 к сводному сметному расчету). Указанные сведения и объективные обоснования их необходимости также отражены в заключении специалиста Общества с ограниченной ответственностью "Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы" N 14/02 от 19 февраля 2019 г.
Таким образом, без выполнения дополнительных работ, отраженных в указанных документах, невозможно было бы надлежащим образом и в полном объеме реализовать государственный контракт N 17734521419150000910/19/КС от 07 октября 2015 г., а также ввести объект строительства в эксплуатацию и достичь результата, предусмотренного государственным контрактом.
Проектно-сметная документация на "Проектирование строительство и техническое оснащение здания Федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский институт пульмонологии Федерального медико-биологического агентства" по адресу: г. Москва, ЮАО, Ореховый бульвар, вл.28 разработана проектной организацией по заданию на проектирование, которая должна была предусмотреть полный перечень работ.
Вместе с тем в перечень предусмотренных проектно-сметной документацией стадии "Проект" изначально не были включены работы, фактически необходимые для надлежащего исполнения государственного контракта и ввода объекта строительства в эксплуатацию. Ввиду указанного госзаказчик и генподрядчик не могли быть осведомлены о необходимости выполнения указанных дополнительных работ до заключения сторонами государственного контракта.
Фактический объем дополнительных работ, необходимых для реализации государственного контракта, соответствует объему, отраженному в заключении специалиста Общества с ограниченной ответственностью "Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы" N 14/02 от 19 февраля 2019 г., в том числе в сметном расчете стоимости дополнительных работ.
Фактическая стоимость дополнительных работ, необходимых для реализации государственного контракта частично не соответствует стоимости, отраженной в заключении специалиста Общества с ограниченной ответственностью "Центр инжиниринговых услуг и ческой экспертизы" N 14/02 от 19 февраля 2019 г., в том числе в сметном расчете стоимости дополнительных работ. Завышение составляет 159 190,23 рублей.
При этом на стр. 45 Заключения эксперта указано, что стоимость дополнительных работ составляет 281 102 432 рубля 75 коп. На стр. 60 в абз.1 разъяснений по третьему вопросу указано, что фактический объем дополнительных работ, необходимых для реализации государственного контракта, соответствует объему, отраженному в заключении специалиста Общества с ограниченной ответственностью "Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы" N 14/02 от 19 февраля 2019 г., в том числе в сметном расчете стоимости дополнительных работ. На стр.60 в абз. 3 разъяснений по четвертому вопросу указано (далее буквально по тексту: "Завышение составляет 1 940 396, 72 (один миллион девятьсот сорок тысяч триста девяносто шесть) рублей 72 коп. (смотри исследовательскую часть вопрос N1)".
В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.
На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.
В порядке ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Оценив данное экспертное заключение, суд первой инстанции посчитал его соответствующим требованиям ст.ст. 82, 83, 86 АПК РФ, отражающим все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, основанным на материалах дела, и пришел к выводу об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи данное экспертное заключение, суд посчитал надлежащим доказательством по делу.
Согласно п. 3.3. контракта Цена Контракта является твердой, определяется на весь срок исполнения Контракта и не подлежит изменению, за исключением случаев, предусмотренных Контрактом и действующим законодательством РФ.
Закупочная деятельность Ответчика строго регламентирована Законом N 44-ФЗ, запрещающим заключать дополнительные соглашения в отсутствие на то законных оснований.
Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статья 1).
Целью правового регулирования осуществления закупок для государственных или муниципальных нужд является эффективное, зачастую экономное расходование бюджетных средств.
В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение | об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.
Согласно части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и статьей 95 Закона о контрактной системе.
Риски, связанные с исполнением контрактов, в том числе инфляционные, относятся к коммерческим рискам поставщика (подрядчика, исполнителя), которые предусматриваются в цене заявки на участие в закупке.
При этом все участники, пожелавшие принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), заранее осведомлены об условиях исполнения контракта и предупреждены о невозможности изменения цены контракта, за исключением случаев, указанных в Законе о контрактной системе, а подача заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) свидетельствует о согласии поставщика принять на себя обязательства, связанные с оказанием услуг на условиях, установленных заказчиком,
В п. 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 г. (далее - Обзор по Закону N 44-ФЗ) содержится указание на то, что с учетом положений ст. 8, ч. 5 ст. 24 Закона N 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10 процентов от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.
Согласно п. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10 процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10 процентов.
Законом N 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.
Подтверждение наличия оснований, предусмотренных непосредственно п. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, а также условиями контракта, в судебных актах отсутствует, указание на выполнение истцом дополнительного объема работ является недостаточным.
Из положений раздела 3 контракта следует, что увеличение твердой цены работ, в том числе вызванное необходимостью выполнения дополнительных работ, могло осуществляться исключительно посредством заключения между сторонами дополнительных соглашений к контракту, вносящих изменения в сметную документацию. При этом предельное увеличение цены подлежавших выполнению работ не могло превышать 10% от согласованной цены контракта, что соответствует требованиям подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона Российской Федерации N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).
Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.
Как указал суд в решении, материалами дела не подтверждается, что при заключении контракта полный перечень работ не возможно было установить.
Как указано в экспертном заключении, (стр.61) проектно-сметная документация на "Проектирование строительство и техническое оснащение здания Федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский институт пульмонологии Федерального медико-биологического агентства" по адресу: г. Москва, ЮАО, Ореховый бульвар, вл.28 разработана проектной организацией по заданию на проектирование, которая должна была предусмотреть полный перечень работ.
Кроме того, заключение дополнительного соглашения на увеличение цены контракта более чем на 10% противоречит положениям ст. 95 Закона N 44-ФЗ.
В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.
Оценив и исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, проанализировав условия договора, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заключение дополнительного соглашения на условиях истца невозможно, поэтому требования истца являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.
Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным выводов суда первой инстанции в связи со следующим.
Как указано выше, между Истцом и Ответчиком, по результатам открытого конкурса, заключен государственный контракт N от 07.10.2015 г. N 19/КС на выполнение строительно-монтажных работ: "Проектирование, строительство и техническое оснащение здания Федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский институт пульмонологии Федерального медико-биологического агентства".
В соответствии с 3.1. Цена Контракта (общая стоимость выполняемых Работ по Контракту) определена Сводным сметным расчетом (Приложение N 2 к Контракту) и составляет 975 957 520 (Девятьсот семьдесят пять миллионов девятьсот пятьдесят семь тысяч пятьсот двадцать) рублей 00 копеек в том числе НДС - 18%.
Согласно условиям контракта работы считаются исполненным истцом после сдачи объекта в эксплуатацию в соответствии с процедурой, определенной законодательством РФ путем оформления акта приемки выполненных работ Приемочной комиссией, подтверждающий факт приемки этапа выполненных работ по Контракту и ЗОС - заключения о соответствии выполненных работ Объекта капитального строительства требованиям технических регламентов
В соответствии с п. 5.3 первоначальной редакции контракта, срок сдачи всех видов работ по Контракту - 350 дней (с правом досрочного выполнения) с даты начала выполнения работ по Объекту, в соответствии с п.5.2. Контракта, но не позднее 20 декабря 2016 года.
Строительство объекта было начато в 2012 году иным генподрядчиком.
В ходе строительства в 2012 - 2013 годах возникла потребность в корректировке проектной документации и в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2013 г. N 1316 в рамках инвестиционного проекта были выделены денежные средства на выполнение корректировки проектной документации. Работы по корректировке были начаты в 2014 году.
По результатам корректировки проектной документации по объекту были получены положительные заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" N 1036-16/ГГЭ-10229/05 и N 103 7-16/ГГЭ-10229/10.
С учетом увеличения стоимости строительства объекта откорректированная проектная документация утверждена застройщиком (ФГБУ ФНКЦ ФМБА России) -приказ от 23 декабря 2016 г. N 475 со следующими технико-экономическими показателями:
Общая площадь объекта - 33 217,7 кв. м.
Общая сметная стоимость строительства объекта в текущем уровне цен II квартал 2016 г. с НДС:
СМР - 2 943 860,44 тыс. рублей;
Оборудование - 4 137 942,72 тыс. рублей;
Прочие затраты - 506 367,46 тыс. рублей;
Всего - 7 588 170,61 тыс. рублей.
При исполнении государственного контракта в соответствии с положениями ст. 743 ГК РФ истцом были выявлены дополнительные работы, не вошедшие в сводный сметный расчет в связи с чем ООО "АртСтройТехнология" 17.11.2016 г. обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением об обязании заключить дополнительное соглашение о внесении изменений в п. 3.1 государственного контракта от 07.10.2015 г. N 19/КС, заключенного с Федеральным медико-биологическому агентством.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2017 г. по делу N А40-230916/16-5-2000, исковые требования истца удовлетворены.
Во исполнение решения Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2017 г. по делу N А40-230916/16-5-2000 стороны заключили дополнительное соглашением N 5 от 30.03.2017 г. к контракту.
Внесены изменения в п. 3.1 Контракта - "Цена Контракта (общая стоимость выполняемых Работ по Контракту) определена Сводным сметным расчетом (Приложение N 2 к Контракту) и составляет 3.093.440.758,44 (три миллиарда девяносто три миллиона четыреста сорок тысяч семьсот пятьдесят восемь) рублей 44 копейки, в т.ч. НДС 18 %.
Помимо этого, внесены изменения в п. 5.3. Контракта - "Срок сдачи всех видов работ по Контракту - 20 декабря 2017 года".
На основании Федерального закона "О федеральном бюджете на 2018 год и на плановый период 2019 и 2020 годов" от 05.12.2017 N 362-ФЗ и Постановления Правительства Российской Федерации от 09 сентября 2017 г. N 1088 "Об осуществлении бюджетных инвестиций в строительство и техническое оснащение здания федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский институт пульмонологии Федерального медико-биологического агентства", установлен новый срок выполнения работ - до 20 декабря 2020 года.
На основании вышеуказанного ФЗ "О федеральном бюджете на 2018 год и на плановый период 2019 и 2020 годов" и постановления Правительства стороны подписали Дополнительное соглашение N 10 от 27.12.2017 г., в соответствии с которым увеличен срок выполнения работ до 20 декабря 2020 года.
Однако индексы-дефляторы (индексы, которые отражают изменение потребительских цен на товары, работы и услуги при пересчете текущей стоимости в постоянные цены) применены не были.
04.12.2017 г. ООО "АртСтройТехнология" обратилось к ответчику с обращением об индексации цены государственного контракта N 19/КС от 01.10.2015 г. (Исх. 203). Данное обращение оставлено без ответа.
В соответствии с п. 1 ст. 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.
В соответствии с п. 2 ст. 451 ГК РФ если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:
1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;
2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;
3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;
4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.
Согласно ст. 708 ГК РФ срок выполнения работ является существенным условием договора подряда и его увеличение влияет на стоимость оказываемых работ/услуг ввиду наличия инфляционных процессов, влияющих на изменение цены. Цена также является существенным условием Контракта.
В соответствии с ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается. Таким образом, цена государственного контракта как его существенное условие, определяется на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения. Сохранение условий государственных контрактов в том виде, в котором они были заключены, и исполнение контракта на этих условиях, направлено на обеспечение равенства участников закупок, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и в целом призвано реализовать закрепленные в ст. 6 Федерального закона N 44-ФЗ принципы контрактной системы в сфере закупок.
Изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях (пункт 4 статьи 451 ГК РФ)
В соответствии с п. 1 ст. 767 ГК РФ при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ. Подрядчик вправе требовать от государственного или муниципального заказчика возмещения убытков, причиненных изменением сроков выполнения работ.
Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (п.2 ст. 767 ГК РФ).
В соответствии со ст.ст. 34, 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, указанных в данном Законе.
Частью 1.1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" введенной Федеральным законом от 31.12.2014 N 498-ФЗ, в ред. Федерального закона от 29.12.2015 N 390-ФЗ и утратившей силу с 01.01.2017 г. допускается изменение по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами (включая государственные контракты, муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), срок исполнения которых завершается в 2015 и 2016 году, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. При этом заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) новых условий контракта.
Для реализации указанной нормы права постановлением Правительства Российской Федерации от 14 марта 2016 г. N 191 (утратившим силу с 01.01.2017 г.) утверждены Правила изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2016 году. В силу подпункта "б" пункта 3 Правил от 14 марта 2016 г. N 191 данный нормативный акт применяется к контрактам со сроком исполнения свыше 6 месяцев, исполнение которых по независящим от сторон обстоятельствам без изменения их условий невозможно и предметом которых являются строительство, реконструкция, техническое перевооружение объектов капитального строительства, включая приобретение оборудования, входящего в смету строительства, реконструкции, технического перевооружения, и (или) проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, за исключением научно-методического руководства.
Конституционный Суд РФ в Определениях, принятых в конце 2015 г. от 27 октября 2015 г. N 2473-О и от 19 ноября 2015 г. N 2693-О выразил свою позицию о том, что утрата нормативным правовым актом юридической силы не является препятствием для осуществления закрепленного в статье 46 (часть 2) Конституции Российской Федерации права: оно может быть реализовано в других установленных законодателем для конкретных категорий дел процессуальных формах, которые обусловлены характером спорных правоотношений. Заинтересованное лицо, в частности, может защитить свои права не путем оспаривания нормативных правовых актов, утративших силу к моменту его обращения в суд, а обжалуя основанные на них решения и действия (бездействие) органов власти и должностных лиц, для признания которых незаконными нет препятствий, поскольку суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа (в том числе утратившего силу) акту большей юридической силы, принимает решение в соответствии с последним.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 сентября 2017 г. N 1088 "Об осуществлении бюджетных инвестиций в строительство и техническое оснащение здания федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский институт пульмонологии Федерального медико-биологического агентства" (далее - постановление Правительства) был установлен срок ввода объекта в эксплуатацию - 2020 год, а также распределение финансирования по годам реализации инвестиционного проекта:
2018 год - 2 432 220,5 тыс. рублей;
2019 год - 2 301 400,0 тыс. рублей.
Общий объем бюджетных инвестиций по объекту, осуществленных в 2008-2017 годах, составляет 2 968 008,1 тыс. рублей, в том числе 117 025,8 тыс. рублей - в проектные и изыскательские работы.
Позиция истца также основана на положении п. 2 ч. 6 ст. 709 ГК РФ, в которой где указано, что при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьим лицом услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены.
При заключении государственного контракта стороны не рассчитывали на увеличение сроков выполнения работ, при этом сметная стоимость строительства, утвержденная при прохождении экспертизы в 2016 г. подлежала увеличению с применением индексов-дефляторов по годам реализации инвестиционного проекта.
Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567 утверждены Методические рекомендации по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (генподрядчиком, исполнителем) (далее - Методические рекомендации).
В соответствии с пунктом 6.4. Методических рекомендаций, утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567, в случае если по результатам проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства сметная стоимость объекта по годам реализации инвестиционного проекта, рассчитанная в ценах соответствующих лет с использованием индексов-дефляторов по видам экономической деятельности, определяемых Министерством экономического развития Российской Федерации в рамках разработки прогноза социально-экономического развития Российской Федерации, не превышает объем капитальных вложений, установленный в указанных в пункте 6.3 настоящих Рекомендаций актах или решениях, то НМЦК на строительство и (или) реконструкцию объектов капитального строительства с использованием средств федерального бюджета в рамках ФАИП формируется исходя из указанной сметной стоимости.
Порядок ценообразования и сметного нормирования в области градостроительной деятельности предусмотрен положениями статьи 8.3. Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере градостроительной деятельности.
Прогнозные индексы-дефляторы цен (тарифов) с уточнением по кварталам, полугодиям и годам содержатся в базовом варианте Прогноза социально-экономического развития Российской Федерации на очередной финансовый год и плановый период, разработанного Минэкономразвития России (далее - Прогноз социально-экономического развития).
Прогноз социально-экономического развития доводится до федеральных органов исполнительной власти в соответствии с Правилами разработки прогноза социально-экономического развития Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации "О порядке разработки прогноза социально-экономического развития Российской Федерации" от 22.07.2009 N 596, а также публикуется на официальном сайте Минэкономразвития России в сети Интернет.
Учитывая вышеизложенное, индексы-дефляторы используются при расчете сметной стоимости объекта по годам реализации инвестиционного проекта, на основании которой определяется НМЦК, с учетом базового варианта Прогноза социально-экономического развития.
Аналогичная позиция изложена в Письме Минфина России от 03 ноября 2017 г. N 24-01-10/72553.
Поскольку финансирование работ осуществлялось из федерального бюджета, то в соответствии с п. 30 постановления Правительства Российской Федерации от 18 февраля 2008 года N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" наименование и стоимость работ, подлежали расчету с применением сметных нормативов, включенных в федеральный реестр сметных нормативов и индексов перерасчета.
В результате существенного изменения сроков выполнения Работ истец лишился того, на что вправе был рассчитывать при заключении Договора подряда и дополнительных соглашений к нему.
Срок выполнения работ продлен более чем на 4 (Четыре) года на основании постановления Правительства РФ от 09 сентября 2017 г. N 1088, преодолеть изменение потребительских цен на товары, работы и услуги истец и ответчик не могли.
Изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.
Истец со своей стороны представил все доказательства, подтверждающие факт наличия обстоятельств, не зависящих от подрядчика, однако не позволяющих завершить надлежащим образом обязательства по контракту, в связи с чем, объективно присутствует необходимость внесения изменений в условия государственного контракта путем заключения между сторонами соответствующего дополнительного соглашения.
В силу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.
Согласно части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.
Статьей 743 ГК РФ установлено, что Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.
По смыслу статьи 743 ГК РФ дополнительными являются такие работы, которые не учтены в проектно-сметной документации, но необходимость проведения которых возникла в ходе осуществления строительства для получения запланированного результата.
В процессе строительства объекта истцом обнаружены не учтенные в технической документации строительные работы, необходимые для введения объекта в эксплуатацию и для его надлежащей эксплуатации, в связи с этим возникла необходимость проведения дополнительных работ, а именно:
табл
Виды работ пп
1 Выполнение противооползневых и защитных мероприятий (Устройство подпорной стены в районе РТП)__________________________________________________________________________________
2 Прокладка наружных сетей электроснабжения НИИ Пульмонологии (Вынос кабельных сетей из зоны застройки)
N пп |
Виды работ |
1 |
Выполнение противооползневых и защитных мероприятий (Устройство подпорной стены в районе РТП) |
2 |
Прокладка наружных сетей электроснабжения НИИ Пульмонологии (Вынос кабельных сетей из зоны застройки) |
3 |
Проектно-изыскательские работы "Прокладка наружных сетей электроснабжения НИИ Пульмонологии (Вынос кабельных сетей из зоны застройки)" |
4 |
Инженерно-геодезические изыскания трассы кабельных линий 10 кВ для строительства НИИ Пульмонологии |
5 |
Прокладка наружных сетей здания НИИ Пульмонологии (Переустройство катодной защиты наружной сети канализации на территории здания НИИ) |
6 |
Прокладка наружной слаботочной кабельной канализации (Вынос линейных кабельных сооружений связи из пятна застройки) |
7 |
Проектно-изыскательские работы "Прокладка наружной слаботочной кабельной канализации (Вынос линейных кабельных сооружений связи из пятна застройки)" |
8 |
Перекладка наружных сетей водоснабжения |
9 |
Вынос наружных сетей водоснабжения НВ-1 из пятна застройки |
10 |
Проектно-изыскательские работы "Вынос Наружных сетей водоснабжения НВ-1 из пятна застройки" |
11 |
Вынос наружных сетей канализации НК-1 из пятна застройки |
12 |
Проектно-изыскательские работы "Вынос наружных сетей канализации НК-1 из пятна" |
13 |
Восстановление существующих дорожных покрытий |
14 |
Устройство дорожных покрытий объекта строительства |
15 |
Демонтаж существующего железобетонного ограждения |
16 |
Вырубка и компенсация зеленых насаждений |
17 |
Благоустройство в районе РТП |
18 |
Демонтаж бывшего бокса автотранспортного хозяйства |
19 |
Устройство монолитных участков после прокладки систем вентиляции, отопления, водопровода, канализации |
20 |
Устройство отбойной доски по периметру стен |
21 |
Устройство горизонтальных фальшкоробов скрывающих подводки к сантехническим приборам |
22 |
Устройство фартуков из керамической плитки в местах установки раковин и рукомойников |
23 |
Монтаж коннелюрного профиля в помещениях с напольными покрытиями из линолеума с заведением его на стены |
24 |
Строительство вентиляционных шахт |
25 |
Устройство общеобменной вентиляции (блоки 1, 2, 3) |
26 |
Устройство систем дымоудаления (блоки 1, 2, 3) |
27 |
Автоматика общеобменной вентиляции |
28 |
Устройство систем холодоснабжения (кондиционирование) (блоки 1, 2, 3) |
29 |
Электромонтажные работы в помещениях компьютерной томографии и рентгенографии, включая молниезащиту, заземления и систему уравнивания потенциалов |
30 |
Устройство КПП N 2 |
31 |
Установка системы мониторинга инженерных конструкций (СМИС) |
32 |
Пуско-наладочные работы системы мониторинга инженерных конструкций (СМИС) |
33 |
Устройство локальных очистных сооружений |
34 |
Устройство павильона над перепадной камерой тепловой сети |
Названные выше работы составляют часть единого технологического процесса возведения здания, без их производства невозможно завершить комплекс работ по контракту.
Об указанных обстоятельствах генподрядчик уведомил госзаказчика письмом, в котором указал дату и время проведения экспертизы выявленных работ, не предусмотренных контрактом, для определения их объемов, видов и необходимости выполнения.
Истец направил в адрес ответчика требование о заключении дополнительного соглашения, проект дополнительного соглашения, экспертное заключение и локальные сметы, определяющие объем и стоимость дополнительных работ, с просьбой направить в адрес генподрядчика оформленное со стороны госзаказчика дополнительное соглашение в течение 15 (пятнадцати) дней с даты получения требования, однако ответа от заказчика не получил.
В связи с чем, истец обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ФМБА России (далее - ответчик/госзаказчик) об обязании заключить (подписать) дополнительное соглашение о внесении изменений в государственный контракт N 17734521419150000910/19/КС от 07.10.2015 г.
Определением от 21 ноября 2019 года судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Межрегиональное бюро судебных экспертиз им. Сикорского" экспертам Работкину Дмитрию Васильевичу и Касаткиной Ирине Константиновне, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
13.12.2019 года в суд направлено ходатайство о замене экспертов Работкина Д.В. и Касаткиной И.К. на экспертов Никонову А.В. и Леонова В.В. Ходатайство удовлетворено 31.01.2020 г.
Заключение эксперта по материалам арбитражного дела N А40-195233/19-83-1155 было сдано в суд вместе с материалами экспертизы (отметка о принятии сопроводительного письма от 16 июня 2020 года).
Вместе с этим, по тексту экспертизы были допущены технические ошибки, обусловленные сбоем печатного оборудования при распечатке страницы 62 экспертного заключения.
Так, на странице 62 в пункте 3 раздела "Выводы" указанно следующее:
3) Фактический объем дополнительных работ, необходимых для реализации государственного контракта, не соответствует объему, отраженному в заключении специалиста.
Вместе с этим, корректный вариант выглядит следующим образом:
3) Фактический объем дополнительных работ, необходимых для реализации государственного контракта, соответствует объему, отраженному в заключении специалиста.
Кроме того, до получения рабочей и проектной документации эксперт руководствовался отсутствием части локальных смет, впоследствии представленных судом.
В связи с чем, при распечатке экспертного заключения, а также произошедшем впоследствии сбое в разъяснениях по четвертому вопросу, было указано следующее:
"Завышение составляет 1 940 396, 72 (один миллион девятьсот сорок тысяч триста девяносто шесть) рублей 72 коп.,
Однако корректный вариант на странице 62 в абзаце 3 (разъяснение по четвертому вопросу) выглядит следующим образом:
"Завышение составляет 159 190 (сто пятьдесят девять тысяч сто девяносто).
В связи с допущенными техническими ошибками ООО "Межрегиональное бюро судебных экспертиз им. Сикорского" направило в суд Исправленный вариант заключения эксперта с корректировками на странице 62, в п. 3 раздела "Выводы", а также в абзаце 3 разъяснений по четвертому вопросу поступил в суд 20.07.2020 г.
Согласно исправленному экспертному заключению ООО "Межрегиональное бюро судебных экспертиз им. Сикорского" на вопросы суда экспертом даны следующие ответы:
По первому вопросу:
1) Действительно ли без выполнения дополнительных работ, отраженных в письме истца N 548 от 20 февраля 2019 г., проекте дополнительного соглашения N 2 (в том числе, в сводном сметном расчете стоимости строительства (приложение N 1 к дополнительному соглашению), стоимости дополнительных работ, необходимых для реализации контракта (Приложения N 2 к сводному сметному расчету)), в заключении специалиста Общества с ограниченной ответственностью "Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы" N 14/02 от 19 февраля 2019 г., невозможно было бы надлежащим образом и в полном объеме реализовать контракт N 17734521419150000910/19/КС от 07 октября 2015 г., а также ввести объект строительства в эксплуатацию и достичь результата, предусмотренного государственным контрактом?
В проектной документации не учтены виды работ, которые выявились в ходе выполнения основных работ, что и было отражено в письме истца N 548 от 20 февраля 2019 г. В результате указанного был составлен проект дополнительного соглашения с приложенным к нему сводным сметным расчетом стоимости строительства (приложение N 1, стоимость дополнительных работ, необходимых для реализации контракта (Приложение N 2 к сводному сметному расчету). Данные сведения и объективные обоснования их необходимости также отражены в заключении специалиста Общества с ограниченной ответственностью "Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы" N 14/02 от 19 февраля 2019 г.
Таким образом, без выполнения дополнительных работ, отраженных в указанных документах, невозможно было бы надлежащим образом и в полном объеме реализовать государственный контракт N 17734521419150000910/19/КС от 07 октября 2015 г., а также ввести объект строительства в эксплуатацию и достичь результата, предусмотренного государственным контрактом.
По второму вопросу:
2) Могли ли стороны (госзаказчик и генподрядчик) предусмотреть необходимость выполнения дополнительных работ до заключения сторонами государственного контракта?
Проектно-сметная документация на "Проектирование строительство и техническое оснащение здания Федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский институт пульмонологии Федерального медико-биологического агентства" по адресу: г. Москва, ЮАО, Ореховый бульвар, вл.28 разработана проектной организацией по заданию на проектирование, которая должна была предусмотреть полный перечень работ.
Вместе с тем в перечень предусмотренных проектно-сметной документацией стадии "Проект" изначально не были включены работы, фактически необходимые для надлежащего исполнения государственного контракта и ввода объекта строительства в эксплуатацию. Ввиду указанного госзаказчик и генподрядчик не могли быть осведомлены о необходимости выполнения указанных дополнительных работ до заключения сторонами государственного контракта.
По третьему вопросу:
3) Соответствует ли фактический объем дополнительных работ, необходимых для реализации государственного контракта объему, отраженному в заключении специалиста Общества с ограниченной ответственностью "Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы" N 14/02 от 19 февраля 2019 г., в том числе в сметном расчете стоимости дополнительных работ (Приложение N 1 к заключению)?
Фактический объем дополнительных работ, необходимых для реализации государственного контракта, соответствует объему, отраженному в заключении специалиста Общества с ограниченной ответственностью "Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы" N 14/02 от 19 февраля 2019 г., в том числе в сметном расчете стоимости дополнительных работ (Приложение N 1 к заключению). Смотри исследовательскую часть вопрос N1.
По четвертому вопросу:
4) Соответствует ли фактическая стоимость дополнительных работ, необходимых для реализации государственного контракта стоимости, отраженной в заключении специалиста Общества с ограниченной ответственностью "Центр инэ/синиринговых услуг и технической экспертизы" N 14/02 от 19 февраля 2019 г., в том числе в сметном расчете стоимости дополнительных работ (Приложение N 1 к заключению)?
Фактическая стоимость дополнительных работ, необходимых для реализации государственного контракта частично не соответствует стоимости, отраженной в заключении специалиста Общества с ограниченной ответственностью "Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы" N 14/02 от 19 февраля 2019 г., в том числе в сметном расчете стоимости дополнительных работ (Приложение N 1 к заключению).
Завышение составляет 159 190,23 (сто пятьдесят девять тысяч сто девяносто) (смотри исследовательскую часть вопрос N 1).
Выводы:
1) При изучении представленной проектно-сметной документации на "Проектирование строительство и техническое оснащение здания Федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский институт пульмонологии Федерального медико-биологического агентства" по адресу: г. Москва, ЮАО, Ореховый бульвар, вл.28 по государственному контракту N 17734521419150000910/19/КС от 07 октября 2015 г., а также представленной рабочей документации на дополнительные работы установлено:
- в проектной документации не учтены виды работ, которые выявились в ходе выполнения основных работ, что и было отражено в письме истца N 548 от 20 февраля 2019 г., в результате чего был составлен проект дополнительного соглашения без номера с приложенным сводным сметным расчетом стоимости строительства (приложение N 1, стоимость дополнительных работ, необходимых для реализации контракта (Приложение N 2 к сводному сметному расчету). Указанные сведения и объективные обоснования их необходимости также отражены в заключении специалиста Общества с ограниченной ответственностью "Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы" N 14/02 от 19 февраля 2019 г.
Таким образом, без выполнения дополнительных работ, отраженных в указанных документах, невозможно было бы надлежащим образом и в полном объеме реализовать государственный контракт N 17734521419150000910/19/КС от 07 октября 2015 г., а также ввести объект строительства в эксплуатацию и достичь результата, предусмотренного государственным контрактом.
2) Проектно-сметная документация на "Проектирование строительство и техническое оснащение здания Федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский институт пульмонологии Федерального медико-биологического агентства" по адресу: г. Москва, ЮАО, Ореховый бульвар, вл.28 разработана проектной организацией по заданию на проектирование, которая должна была предусмотреть полный перечень работ.
Вместе с тем в перечень предусмотренных проектно-сметной документацией стадии "Проект" изначально не были включены работы, фактически необходимые для надлежащего исполнения государственного контракта и ввода объекта строительства в эксплуатацию. Ввиду указанного госзаказчик и генподрядчик не могли быть осведомлены о необходимости выполнения указанных дополнительных работ до заключения сторонами государственного контракта.
3) Фактический объем дополнительных работ, необходимых для реализации государственного контракта, соответствует объему, отраженному в заключении специалиста Общества с ограниченной ответственностью "Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы" N 14/02 от 19 февраля 2019 г., в том числе в сметном расчете стоимости дополнительных работ (Приложение N 1 к заключению). Смотри исследовательскую часть вопрос N1.
4) Фактическая стоимость дополнительных работ, необходимых для реализации государственного контракта частично не соответствует стоимости, отраженной в заключении специалиста Общества с ограниченной ответственностью "Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы" N 14/02 от 19 февраля 2019 г., в том числе в сметном расчете стоимости дополнительных работ (Приложение N 1 к заключению).
Завышение составляет 159 190,23 (сто пятьдесят девять тысяч сто девяносто) рублей 23 коп. (смотри исследовательскую часть вопрос N 1).
Однако, суд первой инстанции в решении указал следующее:
При этом на стр. 45 Заключения эксперта указано, что стоимость дополнительных работ составляет 281 102 432 рубля 75 коп. На стр. 60 в абз.1 разъяснений по третьему вопросу указано, что фактический объем дополнительных работ, необходимых для реализации государственного контракта, соответствует объему, отраженному в заключении специалиста Общества с ограниченной ответственностью "Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы" N 14/02 от 19 февраля 2019 г., в том числе в сметном расчете стоимости дополнительных работ.
На стр.60 в абз. 3 разъяснений по четвертому вопросу указано (далее буквально по тексту: "Завышение составляет 1 940 396, 72 (один миллион девятьсот сорок тысяч триста девяносто шесть) рублей 72 коп. (смотри исследовательскую часть вопрос N 1)".
Учитывая исправленный вариант заключения эксперта с корректировками на странице 62, в п. 3 раздела "Выводы", а также в абзаце 3 разъяснений по четвертому вопросу поступившего в суд 20.07.2020 г. решение суда содержит выводы, не соответствующие обстоятельствам дела.
Кроме того, суд первой инстанции оставил без внимания выводы из заключения специалиста Общества с ограниченной ответственностью "Центр инжиниринговых услуг и технической экспертизы" N 14/02 от 19 февраля 2019 г., на основании которого определением от 21 ноября 2019года судом была назначена судебная экспертиза.
Независимая экспертиза пришла к следующим выводам:
1. Дополнительные работы являются необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ.
2. Без выполнения дополнительных работ невозможно выполнить работы, предусмотренные контрактом, выполнить условие контракта по вводу объекта строительства в эксплуатацию.
3. Обстоятельств, свидетельствующих о том, что дополнительные работы являются самостоятельными по отношению к заключенному контракту, не выявлено.
4. Обстоятельств, свидетельствующих о том, что дополнительные работы являются следствием некачественного выполнения исполнителем основных работ, предусмотренных контрактом, не выявлено.
5. Необходимость выполнения дополнительных работ возникла после заключения контракта, в связи с тем, что ПСД, имеющейся в составе конкурсной документации, основные работы представлены без детализации, укрупненно, что не позволяло исполнителю при заключении контракта выявить отсутствие дополнительных видов и объемов работ, необходимых для надлежащего исполнения контракта и ввода объекта строительства в эксплуатацию.
6. Отсутствуют основания полагать, что выполнение работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости.
Расхождение с результатами судебной экспертизы заключается лишь в фактической стоимости дополнительных работ, необходимых для реализации государственного контракта, а именно: Завышение составляет 159 190,23 (сто пятьдесят девять тысяч сто девяносто) рублей 23 коп.
Из материалов дела следует и это подтверждено представителями сторон в судебном заседании, что без выполнения спорных работ невозможно сдать объект в эксплуатацию, то есть спорные работы не являются самостоятельными.
В материалах дела отсутствуют доказательства того, что заказчик не нуждался в спорных работах.
Учитывая данный факт, истец произвел корректировку проекта дополнительного соглашения.
Представитель ответчика в судебном заседании подтвердил факт необходимости выполнения указанных работ и невозможности ввода объекта в эксплуатацию без их выполнения, согласился с результатами экспертизы, кроме того, подтвердил обоснованность уточненного искового заявления и проекта дополнительного соглашения, в том числе правильность расчетов.
Согласно ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной или в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.
В соответствии с п. 1 ст. 451 ГК РФ основанием для изменения или расторжения договора является существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.
Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы или заключен, или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.
Согласно п. 2 ст. 451 ГК РФ если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны.
Согласно п. 4 ст. 451 ГК РФ изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.
В силу ч. 2. ст. 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучение ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в 15-дневный срок.
Согласно ч. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и сам договор.
В соответствии с п. 1 ст. 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.
В соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.
В соответствии с п. 2 ст. 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. К спорным правоотношениям подлежит применению ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"".
Однако, несмотря на это, стоимость работ по договору подряда для государственных нужд может изменяться.
В статье 768 ГК РФ закреплено, что к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной данным Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.
Следовательно, к спорным правоотношениям (обязательствам сторон по выполнению подрядных работ для государственных нужд) подлежат применению только те нормы специального закона, которые не урегулированы положениями Гражданского кодекса Российской Федерации.
Таким образом, к отношениям по контрактам на выполнение подрядных работ для государственных нужд применяются нормы параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (о строительном подряде).
При таких обстоятельствах в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Гражданского кодекса (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 25 октября 2011 г. N 9382/11).
В силу п. 3 ст. 744 ГК РФ подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов. В этом пункте названо специальное основание для пересмотра сметы по требованию подрядчика - удорожание строительства, когда по причинам, не зависящим от него, стоимость работ превысила смету не менее чем на 10%. Названное специальное основание для пересмотра цены работ (сметы) является особенностью строительного подряда.
Позиция истца также основана на положении п. 2 ч. 6 ст. 709 ГК РФ, где указано, что при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьим лицом услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены.
Истец со своей стороны представил все доказательства, подтверждающие факт наличия обстоятельств, не зависящих от подрядчика, не позволяющих завершить надлежащим образом обязательства по контракту.
В силу положений ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.
Кроме того, юридическое лицо, осуществляя предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и вступая в новые договорные отношения, должно было предвидеть последствия совершения им юридически значимых действий. Являясь субъектом гражданских правоотношений, ответчик обязан не только знать нормы гражданского законодательства, но и обеспечить соблюдение этих норм.
В соответствии с п. 1 ст. 2, ч. 1 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.
Под заинтересованным лицом понимается лицо, утверждающее о нарушении либо оспаривании его прав и законных интересов.
Способы защиты гражданских прав определены ст. 12, другими нормами Гражданского кодекса и иными законами.
Согласно ст. 12 ГК РФ нарушенное гражданское право (законный интерес) подлежит защите способом, указанным в законе.
В соответствии со ст. 12 ГК РФ одним из способов защиты нарушенных гражданских прав является пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.
Таким образом, контракт подлежит изменению в связи со следующими обстоятельствами:
1) Касательно применения индексов-дефляторов: Стороны не могли предвидеть увеличение сроков выполнения работ и, как следствие, увеличение стоимости работ с применением индексов-дефляторов.
Касательно дополнительных работ: дополнительные работы не были предусмотрены проектно-сметной документацией, имеющейся в составе конкурсной документации, при подаче заявки на участи в тендере, истец не мог определить необходимость выполнения дополнительных работ. Ответчик, осуществляющий функции государственного заказчика федеральных целевых, научно-технических, инновационных и специальных программ и проектов, а также осуществляющий функции главного распорядителя и получателя средств федерального бюджета, не обладает специальными знаниями в области строительства и не мог выявить отсутствие в проектно-сметной документации необходимых работ. Кроме того, необходимость выполнения дополнительных работ была выявлена в процессе исполнения контракта.
В случае, если вышеуказанные обстоятельства возможно было выявить до заключения контракта, истец отказался бы от его заключения на условиях, предусмотренных контрактом, ввиду несоразмерности расходов, которые должен был бы понести генподрядчик и цены контракта.
2) Касательно применения индексов-дефляторов: сроки выполнения работ изменены на основании Постановления правительства, преодолеть изменение потребительских цен на товары, работы и услуги ответчик не мог.
Касательно дополнительных работ: генподрядчик не может выполнить работы, предусмотренные контрактом, без выполнения дополнительных работ, не учтенных контрактом.
3) Касательно применения индексов-дефляторов: исполнение генподрядчиком контракта, сроки по которому увеличены, без изменения стоимости работ влечет понесение истцом убытков, а не прибыли, в связи с увеличением цен на товары, работы и услуги, необходимые для реализации контракта.
Касательно дополнительных работ: исполнение контракта без изменения его условий подразумевает, что генподрядчик будет вынужден выполнить работы, не предусмотренные контрактом, но без которых контракт не может быть реализован, собственными силами и за свой счет, что повлечет нанесение генподрядчику значительного ущерба.
4) Касательно применения индексов-дефляторов: генподрядчик не мог нести риск изменения обстоятельств в связи с тем, что изначально контракт заключался на иных условиях (в части сроков выполнения работ), основания полагать, что цена контракта может быть увеличена в связи с увеличением сроков, отсутствовали.
Касательно дополнительных работ: контрактом, а предварительно конкурсной документацией, определен исчерпывающий перечень работ, которые подлежали выполнению по контракту. Необходимость выполнения дополнительных работ не предусматривалась.
В силу п. 4 ст. 452 ГК РФ изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.
Расторжение договора повлечет нанесение генподрядчику убытков в связи с тем, что генподрядчиком заключены договоры с субподрядными организациями, в соответствии с которыми генподрядчик имеет право отказаться от исполнения договоров субподряда только при существенном нарушении субподрядчиками сроков выполнения работ, неправомерный отказ от договора субподряда недопустим и повлечет обязанность истца компенсировать субподрядчикам убытки, вызванные неправомерным расторжением договора. Кроме того, генподрядчиком закуплены для выполнения работ, предусмотренных контрактом, нереализованные по настоящий момент материалы и оборудование. В это число входит также дорогостоящее медицинское оборудование, изготовление которого уже осуществлено (например, КТ, МРТ).
Также апелляционный суд учитывает следующее.
Объект является социально значимым, создается для оказания медицинской помощи больным с заболеваниями органов дыхания, разработки и внедрения современных лечебных, диагностических и профилактических программ при патологии легких, образования врачей, подготовки научных и педагогических кадров.
Как указал истец, болезни органов дыхания - наиболее распространенная и социально значимая группа заболеваний. Объект является единственным центром в стране по изучению муковисцидоза - одного из наиболее распространенных генетических заболеваний. Объект станет первым научным и лечебным центром по проблеме муковисцидоза в Российской Федерации.
Приказом Минздрава N 296 от 8.10.1998 был создан Федеральный Центр по пульмонологии. Однако из-за отсутствия финансирования данный приказ не был реализован. 9 сентября 2003 г. решением коллегии Минздрава России утверждена Концепция развития пульмонологической помощи населению России на 2004-2008 гг., которая предусматривала решение вопроса по выделению НИИ пульмонологии федеральных площадей. Однако ревизия помещений учреждений здравоохранения федерального подчинения, проведенная Росздравом в 2004 г., показала отсутствие возможности размещения НИИ пульмонологии на уже существующих базах. В сложившихся условиях целесообразным являлось строительство клинической базы научно-исследовательского института пульмонологии.
Указанные обстоятельства ответчиком не опровергнуты.
Таким образом, расторжение контракта противоречит общественным интересам, его реализация необходима для граждан Российской Федерации, изменение условий договора позволит соблюсти баланс интересов обеих сторон.
Истец направил в адрес ответчика требование о заключении дополнительного соглашения, проект дополнительного соглашения, экспертное заключение и локальные сметы, определяющие объем и стоимость дополнительных работ, с просьбой направить в адрес генподрядчика оформленное со стороны госзаказчика дополнительное соглашение в течение 15 (пятнадцати) дней с даты получения требования.
Указанное требование оставлено госзаказчиком без ответа.
В соответствии с п. 2 ст. 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.
При указанных обстоятельствах иск ООО "АртСтройТехнология" подлежит удовлетворении, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене.
Расходы по оплате госпошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.
Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 августа 2020 года по делу N А40-195233/19 отменить.
Иск удовлетворить.
Обязать Федеральное медико-биологическое агентство заключить (подписать) дополнительное соглашение о внесении изменений в государственный контракт N 17734521419150000910/19/КС от 07.10.2015 г. на проектирование, строительство и техническое оснащение здания Федерального государственного бюджетного учреждения "Научно-исследовательский институт пульмонологии Федерального медико-биологического агентства" на следующих условиях:
1. "В порядке ст. 451 Гражданского кодекса РФ, в связи с обнаружением необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией, без выполнения которых невозможно исполнить Контракт, Генподрядчик принимает на себя обязательства выполнить следующие дополнительные работы:
N пп
Виды работ
1
Выполнение противооползневых и защитных мероприятий (Устройство подпорной стены в районе РТП)
2
Сети наружного электроснабжения объекта (Вынос кабельных сетей из зоны застройки)
3
Пуско-наладочные работы на сети наружного электро-снабжения объекта (Вынос кабельных сетей из зоны застройки)
4
Проектно-изыскательские работы "Наружные сети электроснабжения объекта (Вынос кабельных сетей из зоны застройки)"
5
Контрольно-геодезическая съемка трассы кабельных линий 10 кВ
6
Прокладка наружной слаботочной кабельной канализации (Вынос линейных кабельных сооружений связи из пятна застройки)
7
Проектно-изыскательские работы "Прокладка наружной слаботочной кабельной канализации (Вынос линейных кабельных сооружений связи из пятна застройки)"
8
Перекладка наружных сетей водоснабжения
9
Вынос Наружных сетей водоснабжения НВ-1 из пятна застройки
10
Проектно-изыскательские работы "Вынос
Наружных сетей водоснабжения НВ-1 из пятна застройки"
11
Вынос наружных сетей канализации 11 К-1 из пятна застройки
12
Проектно-изыскательские работы "Вынос наружных сетей канализации HK-1 из пятна застройки"
13
Восстановление существующих дорожных покрытий
14
Демонтаж существующего железобетонного ограждения (Благоустройство и озеленение)
15
Вырубка, посадка и компенсация деревьев и кустарников, устройство газона
16
Благоустройство в районе РТП
17
Устройство дорожных покрытий объекта строительства
18
Демонтаж бокса автотранспортного хозяйства
19
Устройство монолитных участков после прокладки систем вентиляции, отопления, водопровода, канализации
20
Устройство отбойной доски по периметру стен
21
Устройство горизонтальных фальшкоробов скрывающих подводки к сантехническим приборам
22
Устройство фартуков из керамической плитки в местах установки раковин и рукомойников
23
Монтаж коннелюрного профиля в помещениях с напольными покрытиями из линолеума с заведением его на стены (Полы).
24
Строительство вентиляционных шахт
25
Демонтаж пристройки
26
Устройство общеобменной вентиляции Блоки 1,2,3
27
Устройство систем дымоудаления Блоки 1, 2, 3
28
Автоматизация систем дымоудаления
29
Автоматизация системобщеобменной вентиляции
30
Устройство систем холодоснабжения (кондиционирование) (блоки 1, 2,3)
31
Монтаж электрооборудования системы электроснабжения, включая молниезащиту, заземления и систему уравнивания потенциалов (Блоки 1, 2, 3)
32
Пуско-наладочные работы на электрооборудовании и заземляющих устройствах
33
Устройство КПП N 2
34
Установка системы мониторинга инженерных конструкций (СМИК)
35
Пуско-наладочные работы на оборудовании мониторинга инженерных конструкций (СМИК)
36
Прокладка наружной сети дождевой канализации (локальные очистные сооружения)
37
Прокладка наружной тепловой сети (Устройство павильона над перепадной камерой тепловой сети)
38
Монтаж конструктивных элементов многоярусной автостоянки
Стоимость дополнительных работ составляет 280 943 242 (Двести восемьдесят миллионов девятьсот сорок три тысячи двести сорок два рубля) 52 копейки, в том числе НДС 20%, включается в Цену Контракта (п. 3.1. Контракта).
2. Государственный заказчик принимает на себя обязательства оплатить дополнительные работы, выполненные генподрядчиком надлежащим образом, в порядке и сроки, предусмотренные Контрактом.
3. В порядке ст. 451 Гражданского кодекса РФ, в связи с обнаружением необходимости применения Сторонами коэффициентов-дефляторов, и необходимости выполнения дополнительных работ, изложить п. 3.1. Контракта в следующей редакции:
"3.1. Цена Контракта (общая стоимость выполненных Работ по Контракту) определена Сводным сметным расчетом стоимости строительства (Приложение N 2 к Контракту) включает в себя:
- стоимость работ (период выполнения 2015 г. - 2018 г.) в размере 2 073 796 566 (два миллиарда семьдесят три миллиона семьсот девяносто шесть тысяч пятьсот шестьдесят шесть) рублей 36 копеек, в том числе НДС 18%;
- стоимость работ (период выполнения 2019 г. - 2020 г.) в размере 1 302 937 958 (один миллиард триста два миллиона девятьсот тридцать семь тысяч девятьсот пятьдесят восемь) рублей 54 копейки, в том числе НДС 20%;
- стоимость медицинского оборудования в размере 280 652 783 (двести восемьдесят миллионов шестьсот пятьдесят две тысячи семьсот восемьдесят три) рубля 34 копейки, НДС не облагается (пп.1 п. 2 ст. 149 НК РФ);
- сумма индексов-дефляторов (период 2017 г. - 2018 г.) в размере 79 499 023 (семьдесят девять миллионов четыреста девяносто девять тысяч двадцать три) рубля 02 копейки, в том числе НДС 18%;
- сумма индексов-дефляторов (период 2019 г. - 2020 г.) в размере 164 645 509 (сто шестьдесят четыре миллиона шестьсот сорок пять тысяч пятьсот девять) рублей 57 копеек, в том числе НДС 20%".
4. Изложить Приложение N 2 к контракту "Сводный сметный расчет стоимости строительства" в редакции Приложения N 1 к настоящему Дополнительному соглашению
5. Стороны подтверждают, что срок сдачи всех работ, предусмотренный п. 5.3. Контракта (в редакции дополнительного соглашения N 10 от 27 декабря 2017 г.), остается неизменным.
Взыскать с Федерального медико-биологического агентства в пользу Общества с ограниченной с ответственностью "АртСтройТехнология" расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 6 000 руб., расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий |
В.И. Тетюк |
Судьи |
Е.Е. Кузнецова |
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Номер дела в первой инстанции: А40-195233/2019
Истец: ООО "АРТСТРОЙТЕХНОЛОГИЯ"
Ответчик: ФМБА России
Третье лицо: ООО " Межрегиональное бюро судебных экспертиз им Сикорского"
Хронология рассмотрения дела:
15.04.2021 Постановление Арбитражного суда Московского округа N Ф05-1256/2021
20.11.2020 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-53433/20
17.08.2020 Решение Арбитражного суда г.Москвы N А40-195233/19
21.11.2019 Определение Арбитражного суда г.Москвы N А40-195233/19